Nachvertragliches Wettbewerbsverbot – und der Vorvertrag

Auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gerichtete Vorverträge sind aufgrund der Vertragsfreiheit grundsätzlich zulässig.

Nachvertragliches Wettbewerbsverbot – und der Vorvertrag

Vorverträge sind schuldrechtliche Vereinbarungen, durch die die Verpflichtung begründet wird, demnächst einen anderen schuldrechtlichen Vertrag, den Hauptvertrag, zu schließen. Die Verpflichtung kann im Vorvertrag von beiden Teilen oder nur von einem Teil eingegangen werden und entsprechend dem Zweck des Vorvertrags von bestimmten Voraussetzungen abhängen1.

Die Formulierung, dass sich der Mitarbeiter bereit erklärt, auf Verlangen des Unternehmens ein Wettbewerbsverbot für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzuschließen, kann nur dahin gehend verstanden werden, dass ein Vorvertrag begründet und noch nicht ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot selbst abgeschlossen werden soll.

Etwas anderes folgt im hier entschiedenen Fall auch nicht aus dem Wortlaut der Anlage 1 zum Arbeitsvertrag. Zwar ist die Anlage 1 ausdrücklich als “Nachvertragliches Wettbewerbsverbot” und gerade nicht als “Vorvertrag” bezeichnet. Auch enthält sie ein bereits vollständig ausformuliertes Wettbewerbsverbot. Dies ist jedoch dem Umstand geschuldet, dass – wie aus der Verweisung in § 20 des Arbeitsvertrags ersichtlich – bereits die auf Verlangen abzuschließende Vereinbarung inhaltlich fixiert werden sollte.

Der Umstand, dass neben dem Arbeitsvertrag auch die Anlage 1 zum Arbeitsvertrag von beiden Vertragspartnern unterzeichnet worden ist, spricht nicht gegen einen Vorvertrag und für ein bereits begründetes nachvertragliches Wettbewerbsverbot.

Zwar bedarf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB der Schriftform. Ein unter Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform vereinbartes Wettbewerbsverbot ist nach § 125 BGB nichtig2. Auch der auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gerichtete Vorvertrag muss aber schriftlich abgeschlossen werden. Ein Vorvertrag kann allerdings auch dann formlos wirksam sein, wenn der Hauptvertrag der Schriftform bedarf. Dies setzt jedoch voraus, dass dem Schriftformerfordernis keine Warnfunktion, sondern lediglich Klarstellungs- und Beweisfunktion zukommt3. Durch die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform für nachvertragliche Wettbewerbsverbote sollen nicht nur Streitigkeiten darüber vermieden werden, ob und mit welchem Inhalt eine Wettbewerbsvereinbarung geschlossen wurde. Vielmehr kommt dem Formzwang vor allem Warnfunktion zu. Der Arbeitnehmer soll vor übereilten Entschlüssen im Hinblick auf sein künftiges berufliches Fortkommen möglichst bewahrt werden4. Nachdem ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot und ein hierauf bezogener Vorvertrag denselben Formvorschriften unterliegen, kann aus der gewählten Form kein Anhaltspunkt für die eine oder die andere Auslegung abgeleitet werden.

Schließlich kann § 20 des Arbeitsvertrags iVm. Anlage 1 zum Arbeitsvertrag auch nicht dahin gehend verstanden werden, dass die Arbeitgeberin den Abschluss des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots bereits verlangt hätte und Anlage 1 ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot in Erfüllung des Vorvertrags aus § 20 des Arbeitsvertrags begründet. Der Arbeitnehmer behauptet selbst nicht, die Arbeitgeberin habe den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verlangt und damit ihr Recht aus dem Vorvertrag ausgeübt. Gegen ein solches Verständnis spricht auch, dass der Arbeitsvertrag und die Anlage 1 zum Arbeitsvertrag vom selben Tag datieren. Es liegt fern, dass die Parteien in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang zunächst einen Vorvertrag begründet und sogleich den Hauptvertrag abgeschlossen haben. Eines Vorvertrags hätte es nicht bedurft, wenn die Parteien das Wettbewerbsverbot im betreffenden Zeitpunkt bereits endgültig hätten abschließen wollen.

Im vorliegenden Fall haben die Parteien einen wirksamen Vorvertrag abgeschlossen. Der Vorvertrag begründet keine unbillige Erschwerung des Fortkommens iSv. § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB für den Arbeitnehmer. Ihm steht kein Wahlrecht zu, in dessen Ausübung er sich dafür hätte entscheiden können, zugunsten einer Karenzentschädigung auf Wettbewerb zu verzichten.

