Nacht­zu­schlag für die Dau­er­nacht­wa­che im Pfle­ge­heim

Der Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG für eine Dau­er­nacht­wa­che in einem Pfle­ge­heim, die für den Arbeit­ge­ber gesetz­lich ver­pflich­ten­de Nacht­ar­beit leis­tet, beträgt 20 %. Er setzt sich zusam­men aus dem Grund­zu­schlag für gesetz­lich vor­ge­schrie­be­ne Nacht­ar­beit von 15 % und einer Erhö­hung von wei­te­ren 5 % für den Umstand der Dau­er­nacht­wa­che.

Nacht­zu­schlag für die Dau­er­nacht­wa­che im Pfle­ge­heim

Nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist der Arbeit­ge­ber, soweit eine tarif­ver­trag­li­che Aus­gleichs­re­ge­lung nicht besteht, ver­pflich­tet, dem Nacht­arbeit­neh­mer (§ 2 Abs. 5 ArbZG) für die wäh­rend der Nacht­zeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleis­te­ten Arbeits­stun­den eine ange­mes­se­ne Anzahl bezahl­ter frei­er Tage oder einen ange­mes­se­nen Zuschlag auf das ihm hier­für zuste­hen­de Brut­to­ar­beits­ent­gelt zu gewäh­ren. Der Arbeit­ge­ber kann wäh­len, ob er den Aus­gleichs­an­spruch durch Zah­lung von Geld, durch bezahl­te Frei­stel­lung oder durch eine Kom­bi­na­ti­on von bei­dem erfüllt. Die gesetz­lich begrün­de­te Wahl­schuld (§ 262 BGB) kon­kre­ti­siert sich auf eine der geschul­de­ten Leis­tun­gen erst dann, wenn der Schuld­ner das ihm zuste­hen­de Wahl­recht nach Maß­ga­be der gesetz­li­chen Bestim­mun­gen aus­übt [1].

Ein Zuschlag in Höhe von 25 % auf den jewei­li­gen Brut­to­stun­den­lohn bzw. die Gewäh­rung einer ent­spre­chen­den Anzahl von bezahl­ten frei­en Tagen stellt regel­mä­ßig einen ange­mes­se­nen Aus­gleich für geleis­te­te Nacht­ar­beit im Sin­ne von § 6 Abs. 5 ArbZG dar [2].

Dazu hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­führt, dass der Gesetz­ge­ber von der Erkennt­nis aus­ge­gan­gen ist, dass auf Nacht­ar­beit in der moder­nen Indus­trie- und Dienst­leis­tungs­ge­sell­schaft trotz ihrer Gesund­heits­schäd­lich­keit nicht völ­lig ver­zich­tet wer­den kann. § 6 Abs. 5 ArbZG setzt hier an und soll für die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer, die Nacht­ar­beit leis­ten, zumin­dest einen ange­mes­se­nen Aus­gleich für die mit der Nacht­ar­beit ver­bun­de­nen Beein­träch­ti­gun­gen gewäh­ren [3]. Die gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Aus­gleichs­leis­tun­gen neh­men der Nacht­ar­beit dabei nicht ihre spe­zi­fi­sche Gesund­heits­ge­fähr­dung, die­nen aber unmit­tel­bar oder mit­tel­bar dem Gesund­heits­schutz [4]. Soweit ein Nacht­ar­beits­zu­schlag vor­ge­se­hen ist, wirkt sich die­ser auf die Gesund­heit des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers nicht unmit­tel­bar aus, son­dern dient dem Gesund­heits­schutz mit­tel­bar [5]. Die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers wird ver­teu­ert, um auf die­sem Weg Nacht­ar­beit ein­zu­däm­men; Nacht­ar­beit soll für Arbeit­ge­ber weni­ger attrak­tiv sein. Außer­dem soll der Nacht­ar­beits­zu­schlag in einem gewis­sen Umfang den Arbeit­neh­mer für die erschwer­te Teil­ha­be am sozia­len Leben ent­schä­di­gen [6]. Der Gesetz­ge­ber hat aus­drück­lich dar­auf ver­zich­tet, den Umfang des Aus­gleichs für Nacht­ar­beit selbst fest­zu­le­gen [7]. Eben­so wenig hat er aber dem Arbeit­ge­ber ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht iSv. § 315 BGB über­tra­gen. Viel­mehr han­delt es sich bei der Bestim­mung des ange­mes­se­nen Aus­gleichs um die Aus­fül­lung eines unbe­stimm­ten Rechts­be­griffs, die letzt­lich den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen obliegt, wenn Streit über des­sen Umfang besteht.

