(Mit­tel­ba­re) Ver­tre­tungs­be­fris­tung – und der erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang

Ein sach­li­cher Grund für die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG vor, wenn der Arbeit­neh­mer zur Ver­tre­tung eines ande­ren Arbeit­neh­mers beschäf­tigt wird.

(Mit­tel­ba­re) Ver­tre­tungs­be­fris­tung – und der erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang

Der Grund für die Befris­tung liegt in Ver­tre­tungs­fäl­len dar­in, dass der Arbeit­ge­ber bereits zu einem vor­über­ge­hend aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter in einem Rechts­ver­hält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ses Mit­ar­bei­ters rech­net. Damit besteht für die Wahr­neh­mung der an sich dem aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter oblie­gen­den Arbeits­auf­ga­ben durch eine Ver­tre­tungs­kraft von vorn­her­ein nur ein zeit­lich begrenz­tes Bedürf­nis 1. Teil des Sach­grunds ist eine Pro­gno­se des Arbeit­ge­bers über den vor­aus­sicht­li­chen Weg­fall des Ver­tre­tungs­be­darfs nach Rück­kehr des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters. Ent­steht der Ver­tre­tungs­be­darf für den Arbeit­ge­ber "fremd­be­stimmt", weil der Aus­fall der Stamm­kraft – zB durch Krank­heit, Urlaub oder Frei­stel­lung – nicht in ers­ter Linie auf sei­ner Ent­schei­dung beruht, kann der Arbeit­ge­ber nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts regel­mä­ßig damit rech­nen, dass der Ver­tre­te­ne sei­ne arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten wie­der erfül­len wird. In einem sol­chen Fall sind beson­de­re Aus­füh­run­gen dazu, dass mit der Rück­kehr des Ver­tre­te­nen zu rech­nen ist, regel­mä­ßig nicht ver­an­lasst 2.

Der Sach­grund der Ver­tre­tung setzt einen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem zeit­wei­li­gen Aus­fall des Ver­tre­te­nen und der Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft vor­aus. Es muss sicher­ge­stellt sein, dass die Ver­tre­tungs­kraft gera­de wegen des durch den zeit­wei­li­gen Aus­fall des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters ent­stan­de­nen vor­über­ge­hen­den Beschäf­ti­gungs­be­darfs ein­ge­stellt wor­den ist. Es ist des­halb auf­grund der Umstän­de bei Ver­trags­schluss zu beur­tei­len, ob der Bedarf für die Beschäf­ti­gung des Ver­tre­ters auf die Abwe­sen­heit des zeit­wei­lig aus­ge­fal­le­nen Arbeit­neh­mers zurück­zu­füh­ren ist. Die Anfor­de­run­gen an die Dar­le­gung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs durch den Arbeit­ge­ber rich­ten sich dabei nach der Form der Ver­tre­tung 3. Der Kau­sal­zu­sam­men­hang besteht nicht nur, wenn der befris­tet zur Ver­tre­tung ein­ge­stell­te Mit­ar­bei­ter die vor­über­ge­hend aus­fal­len­de Stamm­kraft unmit­tel­bar ver­tritt und die von ihr bis­lang aus­ge­üb­ten Tätig­kei­ten erle­digt (unmit­tel­ba­re Ver­tre­tung). Der Kau­sal­zu­sam­men­hang kann auch gege­ben sein, wenn der Ver­tre­ter nicht unmit­tel­bar die Auf­ga­ben des ver­tre­te­nen Mit­ar­bei­ters über­nimmt. Die befris­te­te Beschäf­ti­gung zur Ver­tre­tung lässt die Ver­set­zungs- und Umset­zungs­be­fug­nis­se des Arbeit­ge­bers unbe­rührt. Wird die Tätig­keit des zeit­wei­se aus­ge­fal­le­nen Mit­ar­bei­ters nicht von dem Ver­tre­ter, son­dern von einem ande­ren Arbeit­neh­mer oder von meh­re­ren ande­ren Arbeit­neh­mern aus­ge­übt und deren Tätig­keit dem Ver­tre­ter über­tra­gen (mit­tel­ba­re Ver­tre­tung), hat der Arbeit­ge­ber zur Dar­stel­lung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs grund­sätz­lich die Ver­tre­tungs­ket­te zwi­schen dem Ver­tre­te­nen und dem Ver­tre­ter dar­zu­le­gen 4. Wer­den dem befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer Auf­ga­ben über­tra­gen, die der ver­tre­te­ne Mit­ar­bei­ter nie aus­ge­übt hat, besteht der erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang nicht nur, wenn eine mit­tel­ba­re Ver­tre­tung erfolgt, son­dern auch dann, wenn der Arbeit­ge­ber recht­lich und tat­säch­lich in der Lage wäre, dem vor­über­ge­hend abwe­sen­den Arbeit­neh­mer im Fal­le sei­ner Anwe­sen­heit die dem Ver­tre­ter zuge­wie­se­nen Auf­ga­ben zu über­tra­gen. In die­sem Fall ist aller­dings zur Gewähr­leis­tung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen der zeit­wei­li­gen Arbeits­ver­hin­de­rung der Stamm­kraft und der Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft erfor­der­lich, dass der Arbeit­ge­ber bei Ver­trags­schluss mit dem Ver­tre­ter des­sen Auf­ga­ben einem oder meh­re­ren vor­über­ge­hend abwe­sen­den Beschäf­tig­ten nach außen erkenn­bar gedank­lich zuord­net. Dies kann ins­be­son­de­re durch eine ent­spre­chen­de Anga­be im Arbeits­ver­trag mit der Ver­tre­tungs­kraft gesche­hen. Nur dann ist gewähr­leis­tet, dass die Ein­stel­lung des Ver­tre­ters auf der Abwe­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Arbeit­neh­mers beruht 5.