Nach § 110 Satz 1 GewO können Arbeitgeber und Arbeitnehmer die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Vereinbarung beschränken (Wettbewerbsverbot). Die §§ 74 bis 75f HGB sind nach § 110 Satz 2 GewO entsprechend anzuwenden5.

Auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gerichtete Vorverträge sind aufgrund der Vertragsfreiheit grundsätzlich zulässig6. Dafür kann ein berechtigtes Interesse bestehen, wenn die künftige Entwicklung des Arbeitnehmers, die Weiterentwicklung der schützenswerten wettbewerblichen Interessen des Arbeitgebers oder dessen finanzielle Belastbarkeit bei Abschluss des Arbeitsvertrags nicht hinreichend absehbar sind((vgl. BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09 – aaO; Bauer/Diller aaO; Buchner Wettbewerbsverbote während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 2. Aufl. C215)).

Je nach ihrer Ausgestaltung im Einzelfall können auf den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gerichtete Vorverträge jedoch eine unbillige Erschwerung des Fortkommens iSv. § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB für den betroffenen Arbeitnehmer darstellen und deswegen unverbindlich sein7. Die Rechtsfolge eines unverbindlichen Vorvertrags entspricht derjenigen eines unzulässig bedingten Wettbewerbsverbots. Die nachträgliche Wettbewerbsbeschränkung und der Anspruch auf die Zahlung einer Karenzentschädigung sollen in beiden Fällen von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängig gemacht werden. Besteht dafür kein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers, gebietet es der Schutz des Arbeitnehmers, ihm ein Wahlrecht einzuräumen. Nur so kann die eintretende Ungewissheit beendet und der Arbeitgeber entsprechend § 74a HGB an der dem Arbeitnehmer auferlegten Bindung seinerseits festgehalten werden8.

Die Frage einer unbilligen Erschwerung des Fortkommens ist im Rahmen einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu prüfen. Eine großzügige Entschädigung wird eine weiter gehende örtliche, zeitliche und gegenständliche Einschränkung der Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers rechtfertigen können9.

Eine unbillige Erschwerung des Fortkommens iSv. § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Arbeitgeber auch noch nach Erklärung einer Kündigung des Arbeitsvertrags durch eine Partei oder nach Abschluss eines Aufhebungsvertrags ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot verlangen kann10. Diese Rechtsprechung hat im Schrifttum verbreitet Zustimmung gefunden11. Die Sach- und Interessenlage stellt sich ohne zeitliche Begrenzung der Verpflichtung für den Arbeitnehmer ebenso wie bei einem unzulässig bedingten Wettbewerbsverbot dar. Weil die Verpflichtung zur Wettbewerbsenthaltung gegen Zahlung der Entschädigung von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängen soll, diese aber ungewiss ist, könnte der Arbeitnehmer bei seiner Planung weder von einem Wettbewerbsverbot mit Entschädigung noch von der Zulässigkeit eines Wettbewerbs ausgehen12. Würde sich der betroffene Arbeitnehmer entscheiden, zu seinem bisherigen Arbeitgeber in Konkurrenz zu treten, müsste er damit rechnen, dass der alte Arbeitgeber unter Berufung auf den Vorvertrag von ihm den Abschluss eines Wettbewerbsverbots verlangt13. Daher wird sich der Arbeitnehmer regelmäßig gehalten sehen, eine konkurrenzfreie Anschlussbeschäftigung zu wählen. In diesem Fall könnte der alte Arbeitgeber auf sein Recht aus dem Vorvertrag verzichten und nicht den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verlangen. In seiner praktischen Wirkung käme dies einem entschädigungslosen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot nahe14.

Nach dem vorliegenden Vorvertrag kann das Verlangen auf Abschluss eines Wettbewerbsverbots nur gestellt werden, solange der Arbeitsvertrag nicht von einer Partei gekündigt wurde. Damit ist die äußerste zeitliche Grenze eingehalten, bis zu der das Recht aus dem Vorvertrag zur Begründung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots höchstens vorbehalten werden darf. Zu keinem anderen Ergebnis führt es, dass der Vorvertrag lediglich die Fälle einer arbeitgeber- oder arbeitnehmerseitigen Kündigung regelt, nicht jedoch die Konstellationen eines Aufhebungsvertrags oder sonstiger Beendigungsgründe. Nach § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB ist das Wettbewerbsverbot – bzw. hier der darauf bezogene Vorvertrag – nur “so weit” unverbindlich, als in ihm eine unbillige Erschwerung des Fortkommens enthalten ist. Danach ist ein zu weit gefasstes Wettbewerbsverbot nicht insgesamt, sondern nur teilweise unwirksam. Es wird aufgrund der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls auf das erlaubte Maß zurückgeführt15. Es kommt daher nicht darauf an, ob ein Vorvertrag unwirksam ist, soweit der Arbeitgeber auch nach dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags noch berechtigt wäre, ein Wettbewerbsverbot zu verlangen. Diese Konstellation ist hier nicht gegeben.