§ 6 Abs. 5 ArbZG stellt den Aus­gleich durch Gewäh­rung bezahl­ter frei­er Tage neben die Zah­lung des Nacht­ar­beits­zu­schlags. Zwi­schen den Alter­na­ti­ven des Belas­tungs­aus­gleichs besteht nach der gesetz­li­chen Rege­lung kein Rang­ver­hält­nis, ins­be­son­de­re kein Vor­rang des Frei­zeit­aus­gleichs, auch wenn dies Zwe­cken des Gesund­heits­schut­zes mög­li­cher­wei­se dien­li­cher wäre. Die Ange­mes­sen­heit im Sin­ne des § 6 Abs. 5 ArbZG ist dabei für bei­de Alter­na­ti­ven nach einem ein­heit­li­chen Maß­stab zu beur­tei­len. Der Umfang der Aus­gleichs­ver­pflich­tung hängt nicht davon ab, für wel­che Art des Aus­gleichs sich der Arbeit­ge­ber ent­schei­det.

Nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung aller mit die­ser Fra­ge befass­ten Lan­des­so­zi­al­ge­rich­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist ein Nacht­ar­beits­zu­schlag iHv. 25 % des Brut­to­stun­den­lohns bzw. eine ent­spre­chen­de Anzahl bezahl­ter frei­er Tage regel­mä­ßig als ange­mes­sen im Sin­ne des § 6 Abs. 5 ArbZG anzu­se­hen.

Ein Wert von 25 % ist typi­scher­wei­se dann ange­mes­sen, wenn ein Arbeit­neh­mer "Nacht­arbeit­neh­mer" im Sin­ne von § 2 Abs. 5 ArbZG ist, also im gesetz­lich vor­ge­ge­be­nen Min­dest­um­fang von 48 Tagen im Kalen­der­jahr Nacht­ar­beit leis­tet oder nor­ma­ler­wei­se Nacht­ar­beit in Wech­sel­schicht leis­tet und wäh­rend die­ser Zeit die arbeits­ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung erbringt, ohne dass beson­de­re Umstän­de vor­lie­gen, die Anlass für eine Erhö­hung oder Ver­min­de­rung des Umfangs des Aus­gleichs­an­spruchs bie­ten wür­den. Unab­hän­gig von den ande­ren Zwe­cken der steu­er­recht­li­chen Rege­lung in § 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG kann aus ihr jeden­falls ent­nom­men wer­den, dass auch der Gesetz­ge­ber eine sol­che Grö­ßen­ord­nung grund­sätz­lich als ange­mes­sen akzep­tiert hat. Eine Erhö­hung oder Ver­min­de­rung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 ArbZG gefor­der­ten Aus­gleichs für Nacht­ar­beit kommt in Betracht, wenn Umstän­de im Zusam­men­hang mit der Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung vor­lie­gen, die den regel­mä­ßig ange­mes­se­nen Wert von 25 % wegen der im Ver­gleich zum Übli­chen nied­ri­ge­ren oder höhe­ren Belas­tung als zu gering oder zu hoch erschei­nen las­sen. Die Höhe des ange­mes­se­nen Nacht­ar­beits­zu­schlags rich­tet sich nach der Gegen­leis­tung, für die sie bestimmt ist [8]. Bei der Erbrin­gung der regu­lä­ren Arbeits­leis­tung in Dau­er­nacht­ar­beit ist des­halb regel­mä­ßig ein Nacht­ar­beits­zu­schlag iHv. 30 % auf den Brut­to­stun­den­lohn bzw. die Gewäh­rung einer ent­spre­chen­den Anzahl frei­er Tage als ange­mes­sen anzu­se­hen, da sich nach gesi­cher­ten arbeits­wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen sich die Belas­tung mit dem Umfang der geleis­te­ten Nacht­ar­beit erhöht [9].

