Nachtzuschlag für die Dauernachtwache im Pflegeheim

Der Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG für eine Dauernachtwache in einem Pflegeheim, die für den Arbeitgeber gesetzlich verpflichtende Nachtarbeit leistet, beträgt 20 %. Er setzt sich zusammen aus dem Grundzuschlag für gesetzlich vorgeschriebene Nachtarbeit von 15 % und einer Erhöhung von weiteren 5 % für den Umstand der Dauernachtwache.

Nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist der Arbeitgeber, soweit eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, verpflichtet, dem Nachtarbeitnehmer (§ 2 Abs. 5 ArbZG) für die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt¹.

Ein Zuschlag in Höhe von 25 % auf den jeweiligen Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen stellt regelmäßig einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit im Sinne von § 6 Abs. 5 ArbZG dar².

Dazu hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass der Gesetzgeber von der Erkenntnis ausgegangen ist, dass auf Nachtarbeit in der modernen Industrie- und Dienstleistungsgesellschaft trotz ihrer Gesundheitsschädlichkeit nicht völlig verzichtet werden kann. § 6 Abs. 5 ArbZG setzt hier an und soll für diejenigen Arbeitnehmer, die Nachtarbeit leisten, zumindest einen angemessenen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen gewähren³. Die gesetzlich vorgeschriebenen Ausgleichsleistungen nehmen der Nachtarbeit dabei nicht ihre spezifische Gesundheitsgefährdung, dienen aber unmittelbar oder mittelbar dem Gesundheitsschutz⁴. Soweit ein Nachtarbeitszuschlag vorgesehen ist, wirkt sich dieser auf die Gesundheit des betroffenen Arbeitnehmers nicht unmittelbar aus, sondern dient dem Gesundheitsschutz mittelbar⁵. Die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wird verteuert, um auf diesem Weg Nachtarbeit einzudämmen; Nachtarbeit soll für Arbeitgeber weniger attraktiv sein. Außerdem soll der Nachtarbeitszuschlag in einem gewissen Umfang den Arbeitnehmer für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigen⁶. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf verzichtet, den Umfang des Ausgleichs für Nachtarbeit selbst festzulegen⁷. Ebenso wenig hat er aber dem Arbeitgeber ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB übertragen. Vielmehr handelt es sich bei der Bestimmung des angemessenen Ausgleichs um die Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die letztlich den Gerichten für Arbeitssachen obliegt, wenn Streit über dessen Umfang besteht.

§ 6 Abs. 5 ArbZG stellt den Ausgleich durch Gewährung bezahlter freier Tage neben die Zahlung des Nachtarbeitszuschlags. Zwischen den Alternativen des Belastungsausgleichs besteht nach der gesetzlichen Regelung kein Rangverhältnis, insbesondere kein Vorrang des Freizeitausgleichs, auch wenn dies Zwecken des Gesundheitsschutzes möglicherweise dienlicher wäre. Die Angemessenheit im Sinne des § 6 Abs. 5 ArbZG ist dabei für beide Alternativen nach einem einheitlichen Maßstab zu beurteilen. Der Umfang der Ausgleichsverpflichtung hängt nicht davon ab, für welche Art des Ausgleichs sich der Arbeitgeber entscheidet.

Nach gefestigter Rechtsprechung aller mit dieser Frage befassten Landessozialgerichte des Bundesarbeitsgerichts ist ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostundenlohns bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen im Sinne des § 6 Abs. 5 ArbZG anzusehen.

