Nachvertragliches Wettbewerbsverbot – und die salvatorische Klausel

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, das entgegen § 74 Abs. 2 HGB keine Karenzentschädigung enthält, ist kraft Gesetzes nichtig. Eine salvatorische Klausel ist nicht geeignet, diese Folge zu beseitigen oder zu heilen.

Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer grundsätzlich frei, mit seinem ehemaligen Arbeitgeber in Wettbewerb zu treten oder für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu werden. Dieses durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Interesse des Arbeitnehmers, über sein berufliches Fortkommen selbst zu bestimmen, sieht das Gesetz dem wirtschaftlichen Interesse des Arbeitgebers, sich vor Nachteilen einer Konkurrenztätigkeit zu schützen, als übergeordnet an¹.

Gemäß § 110 Satz 1 GewO können Arbeitgeber und Arbeitnehmer die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses allerdings durch Vereinbarung beschränken (Wettbewerbsverbot). Die §§ 74 bis 75f HGB sind entsprechend anzuwenden (§ 110 Satz 2 GewO).

Diese gesetzlichen Bestimmungen konstituieren ein im Grundsatz geschlossenes gesetzliches System, das die Bedingungen und Voraussetzungen für nachvertragliche Wettbewerbsverbote – auch in Abgrenzung zu den Regelungen für Handelsvertreter (§ 90a HGB) – festlegt und von dem nicht zuungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden darf (§ 75d HGB)². Nur eine diesen Anforderungen genügende Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ermöglicht es dem Arbeitgeber, dem früheren Mitarbeiter Wettbewerbshandlungen zu untersagen. Hinsichtlich der Beziehungen von Arbeitgebern untereinander wird die Verwirklichung des Rechts des Arbeitnehmers aus Art. 12 Abs. 1 GG zusätzlich geschützt durch die in § 75f HGB normierte Unverbindlichkeit von Sperrabreden³.

Danach ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wirksam und für beide Vertragsparteien verbindlich, wenn es dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient, nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht zu weit reicht (§ 74a Abs. 1 HGB) und der Arbeitgeber sich verpflichtet, eine Karenzentschädigung zu zahlen, die mindestens die Hälfte der vom Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht (§ 74 Abs. 2 HGB). Darüber hinaus verlangt § 74 Abs. 1 HGB für eine solche Wettbewerbsabrede die Einhaltung der Schriftform und die Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten entsprechenden Urkunde an den Arbeitnehmer. Liegen diese Voraussetzungen vor, sind beide Parteien an die Vereinbarung gebunden. Der Arbeitnehmer hat sich, soweit die Abrede reicht, des Wettbewerbs zu enthalten und hat im Gegenzug unter Berücksichtigung gegebenenfalls erzielten anderweitigen Erwerbs (§§ 74b, 74c HGB) Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung⁴.

Wettbewerbsverbote, die entgegen § 74 Abs. 2 HGB keine Karenzentschädigung vorsehen, sind hingegen nach ständiger Rechtsprechung nichtig. Weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber können aus einer solchen Abrede Rechte herleiten⁵. Auch § 90a HGB kann keine analoge Anwendung finden⁶. Für eine Wahl des Arbeitnehmers zwischen der Ausübung von Wettbewerb und der Wettbewerbsenthaltung gegen Entschädigung bleibt insoweit kein Raum⁷.

Unverbindlich sind hingegen Wettbewerbsverbote, die zwar schriftlich vereinbart wurden und dem Grunde nach einen Anspruch auf eine Karenzentschädigung vorsehen, aber zuungunsten des Arbeitnehmers von den gesetzlichen Vorgaben abweichen. Hierzu gehören insbesondere Vereinbarungen, bei denen die Entschädigung nicht (eindeutig) die gesetzliche Mindesthöhe erreicht⁸, die zu weit gefasst sind⁹ und die unter Bedingungen stehen oder dem Arbeitgeber ein Wahlrecht einräumen¹⁰. In solchen Fällen sehen die §§ 74 ff. HGB nicht die Rechtsfolge der Nichtigkeit der gesamten Vereinbarung vor. Vielmehr hat der Arbeitnehmer die Wahl, ob er sich an die Vereinbarung hält, also Wettbewerb, zurückgeführt auf das zulässige Maß der Beschränkung – unterlässt, und damit einen Anspruch auf die Karenzentschädigung erwirbt¹¹, oder ob er in Wettbewerb zu seinem ehemaligen Arbeitgeber tritt, ohne hierfür wegen der für ihn bestehenden Unverbindlichkeit Sanktionen befürchten zu müssen. Diese Entscheidung muss der Arbeitnehmer zu Beginn der Karenzzeit für den gesamten Zeitraum treffen¹².