Ande­rer­seits kann nach § 6 Abs. 5 ArbZG ein gerin­ge­rer Aus­gleich erfor­der­lich sein, wenn die Belas­tung durch die Nacht­ar­beit im Ver­gleich zum Übli­chen gerin­ger ist, weil z.B. in die­se Zeit in nicht uner­heb­li­chem Umfang Arbeits­be­reit­schaft fällt. Nach der Art der Arbeits­leis­tung ist auch zu beur­tei­len, ob der vom Gesetz­ge­ber mit dem Lohn­zu­schlag ver­folg­te Zweck, im Inter­es­se der Gesund­heit des Arbeit­neh­mers Nacht­ar­beit zu ver­teu­ern und auf die­sem Weg ein­zu­schrän­ken, zum Tra­gen kom­men kann oder in einem sol­chen Fall nur die mit der Nacht­ar­beit ver­bun­de­ne Erschwer­nis aus­ge­gli­chen wer­den kann [10]. Rele­vanz kann die letzt­ge­nann­te Erwä­gung aber nur in den Fäl­len haben, in denen die Nacht­ar­beit aus zwin­gen­den tech­ni­schen Grün­den oder aus zwin­gend mit der Art der Tätig­keit ver­bun­de­nen Grün­den bei wer­ten­der Betrach­tung vor dem Hin­ter­grund des Schutz­zwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unver­meid­bar ist. Auch in einem sol­chen Fall ist ein Zuschlag von 10 % aber regel­mä­ßig die Unter­gren­ze des­sen, was als ange­mes­sen ange­se­hen wer­den kann [11].

Kann bei Dau­er­nacht­ar­beit mit dem Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG nur die mit der Nacht­ar­beit ver­bun­de­ne Erschwer­nis aus­ge­gli­chen wer­den, kommt ein "Abwei­chen nach unten" nur dann in Betracht, wenn – wie etwa im Ret­tungs­we­sen – über­ra­gen­de Grün­de des Gemein­wohls die Nacht­ar­beit zwin­gend erfor­dern [12].

Die Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung führt zu dem Ergeb­nis, dass für die Tätig­keit der Dau­er­nacht­wa­che Zuschlag für deren Nacht­ar­beit in Höhe von 20 % der Stun­den­ver­gü­tung ange­mes­sen im Sin­ne des § 6 Abs. 5 ArbZG ist.

Das beruht auf fol­gen­den Erwä­gun­gen:

Aus­zu­ge­hen ist davon, dass ein Nacht­ar­beits­zu­schlag von 25 % ange­mes­sen ist. Die­ser berück­sich­tigt jedoch nicht die Beson­der­hei­ten der kon­kre­ten Tätig­keit der Arbeit­neh­me­rin. Die­se sind zum einen, dass sie in Dau­er­nacht­schicht arbei­tet, zum ande­ren aber, dass die Arbeit­ge­be­rin die ange­ord­ne­te Nacht­schicht nicht ver­mei­den kann, weil sie hier­zu nach § 10 LPers­VO gesetz­lich ver­pflich­tet ist. Dafür, dass die Arbeit­ge­be­rin mehr Nacht­ar­beit anord­net als ihrer gesetz­li­chen Ver­pflich­tung ent­spricht, gibt es kei­ne Anhalts­punk­te. Wei­te­re Beson­der­hei­ten der Tätig­keit der Arbeit­neh­me­rin sind hier gera­de nicht zu berück­sich­ti­gen, da zwi­schen den Par­tei­en unstrei­tig ist, dass sich die Tätig­keit der Arbeit­neh­me­rin ansons­ten von sons­ti­gen Tätig­kei­ten nicht beson­ders unter­schei­det. Die Anfor­de­run­gen an die Tätig­keit der Arbeit­neh­me­rin sind nach dem unstrei­ti­gen Par­tei­vor­trag weder beson­ders belas­tend noch ent­las­tend und unter­schei­den sich nicht von einer gewöhn­li­chen Tätig­keit.