Dem Vor­lie­gen des Sach­grunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG steht nicht ent­ge­gen, dass danach nicht ersicht­lich ist, dass der durch die vor­über­ge­hen­de Abwe­sen­heit der in Voll­zeit beschäf­tig­ten Lehr­kraft R ent­stan­de­ne Ver­tre­tungs­be­darf in vol­lem Umfang durch die Klä­ge­rin und/​oder ande­re Ver­tre­tungs­kräf­te abge­deckt wur­de. Dem Arbeit­ge­ber ist es unbe­nom­men, zu ent­schei­den, ob er den vor­über­ge­hen­den Aus­fall eines Arbeit­neh­mers über­haupt durch Ein­stel­lung einer Ver­tre­tungs­kraft über­brückt. Er kann sich daher auch dar­auf beschrän­ken, nur Tei­le des Ver­tre­tungs­be­darfs abzu­de­cken 6.

Uner­heb­lich ist auch, dass die vor­aus­sicht­li­che Abwe­sen­heit der Ver­tre­te­nen etwas län­ger dau­er­te als die ver­ein­bar­te Befris­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses der Klä­ge­rin. Der Arbeit­ge­ber muss die Ver­tre­tungs­kraft nicht für den gesam­ten Zeit­raum der pro­gnos­ti­zier­ten Abwe­sen­heit der Stamm­kraft ein­stel­len, son­dern kann die Ver­tre­tung auch nur für einen kür­ze­ren Zeit­raum regeln 7. Der Befris­tungs­dau­er kommt nur inso­weit Bedeu­tung zu, als sie – neben ande­ren Umstän­den – dar­auf hin­wei­sen kann, dass die Befris­tung nicht auf dem vom Arbeit­ge­ber in Anspruch genom­me­nen Sach­grund beruht und in die­sem Sin­ne nur vor­ge­scho­ben ist 8.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist in Fäl­len, in denen der Ver­tre­tungs­kraft ohne tat­säch­li­che Umver­tei­lung der Arbeits­auf­ga­ben Tätig­kei­ten über­tra­gen wer­den, die die Stamm­kraft nie aus­ge­übt hat, die nach außen erkenn­bar doku­men­tier­te gedank­li­che Zuord­nung der Tätig­keit der Ver­tre­tungs­kraft zu einer vor­über­ge­hend abwe­sen­den Stamm­kraft erfor­der­lich, um die Kau­sa­li­tät zwi­schen der vor­über­ge­hen­den Abwe­sen­heit der Stamm­kraft und der Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft zu begrün­den. Die nach außen erkenn­bar doku­men­tier­te gedank­li­che Zuord­nung gewähr­leis­tet, dass die Ein­stel­lung des Ver­tre­ters auf der Abwe­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Arbeit­neh­mers beruht 9. Ohne eine nach außen erkenn­ba­re Fest­le­gung des Arbeit­ge­bers könn­te in Fäl­len der sog. "gedank­li­chen Zuord­nung" nicht beur­teilt wer­den, ob der Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der vor­über­ge­hen­den Abwe­sen­heit der Stamm­kraft und der befris­te­ten Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft vor­liegt, weil die­ser Ver­tre­tungs­form kei­ne tat­säch­li­chen, son­dern ledig­lich gedank­li­che Vor­gän­ge zu Grun­de lie­gen. Dem­ge­gen­über ist die mit­tel­ba­re Ver­tre­tung dadurch gekenn­zeich­net, dass der Arbeit­ge­ber den vor­über­ge­hen­den Aus­fall der Stamm­kraft zum Anlass nimmt, die Arbeits­auf­ga­ben tat­säch­lich umzu­ver­tei­len. Einer gedank­li­chen Zuord­nung der Tätig­keit der Ver­tre­tungs­kraft zu der Stamm­kraft bedarf es dabei nicht, da durch die Umver­tei­lung der Arbeits­auf­ga­ben – ver­mit­telt durch eine Ver­tre­tungs­ket­te – eine tat­säch­li­che Zuord­nung der Ver­tre­tungs­kraft zu der Stamm­kraft erfolgt.