Nach diesen Grundsätzen war in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall das in § 10 des Arbeitsvertrags vereinbarte Wettbewerbsverbot mangels Zusage einer Karenzentschädigung nichtig. Die salvatorische Klausel in § 14 Abs. 2 des Arbeitsvertrags führte entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Hamm¹³ zu keinem anderen Ergebnis.

Die Wettbewerbsvereinbarung der Parteien verpflichtet die Arbeitgeberin nicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung. Davon ist das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen.

Der vorliegende Arbeitsvertrag enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. §§ 305 ff. BGB. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten. Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht¹⁴.

§ 10 des Arbeitsvertrags enthält nach seinem Wortlaut keine ausdrückliche Regelung über die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Zahlung einer Karenzentschädigung. Es ist darin auch keine Bestimmung enthalten, die – etwa durch Bezugnahme auf die gesetzlichen Bestimmungen – mindestens unter Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB als Zusage einer Karenzentschädigung verstanden werden könnte¹⁵. Entgegen der von der Arbeitnehmerin vertretenen Auffassung lässt sich aus § 14 Abs. 2 des Arbeitsvertrags nichts anderes herleiten. Die salvatorische Klausel kann überhaupt nur dann Bedeutung erlangen, wenn eine Bestimmung des Arbeitsvertrags nichtig oder unwirksam ist. Für die Auslegung der in § 10 vereinbarten Wettbewerbsabrede hat sie keine Bedeutung.

Ein wirksames Wettbewerbsverbot ergibt sich nicht unter Heranziehung der salvatorischen Klausel in § 14 Abs. 2 des Arbeitsvertrags. Diese kann die fehlende Zusage einer Karenzentschädigung nicht in einer den Anforderungen des § 74 Abs. 2 HGB entsprechenden Weise ersetzen oder heilen.

Nach § 14 Abs. 2 des Arbeitsvertrags soll, sollte eine Bestimmung dieses Vertrags nichtig oder unwirksam sein, der Vertrag im Übrigen in seinem rechtlichen Bestand nicht berührt werden. Anstelle der nichtigen oder unwirksamen Bestimmung soll eine angemessene Regelung gelten, die, soweit rechtlich möglich, dem am nächsten kommt, was die Vertragsparteien gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck dieses Vertrags gewollt hätten, sofern sie bei Abschluss dieses Vertrags die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit bedacht hätten. Die Regelung enthält damit in Satz 1 eine sog. Erhaltungsklausel, in Satz 2 eine sog. Ersetzungsklausel¹⁶.

Der Umstand, dass salvatorische Klauseln in Formulararbeitsverträgen regelmäßig einer Kontrolle am Maßstab der §§ 305 ff. BGB nicht standhalten¹⁷, stünde ihrer Anwendung allerdings nicht entgegen, da sich die Arbeitgeberin als Verwenderin nicht auf die Unwirksamkeit von ihr selbst vorformulierter Vertragsbedingungen berufen kann¹⁸.

Zugunsten der Arbeitnehmerin kann unterstellt werden, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags dahingehend zu verstehen ist, dass eine „automatische“ Ersetzung der nichtigen Bestimmung durch eine wirksame Bestimmung erfolgt, die den Inhalt des Schuldverhältnisses unmittelbar und mit Wirkung ab Vereinbarung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verändert. Bei einer derartigen Klausel tritt die Ersatzregelung ohne weiteres Tätigwerden an die Stelle der nichtigen Regelung oder der Vertragslücke¹⁹.

Auch bei einem solchen Verständnis genügt § 10 iVm. § 14 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags nicht den Anforderungen des § 74 Abs. 2 HGB²⁰.