Ein "Kor­rek­tur­be­darf" besteht daher im vor­lie­gen­den Fall nur hin­sicht­lich des Umstan­des, dass die Arbeit­neh­me­rin Dau­er­nacht­ar­beit leis­tet und dass die Arbeit­ge­be­rin Nacht­ar­beit auf­grund einer gesetz­li­chen Ver­pflich­tung zu erbrin­gen hat.

Die­se bei­den Gesichts­punk­te sind bei der Bewer­tung der Ange­mes­sen­heit des Zuschla­ges für die Nacht­ar­beit der Arbeit­neh­me­rin von­ein­an­der zu tren­nen.

Dabei führt der Umstand, dass die Arbeit­ge­be­rin die Dau­er­nacht­ar­beit ver­mei­den könn­te, nicht dazu, dass sie hin­sicht­lich der Höhe des Nacht­ar­beits­zu­schlags so zu behan­deln ist wie ein Arbeit­ge­ber, der an sich ins­ge­samt ver­meid­ba­re Nacht­ar­beit anord­net und die­se dann in Dau­er­nacht­ar­beit aus­füh­ren lässt. Die Arbeit­ge­be­rin weist zu Recht dar­auf hin, dass bei einer unter­las­se­nen Dif­fe­ren­zie­rung in die­sen unter­schied­li­chen Gestal­tun­gen eine unzu­läs­si­ge Gleich­set­zung der zur Nacht­ar­beit "gezwun­ge­nen" Arbeit­ge­be­rin mit sol­chen Arbeit­ge­bern erfolgt, die Nacht­ar­beit aus vor­wie­gend wirt­schaft­li­chen Erwä­gun­gen anord­nen.

Der vom Arbeits­ge­richt ange­führ­te staat­li­che Schutz­auf­trag ver­bie­tet es nicht, bei der Fest­le­gung der Höhe des Nacht­ar­beits­zu­schlags auch bei Dau­er­nacht­arbeit­neh­mern danach zu unter­schei­den, ob durch die Dau­er­nacht­ar­beit unver­meid­ba­re oder ver­meid­ba­re Nacht­ar­beit geleis­tet wird, so wie die­ser Unter­schied auch bei Nacht­arbeit­neh­mer ohne die zusätz­li­chen Belas­tun­gen der Dau­er­nacht­ar­beit zu berück­sich­ti­gen ist.

Der der Arbeit­neh­me­rin für die geleis­te­te Dau­er­nach­wa­che zu zah­len­de ange­mes­se­ne Nacht­ar­beits­zu­schlag ist daher in zwei getrenn­ten Schrit­ten zu ermit­teln:

Aus­ge­hend von dem "Regel­nacht­ar­beits­zu­schlag" von 25 % ist in einem ers­ten Schritt eine Kor­rek­tur vor­zu­neh­men, weil es sich bei der von der Arbeit­neh­me­rin geleis­te­ten Nacht­ar­beit um gesetz­lich ange­ord­ne­te Nacht­ar­beit im Inter­es­se des Gemein­wohls han­delt und in einem zwei­ten Schritt eine wei­te­re Kor­rek­tur vor­zu­neh­men, weil die geleis­te­te Dau­er­nacht­ar­beit die Arbeit­neh­me­rin zusätz­lich in ihrer Gesund­heit gegen­über ein­fa­cher Nacht­ar­beit beein­träch­tigt.

