Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, das sich auf jede denkbare Form der Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens bezieht, umfasst auch das Belassen eines zinslosen Darlehens, das der Arbeitnehmer einem Konkurrenzunternehmen während des bestehenden Arbeitsverhältnisses zum Zweck seiner Gründung ausgereicht hat.
Im Einzelfall kann ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers iSv. § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB daran bestehen, dass sich der ausgeschiedene Mitarbeiter nicht in erheblichem wirtschaftlichem Umfang an einem Konkurrenzunternehmen beteiligt und so mittelbar in Wettbewerb zum Arbeitgeber tritt.
Im hier entschiedenen Fall verneinte das Bundesarbeitsgericht den Anspruch des (ehemaligen) Arbeitnehmers auf Zahlung einer Karenzentschädigung. Durch das Belassen des zur Gründung der Konkurrenzfirma ausgereichten Darlehens hat der Arbeitnehmer gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen. Die Arbeitgeberin ist deshalb nicht zur Zahlung der vereinbarten Entschädigung verpflichtet. Die in den Vorinstanzen eingehend erörterte Frage, ob der Arbeitnehmer die vertraglich vereinbarte Ausschlussfrist gewahrt hat, bedarf deshalb keiner Entscheidung.
Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Entschädigung ist nicht schon nach § 75 Abs. 3 HGB erloschen, weil die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers aus wichtigem Grund wirksam gekündigt hat. Diese Regelung ist nichtig.
§ 75 Abs. 3 HGB ist durch das Gesetz zur Änderung der §§ 74, 75 und des § 76 Abs. 1 HGB vom 10.06.1914 [1] eingeführt worden und gilt seitdem unverändert. Diese Regelung verstößt jedoch gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil sie den Arbeitgeber bei einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Arbeitnehmer, der außerordentlich kündigt, willkürlich besserstellt. Das zeigt der Vergleich der in § 75 Abs. 3 HGB für die außerordentliche Arbeitgeberkündigung und in § 75 Abs. 1 HGB für die außerordentliche Arbeitnehmerkündigung geregelten Rechtsfolgen. Während nach § 75 Abs. 3 HGB der Anspruch auf eine Entschädigung von Gesetzes wegen entfällt, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens außerordentlich kündigt, hat der Arbeitnehmer, der aus einem solchen Grund außerordentlich kündigt, nach § 75 Abs. 1 HGB nur ein Wahlrecht zwischen Fortbestehen und Wegfall des Wettbewerbsverbots. Diese gesetzliche Anordnung unterschiedlicher Rechtsfolgen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Wegen des generellen Ausschlusses der Karenzentschädigung hat das Bundesverfassungsgericht im Übrigen die für Handelsvertreter geltende nachkonstitutionelle Regelung des entschädigungslosen Wettbewerbsverbots nach § 90a Abs. 2 Satz 2 HGB für mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt [2]. Rechtsfolge des Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich das Bundesarbeitsgericht anschließt, die Nichtigkeit dieser vorkonstitutionellen Regelung des § 75 Abs. 3 HGB [3]. Dessen Anwendung ist für das Beitrittsgebiet durch den Einigungsvertrag vom 31.08.1990 [4] auch folgerichtig ausgeschlossen worden. Für das Gebiet der „alten Bundesländer“ hat sich der Gesetzgeber indessen bislang nicht zu einer Regelung in der Lage gesehen.
Die durch die Verfassungswidrigkeit des § 75 Abs. 3 HGB entstandene Lücke ist durch eine entsprechende Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB zu schließen [5]. Danach können sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer bei vertragswidrigem Verhalten der anderen Arbeitsvertragspartei die Unwirksamkeit der nachvertraglichen Wettbewerbsvereinbarung durch einseitige schriftliche Erklärung vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung herbeiführen. Dieses gleichermaßen für beide Vertragsparteien geltende Wahlrecht hat die Gesetzgebung in dem neu gefassten § 90a Abs. 3 HGB für das Recht der Handelsvertreter anerkannt.
Weder die Arbeitgeberin noch der Arbeitnehmer haben vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung vom 25.07.2009 erklärt, sich nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden zu fühlen. Dieses ist deshalb nicht bereits nach § 75 Abs. 1 HGB unwirksam.