Eine Doku­men­ta­ti­on der Ver­tre­tungs­ket­te ist auch nicht des­halb erfor­der­lich, weil der mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung eine den Fäl­len der gedank­li­chen Zuord­nung ähn­li­che Miss­brauchs­ge­fahr inne­wohnt. Eine sol­che Miss­brauchs­ge­fahr besteht in Fäl­len der mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung nicht in ver­gleich­ba­rem Maß wie bei der Ver­tre­tung im Wege gedank­li­cher Zuord­nung, da spä­tes­tens zu Beginn der mit der Ver­tre­tungs­kraft ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit Tätig­keits­zu­wei­sun­gen auf ande­re Arbeit­neh­mer und die Ver­tre­tungs­kraft zu erfol­gen haben, was auf das Vor­lie­gen ent­spre­chen­der Pla­nun­gen des Arbeit­ge­bers im Zeit­punkt des Abschlus­ses des befris­te­ten Arbeits­ver­trags schlie­ßen lässt. Dies ist einer Über­prü­fung im Rechts­streit über die Wirk­sam­keit der Befris­tung zugäng­lich.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Febru­ar 2018 – 7 AZR 696/​16

  1. st. Rspr., vgl. etwa BAG 12.04.2017 – 7 AZR 436/​15, Rn. 18; 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn. 14, BAGE 157, 125; 24.08.2016 – 7 AZR 41/​15, Rn. 17; 16.01.2013 – 7 AZR 661/​11, Rn. 13, BAGE 144, 193[]
  2. vgl. etwa BAG 12.04.2017 – 7 AZR 436/​15, Rn.19; 11.02.2015 – 7 AZR 113/​13, Rn. 16[]
  3. BAG 12.04.2017 – 7 AZR 436/​15, Rn.20; 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn. 15, BAGE 157, 125; 24.08.2016 – 7 AZR 41/​15, Rn.19; 11.02.2015 – 7 AZR 113/​13, Rn. 17; 10.10.2012 – 7 AZR 462/​11, Rn. 16; 6.10.2010 – 7 AZR 397/​09, Rn.20 mwN, BAGE 136, 17; 10.03.2004 – 7 AZR 402/​03, zu III der Grün­de, BAGE 110, 38[]
  4. BAG 12.04.2017 – 7 AZR 436/​15, Rn.20; 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn. 15, aaO; 24.08.2016 – 7 AZR 41/​15, Rn.20; 11.02.2015 – 7 AZR 113/​13, Rn.19 mwN[]
  5. BAG 12.04.2017 – 7 AZR 436/​15, Rn.20; 24.08.2016 – 7 AZR 41/​15, Rn. 21; 11.02.2015 – 7 AZR 113/​13, Rn.20 mwN[]
  6. BAG 6.11.2013 – 7 AZR 96/​12, Rn. 31[]
  7. vgl. etwa BAG 6.11.2013 – 7 AZR 96/​12, Rn. 31[]
  8. vgl. BAG 25.03.2009 – 7 AZR 34/​08, Rn. 26[]
  9. vgl. BAG 11.02.2015 – 7 AZR 113/​13, Rn.20; 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 17, BAGE 142, 308; 14.04.2010 – 7 AZR 121/​09, Rn. 16; 25.03.2009 – 7 AZR 34/​08, Rn. 15; 15.02.2006 – 7 AZR 232/​05, Rn. 15 ff., BAGE 117, 104[]