Ange­sichts des­sen, dass der Len­kungs­zweck des Nacht­ar­beits­zu­schlags bezüg­lich der an sich zu leis­ten­den Nacht­ar­beit bei der Arbeit­ge­be­rin auf­grund der gesetz­li­chen Vor­ga­be hier nicht erreicht wer­den kann, ist von dem Regel­nacht­ar­beits­zu­schlag und 25 % ein ange­mes­se­ner Abschlag vor­zu­neh­men. Die Vor­aus­set­zun­gen für einen sol­chen Abschlag lie­gen vor. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat dafür ver­langt, dass über­ra­gen­de Grün­de des Gemein­wohls die Nacht­ar­beit zwin­gend erfor­dern. Durch die gesetz­li­che Anord­nung, dass in Hei­men wie dem von der Arbeit­ge­be­rin betrie­be­nen eine bestimm­te Min­dest­be­set­zung der Nacht­diens­te zu erfol­gen hat, hat der Gesetz­ge­ber bereits deut­lich gemacht, dass es sich dabei um Inter­es­sen des Gemein­wohls han­delt.

§ 2 Abs. 1 LPers­VO ver­langt von dem Trä­ger einer sta­tio­nä­ren Ein­rich­tung durch den Ein­satz der Lei­tung einer sta­tio­nä­ren Ein­rich­tung, der ver­ant­wort­li­chen Pfle­ge­fach­kraft, der Fach­be­reichs­lei­tung sowie der sons­ti­gen Beschäf­tig­ten der sta­tio­nä­ren Ein­rich­tung sicher­zu­stel­len, dass der Zweck des Wohn, Teil­ha­be- und Pfle­ge­ge­set­zes nach § 1 Abs. 1 und 2 WTPG gewahrt wird.

Zweck des WTPG ist es nach § 1 Abs. 1 und 2 u.a., die Wür­de, die Pri­vat­heit, die Inter­es­sen und Bedürf­nis­se voll­jäh­ri­ger Men­schen mit Pfle­ge- und Unter­stüt­zungs­be­darf oder voll­jäh­ri­ger Men­schen mit Behin­de­run­gen als Bewoh­ner sta­tio­nä­rer Ein­rich­tun­gen und ambu­lant betreu­ter Wohn­ge­mein­schaf­ten vor Beein­träch­ti­gun­gen zu schüt­zen (Nr. 1), eine dem all­ge­mein aner­kann­ten Stand der fach­li­chen Erkennt­nis­se ent­spre­chen­de Qua­li­tät des Woh­nens sowie der Pfle­ge und Betreu­ung zu sichern und eine ange­mes­se­ne Lebens­ge­stal­tung zu ermög­li­chen (Nr. 4), ein Ster­ben in Wür­de zu ermög­li­chen (Nr. 8).

Zudem die­nen die genann­ten Zie­le auch der Siche­rung und Umset­zung des Über­ein­kom­mens der Ver­ein­ten Natio­nen vom 13.12 2006 über die Rech­te von Men­schen mit Behin­de­run­gen.