Ein Wert von 25 % ist typischerweise dann angemessen, wenn ein Arbeitnehmer „Nachtarbeitnehmer“ im Sinne von § 2 Abs. 5 ArbZG ist, also im gesetzlich vorgegebenen Mindestumfang von 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leistet oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leistet und während dieser Zeit die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt, ohne dass besondere Umstände vorliegen, die Anlass für eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des Ausgleichsanspruchs bieten würden. Unabhängig von den anderen Zwecken der steuerrechtlichen Regelung in § 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG kann aus ihr jedenfalls entnommen werden, dass auch der Gesetzgeber eine solche Größenordnung grundsätzlich als angemessen akzeptiert hat. Eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 ArbZG geforderten Ausgleichs für Nachtarbeit kommt in Betracht, wenn Umstände im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung vorliegen, die den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen niedrigeren oder höheren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen. Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist⁸. Bei der Erbringung der regulären Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit ist deshalb regelmäßig ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 30 % auf den Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl freier Tage als angemessen anzusehen, da sich nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen sich die Belastung mit dem Umfang der geleisteten Nachtarbeit erhöht⁹.

Andererseits kann nach § 6 Abs. 5 ArbZG ein geringerer Ausgleich erforderlich sein, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit im Vergleich zum Üblichen geringer ist, weil z.B. in diese Zeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt. Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen kann oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann¹⁰. Relevanz kann die letztgenannte Erwägung aber nur in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist. Auch in einem solchen Fall ist ein Zuschlag von 10 % aber regelmäßig die Untergrenze dessen, was als angemessen angesehen werden kann¹¹.

Kann bei Dauernachtarbeit mit dem Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden, kommt ein „Abweichen nach unten“ nur dann in Betracht, wenn – wie etwa im Rettungswesen – überragende Gründe des Gemeinwohls die Nachtarbeit zwingend erfordern¹².

Die Anwendung dieser Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung führt zu dem Ergebnis, dass für die Tätigkeit der Dauernachtwache Zuschlag für deren Nachtarbeit in Höhe von 20 % der Stundenvergütung angemessen im Sinne des § 6 Abs. 5 ArbZG ist.

Das beruht auf folgenden Erwägungen:

Auszugehen ist davon, dass ein Nachtarbeitszuschlag von 25 % angemessen ist. Dieser berücksichtigt jedoch nicht die Besonderheiten der konkreten Tätigkeit der Arbeitnehmerin. Diese sind zum einen, dass sie in Dauernachtschicht arbeitet, zum anderen aber, dass die Arbeitgeberin die angeordnete Nachtschicht nicht vermeiden kann, weil sie hierzu nach § 10 LPersVO gesetzlich verpflichtet ist. Dafür, dass die Arbeitgeberin mehr Nachtarbeit anordnet als ihrer gesetzlichen Verpflichtung entspricht, gibt es keine Anhaltspunkte. Weitere Besonderheiten der Tätigkeit der Arbeitnehmerin sind hier gerade nicht zu berücksichtigen, da zwischen den Parteien unstreitig ist, dass sich die Tätigkeit der Arbeitnehmerin ansonsten von sonstigen Tätigkeiten nicht besonders unterscheidet. Die Anforderungen an die Tätigkeit der Arbeitnehmerin sind nach dem unstreitigen Parteivortrag weder besonders belastend noch entlastend und unterscheiden sich nicht von einer gewöhnlichen Tätigkeit.

Ein „Korrekturbedarf“ besteht daher im vorliegenden Fall nur hinsichtlich des Umstandes, dass die Arbeitnehmerin Dauernachtarbeit leistet und dass die Arbeitgeberin Nachtarbeit aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung zu erbringen hat.

Diese beiden Gesichtspunkte sind bei der Bewertung der Angemessenheit des Zuschlages für die Nachtarbeit der Arbeitnehmerin voneinander zu trennen.

Dabei führt der Umstand, dass die Arbeitgeberin die Dauernachtarbeit vermeiden könnte, nicht dazu, dass sie hinsichtlich der Höhe des Nachtarbeitszuschlags so zu behandeln ist wie ein Arbeitgeber, der an sich insgesamt vermeidbare Nachtarbeit anordnet und diese dann in Dauernachtarbeit ausführen lässt. Die Arbeitgeberin weist zu Recht darauf hin, dass bei einer unterlassenen Differenzierung in diesen unterschiedlichen Gestaltungen eine unzulässige Gleichsetzung der zur Nachtarbeit „gezwungenen“ Arbeitgeberin mit solchen Arbeitgebern erfolgt, die Nachtarbeit aus vorwiegend wirtschaftlichen Erwägungen anordnen.