Die gesetzliche Regelung des Wettbewerbsverbots in den §§ 74 ff. HGB bezweckt ua., den Arbeitnehmer vor schwer durchschaubaren Vertragswerken zu schützen. Der Arbeitnehmer soll bei der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass er im Unklaren darüber bleibt, ob er einer wirksamen Wettbewerbsbeschränkung unterliegt oder nicht²¹. Nur wenn hierüber Klarheit besteht, kann er entsprechende Dispositionen treffen. Im Fall der wirksamen Abrede muss er Wettbewerb unterlassen und erhält die vereinbarte Entschädigung. Im Fall der unverbindlichen Vereinbarung muss er sich zu Beginn des Karenzzeitraums endgültig entscheiden, ob er Wettbewerb unterlässt und damit Karenzentschädigungsansprüche erwirbt, oder ob er sanktionslos in Wettbewerb zum ehemaligen Arbeitgeber treten will¹². Bei der nichtigen Abrede ist er in seiner Betätigung frei, erlangt aber auch dann keinen Anspruch auf Karenzentschädigung gegen seinen früheren Arbeitgeber, wenn er Wettbewerb unterlässt. Deshalb muss die Verpflichtung zur Leistung der Karenzentschädigung Inhalt der schriftlichen Wettbewerbsabrede und so eindeutig und klar formuliert sein, dass aus Sicht des Arbeitnehmers kein vernünftiger Zweifel über seinen Entschädigungsanspruch bleibt²². Dabei ist es angesichts der Regelungsdichte der gesetzlichen Vorschriften ausreichend, wenn die Parteien in der vertraglichen Wettbewerbsklausel auf die §§ 74 ff. HGB verweisen²³.

Diesen Anforderungen genügt die salvatorische Klausel in § 14 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags nicht. Diese enthält keine eindeutige rechtsgeschäftliche Zusage einer Karenzentschädigung. Aus der gewählten Vertragskonstruktion – nichtige Wettbewerbsabrede in § 10 und ersetzende salvatorische Klausel in § 14 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags – ist für den Arbeitnehmer weder bei Abschluss der Vereinbarung noch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ersichtlich, ob ein Anspruch auf Karenzentschädigung dem Grunde nach besteht oder nicht. Vielmehr bedarf es noch einer wertenden Entscheidung, ob die Vertragsparteien, wenn sie von der Nichtigkeit der Wettbewerbsvereinbarung Kenntnis gehabt hätten, eine wirksame Vereinbarung einschließlich Entschädigungszusage abgeschlossen und welchen Inhalt diese gehabt hätte. Erst danach stünde für den Arbeitnehmer fest, ob eine wirksame, unverbindliche oder nichtige Wettbewerbsvereinbarung vorliegt und wie er sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verhalten kann oder muss. Die umfangreichen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts in der angegriffenen Entscheidung machen ebenso wie diejenigen im Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 18.02.2014²⁴ deutlich, dass der Ausgang einer solchen Wertung völlig offen ist. Dies ist mit § 74 Abs. 2 HGB nicht zu vereinbaren.

Ob mit der salvatorischen Klausel das Schriftformgebot des § 74 Abs. 1 HGB erfüllt wäre²⁵, oder ob – wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat – sich die Arbeitgeberin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf den Formmangel nicht berufen kann, bedarf aus den genannten Gründen keiner Entscheidung. Ebenso kann dahinstehen, ob die Annahme des Landesarbeitsgerichts zutrifft, wonach die Vereinbarung eines wirksamen Wettbewerbsverbots dem hypothetischen Willen der Arbeitnehmerin entsprochen hätte oder ob nicht vielmehr bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Freiheit, über ihr berufliches Fortkommen nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses ohne jede Beschränkung selbst zu bestimmen, vorrangig gewesen wäre.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. März 2017 – 10 AZR 448/15