Die Wettbewerbsvereinbarung der Parteien erfasst vorliegend das Belassen des Gründungsdarlehens bei der Firma HP. Bei der Wettbewerbsvereinbarung handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten [6].
Die Auslegung der Wettbewerbsvereinbarung ergibt vorliegend, dass das Belassen des gewährten Gründungsdarlehens nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis eine verbotene Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen im Sinne dieser Vereinbarung darstellt. Bereits nach ihrem Wortlaut beinhaltet die Wettbewerbsvereinbarung nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Arbeitnehmers ein umfassendes unternehmensbezogenes Verbot, das sich auf jede denkbare Form der Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens bezieht. Die Vereinbarung untersagt dem Arbeitnehmer nicht nur die mittelbare und unmittelbare Tätigkeit bei oder für Konkurrenzunternehmen, sondern auch die Mitwirkung an der Gründung, das mittelbare und unmittelbare Betreiben eines derartigen Unternehmens sowie jede Unterstützung eines Unternehmens, das mit der Arbeitgeberin in Wettbewerb steht, „mit Rat und Tat“. Die umfassende Reichweite des Verbots war für einen verständigen Vertragspartner dieses Verkehrskreises ohne Weiteres erkennbar. Das Verbot enthält keine vermeidbaren Unklarheiten, so dass die Regelung nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt. Die Tatsache, dass im Einzelfall geklärt werden muss, ob ein Verhalten des Arbeitnehmers der sachlichen Reichweite des Wettbewerbsverbots unterfällt, führt nicht zur Unbestimmtheit der Formulierung, sondern betrifft lediglich die Anwendung des Verbots auf einen konkreten Streitfall [7].
Der Arbeitnehmer hat gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen, indem er das dem späteren Geschäftsführer der HP im Jahr 2007 gewährte zinslose Darlehen in Höhe von 75.000, 00 Euro zum Zweck der Gründung dieser Gesellschaft nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Arbeitgeberin bei der HP belassen hat. Dieses Unternehmen stand nach den vom Arbeitnehmer nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch während des Streitzeitraums im Wettbewerb zur Arbeitgeberin. Durch die Belassung des Darlehens nach der außerordentlichen Kündigung blieb der Arbeitnehmer weiter an der neu gegründeten Firma HP beteiligt und hat diese finanziell gefördert. Die HP musste sich nicht um ein neues Darlehen bemühen und hierfür die banküblichen Zinsen und Sicherheiten aufbringen, was gerade neu gegründeten Unternehmen oftmals Schwierigkeiten bereitet. Anhaltspunkte dafür, dass sein Verhalten nach der Verkehrssitte der beteiligten Geschäftskreise als nicht unter das vereinbarte Wettbewerbsverbot fallend angesehen werde, hat der Arbeitnehmer weder behauptet noch sind sie objektiv erkennbar.
Das vereinbarte Wettbewerbsverbot ist nicht unverbindlich im Sinne von § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB, da es dem Schutz berechtigter geschäftlicher Interessen der Arbeitgeberin dient.
Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB ist ein Wettbewerbsverbot insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient. Nach das Bundesarbeitsgerichtsrechtsprechung besteht ein solches berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers, wenn das Wettbewerbsverbot entweder dem Schutz von Betriebsgeheimnissen dient oder den Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden- oder Lieferantenkreis unter Ausnutzung besonderer Kenntnisse oder persönlicher Kontakte verhindern soll. Das bloße Interesse, Konkurrenz einzuschränken, genügt hiernach nicht [8]. Die Reichweite des Verbots muss sowohl sachlich als auch örtlich und zeitlich von einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers gedeckt sein. Maßgeblich für die Beurteilung ist der Zeitpunkt, in dem die Wettbewerbsenthaltung des Arbeitnehmers eintreten soll und der Arbeitgeber in Anspruch genommen wird. Ob berechtigte geschäftliche Interessen das Verbot einer Tätigkeit rechtfertigen und das Wettbewerbsverbot insoweit verbindlich ist, kann abhängig von den erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten erst zu diesem Zeitpunkt entschieden werden. Es muss ein Zusammenhang bestehen zwischen Inhalt und Umfang des Verbots und der bisherigen Funktion oder Tätigkeit des Arbeitnehmers [9]. Der Arbeitnehmer ist dabei darlegungs- und beweispflichtig für die Tatsachen, welche die rechtsvernichtende Einwendung des § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB begründen sollen [10].
