§ 626 Abs. 2 BGB bildet – vorbehaltlich eines völligen „Auswechselns“ der Kündigungsgründe – weder in direkter noch in analoger Anwendung eine Schranke für das Nachschieben von Kündigungsgründen, die bei Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung bereits objektiv vorlagen, dem Kündigungsberechtigten aber noch nicht bekannt waren1. Die „Kündigung als solche“ ist in diesem Sinn „rechtzeitig“ erklärt, wenn bei ihrem Zugang der nachgeschobene Kündigungsgrund objektiv schon vorlag, aber dem Kündigungsberechtigten seinerzeit noch nicht bekannt war.
Es ist ohne Bedeutung, ob zwischen den bei Kündigungsausspruch schon bekannten und den erst nachträglich bekannt gewordenen Kündigungsgründen ein sachlicher oder zeitlicher Zusammenhang besteht2.
Ohnehin dürfte die Vorstellung verfehlt sein, eine Kündigung könne durch das „Auswechseln“ von Gründen einen anderen „Charakter“ erhalten. Die „Kündigung“ hat als für sich genommen neutrales Gestaltungsrecht3 keinen anderen „Charakter“, als dass sie das Arbeitsverhältnis – hier: außerordentlich fristlos – auflösen soll.
Hingegen belegt § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB, dass die Gründe, auf die sie gestützt wird, nicht ihr „integraler Bestandteil“ sind.
Soweit unter Hinweis auf Bader4 vertreten wird, es könne nicht angehen, dass eine Kündigung zunächst ohne jeden auch nur ansatzweise tragfähigen Grund gleichsam blanko erklärt werden dürfe, wird übersehen, dass die Rechtsordnung ein solches Vorgehen grundsätzlich nicht missbilligt. Das belegen die §§ 4, 7 KSchG, wonach sich der Arbeitnehmer auch gegen eine offenkundig unwirksame Kündigung rechtzeitig gerichtlich zur Wehr setzen muss, wenn diese nicht als wirksam gelten soll.
Der Arbeitgeber darf auf den Eintritt der Wirksamkeitsfiktion oder einen gerichtlichen Abfindungsvergleich, aber auch darauf hoffen, es werde sich noch rechtzeitig im Verlauf des Rechtsstreits ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung „offenbaren“, der im Zeitpunkt ihres Zugangs – von ihm noch unerkannt – bereits vorlag.
Grenzen zieht die Rechtsordnung nur dort, wo das Motiv für die Kündigung als solches missbilligt wird, etwa weil sich die Kündigung als sittenwidrig (§ 138 BGB), maßregelnd (§ 612a BGB) oder diskriminierend (§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG) darstellt.
Nach alldem kann es auch keine Rolle spielen, ob ein ursprünglich herangezogener Kündigungsgrund bei Ausspruch der Kündigung bereits verfristet war.
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 12. Januar 2021 – 2 AZN 724/20