Daher dient auch die Beach­tung der Beset­zungs­re­gel des § 10 LPers­VO für Zei­ten der Nacht­diens­te der Erfül­lung der vor­ge­nann­ten Geset­zes­zwe­cke damit auch der Wah­rung der Wür­de der dort woh­nen­den Men­schen. Es han­delt sich daher um über­ra­gen­de Zwe­cke des Gemein­wohls, die die Arbeit­ge­be­rin mit dem Betrieb der Senio­ren – Wohn­ein­rich­tung ver­folgt.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bis­her jedoch nicht ent­schie­den, in wel­cher Höhe ein Abschlag hier ange­mes­sen ist bzw. wie sich der ange­mes­se­ne Regel­zu­schlag von 25 % auf einen Len­kungs­an­teil und einen Anteil, der dem indi­vi­du­el­len Nach­teils­aus­gleich dient auf­teilt. Aller­dings hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Ent­schei­dung vom 31.08.2005 [13] bei Vor­lie­gen von Arbeits­be­reit­schaft eine Unter­gren­ze für den Zuschlag von 10 % akzep­tiert. Da die Par­tei­en hier über­ein­stim­men, dass sich die Nacht­diens­te der Arbeit­neh­me­rin durch kei­ne Beson­der­hei­ten von der Tätig­keit und sons­ti­gen Nacht­diens­ten und Nacht­ar­beit unter­schei­det, ist davon aus­zu­ge­hen, dass eine Ver­rin­ge­rung des Zuschla­ges auf 10 % unan­ge­mes­sen ist. Da es sich bei den Nacht­diens­ten der Arbeit­neh­me­rin um "Nor­mal­ar­beit" han­delt, hält das Gericht hier einen Zuschlag von 15 % für ange­mes­sen. Mit einem sol­chen Betrag wer­den die Inter­es­sen bei­der Par­tei­en bei einer an sich unver­meid­li­chen Nacht­ar­beit aus­rei­chend gewahrt. Zu Guns­ten der Arbeit­ge­be­rin wird berück­sich­tigt, dass der Len­kungs­zweck des Nacht­ar­beits­zu­schlags hier nicht erreicht wer­den kann, zu Guns­ten der Arbeit­neh­me­rin wird gleich­wohl ein nen­nens­wer­ter Betrag fest­ge­setzt, der dazu dient, die unver­meid­li­chen ihr per­sön­lich ent­ste­hen­den Nach­tei­le und gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen aus­zu­glei­chen.

In einem davon zu tren­nen­den Schritt ist zu prü­fen, in wel­chem Umfang die Tat­sa­che, dass die Arbeit­neh­me­rin eine inso­weit ver­meid­ba­re Dau­er­nacht­ar­beit aus­führt, zu einer Erhö­hung des Zuschla­ges zu füh­ren hat. Auf der Grund­la­ge der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 09.12.2015 [14] geht das Beru­fungs­ge­richt davon aus, dass eine Erhö­hung von 5 %-Punk­ten die zusätz­li­chen gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen, die der Arbeit­neh­me­rin dadurch ent­ste­hen, dass sie Dau­er­nacht­ar­beit leis­tet ange­mes­sen aus­gleicht. Ob hier etwas Ande­res gilt, wenn die Arbeit­neh­me­rin die Wahl hat zwi­schen Nacht­ar­beit in Wech­sel­schicht und Dau­er­nacht­ar­beit und sich für Dau­er­nacht­ar­beit ent­schei­det, braucht hier nicht ent­schie­den zu wer­den.

Dar­aus ergibt sich, dass die Arbeit­neh­me­rin einen Anspruch auf einen Zuschlag für die von ihr geleis­te­te Dau­er­nacht­ar­beit in Höhe von 20 % des Stun­den­loh­nes hat.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 11. Janu­ar 2019 – 9 Sa 57/​18

  1. BAG 18.05.2011 – 10 AZR 369/​10, Rn. 15 mwN[]
  2. BAG, 9.12.2015, 5 AZR 423/​14[]
  3. BT-Drs. 12/​5888 S. 26[]
  4. BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/​01 – zu B I 3 b bb (3) der Grün­de, BAGE 102, 309[]
  5. vgl. BAG 26.04.2005 – 1 ABR 1/​04 – zu B II 2 a bb der Grün­de[]
  6. BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/​01 – zu B I 4 b der Grün­de, aaO[]
  7. BT-Drs. 12/​5888 S. 22[]
  8. BAG 11.02.2009 – 5 AZR 148/​08, Rn. 12[]
  9. BAG, 9.12 2015, 5 AZR 423 /​14 – II 2 a der Grün­de[]
  10. BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/​04 – zu I 4 b der Grün­de, BAGE 115, 372[]
  11. BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/​04 – aaO [Ange­hö­ri­ge eines Ret­tungs­diens­tes]; BAG, 09.12 2015 – 10 AZR 423/​14 Rn. 16ff[]
  12. BAG, 25.04.2018 – 5 AZR 25/​17, Rn. 56[]
  13. BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545 /​04 – Ret­tungs­dienst[]
  14. BAG 09.12.2015 – 10 AZR 423/​14[]