Neben diesen Fällen des Schutzes von Betriebsgeheimnissen und vor Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden- oder Lieferantenkreis kann im Einzelfall auch ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers daran bestehen, dass sich der ausgeschiedene Mitarbeiter nicht in erheblichem wirtschaftlichem Umfang an einem Konkurrenzunternehmen beteiligt und so mittelbar in Wettbewerb zum Arbeitgeber tritt.
Allerdings ist die bloße Kapitalbeteiligung an anderen Unternehmen grundsätzlich keine Tätigkeit iSd. § 74 Abs. 1 HGB [11]. Deshalb kann beispielsweise eine „Beteiligung“ durch den Erwerb börsengehandelter Aktien eines Konkurrenzunternehmens, die keinen bestimmenden Einfluss auf dieses erlauben, nicht Gegenstand eines Wettbewerbsverbots nach § 74 HGB sein. Eine andere Beurteilung ist jedoch geboten, wenn und soweit im Zusammenhang mit der Kapitalbeteiligung eine Tätigkeit entfaltet wird [12]. Dem entspricht es, wenn das Kapital zur Gründung des Konkurrenzunternehmens gewährt wird [13] oder die Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf das Konkurrenzunternehmen ermöglicht. Dem Tätigsein steht im Falle der Belassung eines vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährten Darlehens das Unterlassen der Rückforderung dieses Darlehens gleich, wenn dieses für das Fortbestehen des Konkurrenzunternehmens von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist. Beide Verhaltensweisen sind geeignet und darauf gerichtet, einen Wettbewerber zielgerichtet zu fördern.
In diesem Sinne hat die Rechtsprechung bereits sehr früh [14] erkannt, dass derjenige, dem es verboten sei, sich an einem Konkurrenzgeschäft „direkt oder indirekt zu betheiligen“, ein solches auch nicht „dadurch ins Leben rufen (durfte), dass er seine Mittel dazu verwandte, damit (es) von dritten Personen errichtet wurde“. Eine auf die gesellschaftsrechtliche Beteiligung beschränkte Auslegung des Begriffs der Beteiligung in einem Konkurrenzverbot hat das Reichsgericht auch in seiner späteren Rechtsprechung durchgängig zu Recht abgelehnt [15]. Eine Kapital- oder Kreditgewährung für ein Konkurrenzgeschäft ohne Anteil am Geschäftsgewinn könne allenfalls dann nicht als Beteiligung verstanden werden, wenn dies nach der Verkehrssitte der beteiligten Geschäftskreise als nicht unter das Konkurrenzverbot fallend angesehen werde [16]. Das Schrifttum hat sich dieser Auffassung angeschlossen [17].
Nach diesen Grundsätzen hatte die Arbeitgeberin ein berechtigtes geschäftliches Interesse daran, dass sich der Arbeitnehmer nicht an einem Konkurrenzunternehmen wirtschaftlich beteiligt, indem er diesem ein zinsloses Darlehen zur Gründung gewährt und es ihm während der Zeit des Wettbewerbsverbots belässt. Es geht dabei nicht um das bloße Interesse, Konkurrenz einzuschränken, sondern um das berechtigte Interesse der Arbeitgeberin daran, die zielgerichtete wirtschaftliche Unterstützung eines Wettbewerbers zu verhindern. Der Arbeitnehmer hat keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass das Belassen des Darlehens für die Firma HP im Zeitraum des Wettbewerbsverbots keine wirtschaftliche Bedeutung mehr hatte und deshalb kein berechtigtes geschäftliches Interesse der Arbeitgeberin an einer Beendigung dieser Form der Beteiligung an dem Konkurrenzunternehmen mehr bestand. Nach seinem eigenen Vortrag ist vielmehr davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer die Firma HP durch die Belassung des Darlehens „am Leben gehalten“ hat. Dafür sprechen nicht nur die Höhe der Darlehensvaluta und der Umstand, dass es sich dabei um das für die Gründung der Firma HP erforderliche Kapital gehandelt hatte, sondern vor allem die vom Arbeitnehmer offenbar als ihn entlastend angesehene Tatsache, dass er „bisher“ keinen Darlehnszins erhalten hat. Dies verdeutlicht bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung ein eigenes Interesse des Arbeitnehmers an dem von ihm bedachten Unternehmen und dessen Fortbestehen. Wenn der Arbeitnehmer, der nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Arbeitslosengeld bezogen hat und in dieser Zeit – wie er der Arbeitgeberin dezidiert vorgehalten hat – „nicht unerhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten“ hatte, gleichwohl sein Darlehen in Höhe von 75.000, 00 Euro nicht von der Firma HP abgezogen hat, kann dies aus der Sicht eines typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Vertragspartners nur so verstanden werden, dass der Arbeitnehmer mit der Aufrechterhaltung seines maßgeblichen finanziellen Engagements bei der Firma HP die Aussicht oder zumindest die Hoffnung auf wirtschaftlichen Gewinn verbunden hat. Mit diesem Verhalten hat er die Arbeitgeberin in genau die Lage gebracht, vor der sie durch das Wettbewerbsverbot berechtigterweise geschützt werden sollte.