Der vom Arbeitsgericht angeführte staatliche Schutzauftrag verbietet es nicht, bei der Festlegung der Höhe des Nachtarbeitszuschlags auch bei Dauernachtarbeitnehmern danach zu unterscheiden, ob durch die Dauernachtarbeit unvermeidbare oder vermeidbare Nachtarbeit geleistet wird, so wie dieser Unterschied auch bei Nachtarbeitnehmer ohne die zusätzlichen Belastungen der Dauernachtarbeit zu berücksichtigen ist.

Der der Arbeitnehmerin für die geleistete Dauernachwache zu zahlende angemessene Nachtarbeitszuschlag ist daher in zwei getrennten Schritten zu ermitteln:

Ausgehend von dem „Regelnachtarbeitszuschlag“ von 25 % ist in einem ersten Schritt eine Korrektur vorzunehmen, weil es sich bei der von der Arbeitnehmerin geleisteten Nachtarbeit um gesetzlich angeordnete Nachtarbeit im Interesse des Gemeinwohls handelt und in einem zweiten Schritt eine weitere Korrektur vorzunehmen, weil die geleistete Dauernachtarbeit die Arbeitnehmerin zusätzlich in ihrer Gesundheit gegenüber einfacher Nachtarbeit beeinträchtigt.

Angesichts dessen, dass der Lenkungszweck des Nachtarbeitszuschlags bezüglich der an sich zu leistenden Nachtarbeit bei der Arbeitgeberin aufgrund der gesetzlichen Vorgabe hier nicht erreicht werden kann, ist von dem Regelnachtarbeitszuschlag und 25 % ein angemessener Abschlag vorzunehmen. Die Voraussetzungen für einen solchen Abschlag liegen vor. Das Bundesarbeitsgericht hat dafür verlangt, dass überragende Gründe des Gemeinwohls die Nachtarbeit zwingend erfordern. Durch die gesetzliche Anordnung, dass in Heimen wie dem von der Arbeitgeberin betriebenen eine bestimmte Mindestbesetzung der Nachtdienste zu erfolgen hat, hat der Gesetzgeber bereits deutlich gemacht, dass es sich dabei um Interessen des Gemeinwohls handelt.

§ 2 Abs. 1 LPersVO verlangt von dem Träger einer stationären Einrichtung durch den Einsatz der Leitung einer stationären Einrichtung, der verantwortlichen Pflegefachkraft, der Fachbereichsleitung sowie der sonstigen Beschäftigten der stationären Einrichtung sicherzustellen, dass der Zweck des Wohn, Teilhabe- und Pflegegesetzes nach § 1 Abs. 1 und 2 WTPG gewahrt wird.

Zweck des WTPG ist es nach § 1 Abs. 1 und 2 u.a., die Würde, die Privatheit, die Interessen und Bedürfnisse volljähriger Menschen mit Pflege- und Unterstützungsbedarf oder volljähriger Menschen mit Behinderungen als Bewohner stationärer Einrichtungen und ambulant betreuter Wohngemeinschaften vor Beeinträchtigungen zu schützen (Nr. 1), eine dem allgemein anerkannten Stand der fachlichen Erkenntnisse entsprechende Qualität des Wohnens sowie der Pflege und Betreuung zu sichern und eine angemessene Lebensgestaltung zu ermöglichen (Nr. 4), ein Sterben in Würde zu ermöglichen (Nr. 8).

Zudem dienen die genannten Ziele auch der Sicherung und Umsetzung des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 13.12 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen.

Daher dient auch die Beachtung der Besetzungsregel des § 10 LPersVO für Zeiten der Nachtdienste der Erfüllung der vorgenannten Gesetzeszwecke damit auch der Wahrung der Würde der dort wohnenden Menschen. Es handelt sich daher um überragende Zwecke des Gemeinwohls, die die Arbeitgeberin mit dem Betrieb der Senioren – Wohneinrichtung verfolgt.