1. BAG 15.06.1993 – 9 AZR 558/91, zu I 2 b aa der Gründe, BAGE 73, 229[↩]
2. BAG 3.05.1994 – 9 AZR 606/92, zu I 1 b der Gründe[↩]
3. BGH 30.04.2014 – I ZR 245/12, Rn. 25, BGHZ 201, 205[↩]
4. vgl. zum Gegenseitigkeitsverhältnis: BAG 7.07.2015 – 10 AZR 260/14, Rn. 29, BAGE 152, 99; 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 22, BAGE 135, 116[↩]
5. zuletzt zB BAG 15.01.2014 – 10 AZR 243/13, Rn. 14 mwN, BAGE 147, 128; allgM zB: Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 152; ErfK/Oetker 17. Aufl. § 74 HGB Rn. 18; MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene 4. Aufl. § 74 Rn. 49 „praktisch“ nichtig[↩]
6. BAG 18.01.2000 – 9 AZR 929/98, zu II c der Gründe[↩]
7. Baumbach/Hopt/Roth HGB 37. Aufl. § 74 Rn. 22[↩]
8. vgl. zB BAG 15.01.2014 – 10 AZR 243/13, BAGE 147, 128[↩]
9. vgl. zB BAG 21.04.2010 – 10 AZR 288/09, BAGE 134, 147[↩]
10. vgl. zB BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, BAGE 135, 116[↩]
11. BAG 15.01.2014 – 10 AZR 243/13, Rn. 31, BAGE 147, 128[↩]
12. BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 22, BAGE 135, 116[↩][↩]
13. LAG Hamm, Urteil vom 05.07.2015 – 10 Sa 67/15[↩]
14. BAG 3.08.2016 – 10 AZR 710/14, Rn. 16 mwN[↩]
15. vgl. zu solchen Fallgestaltungen zB: BAG 28.06.2006 – 10 AZR 407/05, Rn. 14; 31.07.2002 – 10 AZR 513/01, zu II 1 der Gründe, BAGE 102, 103; 14.08.1975 – 3 AZR 333/74, zu 1 der Gründe; sehr weitgehend LAG Köln 28.05.2010 – 10 Sa 162/10; kritisch insb. im Hinblick auf das Schriftformgebot Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn.199 ff.[↩]
16. zur Differenzierung vgl.: BGH 25.07.2007 – XII ZR 143/05, Rn. 25 ff.; MünchKomm-BGB/Busche 7. Aufl. § 139 Rn. 13[↩]
17. vgl. zB BAG 28.05.2013 – 3 AZR 103/12, Rn.20; 25.05.2005 – 5 AZR 572/04, zu IV 8 c der Gründe, BAGE 115, 19; Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 12. Aufl. § 306 BGB Rn. 39 mwN[↩]
18. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 509/15, Rn.20; BGH 8.05.2007 – KZR 14/04, Rn. 24; Stoffels ABG-Recht 3. Aufl. Rn. 89[↩]
19. vgl. MaSiG/Windeln 2. Aufl. C.490 Rn. 26; Michalski NZG 1998, 7, 8; vgl. zum Fall der Notwendigkeit einer Ersatzvereinbarung durch die Parteien BGH 11.10.1995 – VIII ZR 25/94, zu II 2 b cc der Gründe[↩]
20. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn.199b, 527; HWK/Diller 7. Aufl. § 74 HGB Rn. 93; MAH ArbR/Reinfeld 4. Aufl. § 32 Rn. 40; aA: LAG Hamm 18.02.2014 – 14 Sa 806/13, zu II 2 a der Gründe [im Revisionsverfahren verglichen]; Schaub/Vogelsang ArbR-HdB 16. Aufl. § 55 Rn. 57[↩]
21. vgl. zu sog. „bedingten Wettbewerbsverboten“ BAG 5.09.1995 – 9 AZR 718/93, zu A II 2 b bb der Gründe, BAGE 80, 380[↩]
22. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 435; NK-GA/Reinhard § 74 HGB Rn. 59[↩]
23. BAG 28.06.2006 – 10 AZR 407/05, Rn. 14 mwN[↩]
24. LAG Hamm 18.02.2014 – 14 Sa 806/13[↩]
25. so LAG Hamm 18.02.2014 – 14 Sa 806/13; Schaub/Vogelsang ArbR-HdB 16. Aufl. § 55 Rn. 57; abl.: Diller NZA 2014, 1184, 1186; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn.199b[↩]