Aufgrund des Verstoßes gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot ist der Anspruch des Arbeitnehmers auf die Karenzentschädigung entfallen.
Das Wettbewerbsverbot ist ein gegenseitiger Vertrag, auf den die Regelungen der §§ 320 ff. BGB grundsätzlich Anwendung finden [18]. Damit steht dem Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, wenn der Arbeitnehmer seiner Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerb nicht nachkommt. Da die Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot die dem Arbeitnehmer obliegende Leistung für die entsprechende Zeit unmöglich macht, verliert er gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB seinen Anspruch auf die Karenzentschädigung [19].
Durch sein sich über die gesamte Karenzzeit erstreckendes wettbewerbsverbotswidriges Verhalten war dem Arbeitnehmer die ihm aufgrund der Wettbewerbsvereinbarung vom 05./16.02.2007 obliegende Leistung unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB). Sein Anspruch auf die Karenzentschädigung ist daher gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB entfallen.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. Juli 2015 – 10 AZR 260/14
- RGBl. I S.209[↩]
- BVerfG 7.02.1990 – 1 BvR 26/84 – BVerfGE 81, 242[↩]
- BAG 23.02.1977 – 3 AZR 620/75, BAGE 29, 30; 19.05.1998 – 9 AZR 327/96, zu I 1 der Gründe[↩]
- BGBl. II S. 889, 959[↩]
- BAG 23.02.1977 – 3 AZR 620/75, zu III 1 der Gründe, BAGE 29, 30; 19.05.1998 – 9 AZR 327/96, zu I 2 a der Gründe[↩]
- BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/09, Rn.19, BAGE 135, 239[↩]
- vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 226a, 241[↩]
- BAG 21.04.2010 – 10 AZR 288/09, Rn. 15 mwN, BAGE 134, 147[↩]
- BAG 21.04.2010 – 10 AZR 288/09, Rn. 16 mwN, aaO[↩]
- HWK/Diller 6. Aufl. § 74a HGB Rn. 12; ErfK/Oetker 15. Aufl. § 74a HGB Rn. 2; Weber in Großkomm. HGB 5. Aufl. § 74a Rn. 2[↩]
- Heymann/Henssler HGB 2. Aufl. § 74 Rn. 11; MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene 3. Aufl. § 74 Rn. 24[↩]
- Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256[↩]
- vgl. Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb 15. Aufl. § 55 Rn. 69; Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 25 f.; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256[↩]
- RG 13.11.1897 – I 241/97 – Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht und Prozess Bd. 8 S. 117, 118[↩]
- vgl. RG 4.12 1897 – I 392/97 – RGZ 40, 97; 6.10.1906 – I 38/06 – JW 1906, 736; 18.05.1909 – II 551/08 – JW 1909, 387; 15.12 1930 – VIII 538/30 – JW 1931, 801[↩]
- RG 6.10.1906 – I 38/06 – aaO[↩]
- vgl. Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 26; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb § 55 Rn. 69; im Grundsatz wohl auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256[↩]
- vgl. zur Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf Wettbewerbsabreden vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001: BAG 20.10.1960 – 5 AZR 470/59, zu 2 der Gründe; 10.09.1985 – 3 AZR 490/83, zu II 3 der Gründe; zum neuen Recht: Baumbach/Hopt/Roth HGB 36. Aufl. § 74 Rn. 13; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb § 55 Rn. 30[↩]
- EBJS/Boecken HGB 3. Aufl. § 74 Rn. 57; MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene § 74 Rn. 60; Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 61[↩]
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