Das Bundesarbeitsgericht hat bisher jedoch nicht entschieden, in welcher Höhe ein Abschlag hier angemessen ist bzw. wie sich der angemessene Regelzuschlag von 25 % auf einen Lenkungsanteil und einen Anteil, der dem individuellen Nachteilsausgleich dient aufteilt. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 31.08.2005¹³ bei Vorliegen von Arbeitsbereitschaft eine Untergrenze für den Zuschlag von 10 % akzeptiert. Da die Parteien hier übereinstimmen, dass sich die Nachtdienste der Arbeitnehmerin durch keine Besonderheiten von der Tätigkeit und sonstigen Nachtdiensten und Nachtarbeit unterscheidet, ist davon auszugehen, dass eine Verringerung des Zuschlages auf 10 % unangemessen ist. Da es sich bei den Nachtdiensten der Arbeitnehmerin um „Normalarbeit“ handelt, hält das Gericht hier einen Zuschlag von 15 % für angemessen. Mit einem solchen Betrag werden die Interessen beider Parteien bei einer an sich unvermeidlichen Nachtarbeit ausreichend gewahrt. Zu Gunsten der Arbeitgeberin wird berücksichtigt, dass der Lenkungszweck des Nachtarbeitszuschlags hier nicht erreicht werden kann, zu Gunsten der Arbeitnehmerin wird gleichwohl ein nennenswerter Betrag festgesetzt, der dazu dient, die unvermeidlichen ihr persönlich entstehenden Nachteile und gesundheitlichen Beeinträchtigungen auszugleichen.

In einem davon zu trennenden Schritt ist zu prüfen, in welchem Umfang die Tatsache, dass die Arbeitnehmerin eine insoweit vermeidbare Dauernachtarbeit ausführt, zu einer Erhöhung des Zuschlages zu führen hat. Auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.12.2015¹⁴ geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine Erhöhung von 5 %-Punkten die zusätzlichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die der Arbeitnehmerin dadurch entstehen, dass sie Dauernachtarbeit leistet angemessen ausgleicht. Ob hier etwas Anderes gilt, wenn die Arbeitnehmerin die Wahl hat zwischen Nachtarbeit in Wechselschicht und Dauernachtarbeit und sich für Dauernachtarbeit entscheidet, braucht hier nicht entschieden zu werden.

Daraus ergibt sich, dass die Arbeitnehmerin einen Anspruch auf einen Zuschlag für die von ihr geleistete Dauernachtarbeit in Höhe von 20 % des Stundenlohnes hat.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 11. Januar 2019 – 9 Sa 57/18

1. BAG 18.05.2011 – 10 AZR 369/10, Rn. 15 mwN[↩]
2. BAG, 9.12.2015, 5 AZR 423/14[↩]
3. BT-Drs. 12/5888 S. 26[↩]
4. BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/01 – zu B I 3 b bb (3) der Gründe, BAGE 102, 309[↩]
5. vgl. BAG 26.04.2005 – 1 ABR 1/04 – zu B II 2 a bb der Gründe[↩]
6. BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/01 – zu B I 4 b der Gründe, aaO[↩]
7. BT-Drs. 12/5888 S. 22[↩]
8. BAG 11.02.2009 – 5 AZR 148/08, Rn. 12[↩]
9. BAG, 9.12 2015, 5 AZR 423 /14 – II 2 a der Gründe[↩]
10. BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/04 – zu I 4 b der Gründe, BAGE 115, 372[↩]
11. BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/04 – aaO [Angehörige eines Rettungsdienstes]; BAG, 09.12 2015 – 10 AZR 423/14 Rn. 16ff[↩]
12. BAG, 25.04.2018 – 5 AZR 25/17, Rn. 56[↩]
13. BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545 /04 – Rettungsdienst[↩]
14. BAG 09.12.2015 – 10 AZR 423/14[↩]