Ob und unter welchen Voraussetzungen eine unbillige Erschwerung des Fortkommens iSv. § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB auch dann vorliegen kann, wenn der Arbeitgeber ab der Kündigung des Arbeitsvertrags sein Recht aus dem Vorvertrag nicht mehr ausüben kann, hat das Bundesarbeitsgericht bisher ausdrücklich offengelassen16. Die Frage muss auch hier nicht abschließend geklärt werden. Jedenfalls in der gegebenen Fallgestaltung handelt es sich nicht um eine unbillige Erschwerung des Fortkommens.

In der Literatur werden Vorverträge, deren Ausübung zeitlich bis zur Erklärung einer Kündigung oder bis zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags begrenzt ist, überwiegend als zulässig angesehen17. In Formulierungsvorschlägen werden auf diesen Zeitraum beschränkte Vorverträge empfohlen18.

Andere Stimmen im Schrifttum fordern, teilweise unter Hinweis auf § 75a HGB, eine weiter gehende zeitliche Beschränkung19.

Aus der Wertung des § 75a HGB ergibt sich jedoch nicht, dass Vorverträge, die auf den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gerichtet sind, auf einen bestimmten Zeitpunkt bereits vor Erklärung einer Kündigung oder Abschluss eines Aufhebungsvertrags begrenzt werden müssen. Nach § 75a HGB kann der Arbeitgeber vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot mit der Wirkung verzichten, dass er nach Ablauf eines Jahres seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird. In diesem Fall wird der Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung vom Wettbewerbsverbot entbunden20. Der Verzicht kann bis zur wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erklärt werden. Der Arbeitgeber kann auch noch während des Laufs der Kündigungsfrist verzichten21. Damit erfasst § 75a HGB auch die – hier nicht gegebene – Konstellation, dass sich der Arbeitgeber erst nach Erklärung einer Kündigung entscheidet, ob ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wirksam werden soll. Aus diesem Grund kann auch nicht aus einer analogen Anwendung von § 75a HGB abgeleitet werden, der Vorvertrag könne nur bis zu einem Jahr vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden22. Es fehlt insoweit an einer vergleichbaren Interessenlage.

Unabhängig von der nicht übertragbaren zeitlichen Begrenzung des § 75a HGB beeinträchtigt ein auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gerichteter Vorvertrag auch dann die Interessen des betroffenen Arbeitnehmers, wenn er nach Erklärung der Kündigung nicht mehr ausgeübt werden kann. Der Arbeitnehmer kann sich während der Dauer des ungekündigten Arbeitsverhältnisses nicht darauf einstellen, ob er zukünftig ein Wettbewerbsverbot wird abschließen müssen oder nicht. Die Beeinträchtigung wiegt jedoch weniger schwer, als könnte der Vorvertrag noch nach Erklärung einer Kündigung ausgeübt werden. Solange der Arbeitgeber sein Recht aus dem Vorvertrag nicht ausgeübt hat, kann sich der Arbeitnehmer zu einer Konkurrenztätigkeit verpflichten und durch eine in zeitlichem Zusammenhang ausgesprochene Eigenkündigung ein Wettbewerbsverbot ausschließen.

Jedenfalls für die vorliegende Konstellation ergibt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen, dass das Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unbillig erschwert ist iSv. § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB. Das Arbeitsverhältnis bestand zum Zeitpunkt seiner Beendigung erst kürzer als zwei Jahre, sodass der Arbeitnehmer noch keinem besonders langen Zeitraum einer möglichen Inanspruchnahme aus dem Vorvertrag ausgesetzt war. Zudem war die Filiale des Arbeitnehmers erst in zeitlichem Zusammenhang mit seiner Einstellung gegründet worden. Die Arbeitgeberin hatte daher ein gesteigertes Interesse, den späteren Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots von deren geschäftlicher Entwicklung und den sich daraus ergebenden schützenswerten wettbewerblichen Interessen abhängig zu machen.

Nachdem der zwischen den Parteien geschlossene Vorvertrag wirksam ist, kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer im Fall eines unverbindlichen Vorvertrags das ihm zukommende Wahlrecht durch eine besondere Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber ausüben muss und ob der Arbeitnehmer sich hierzu eindeutig erklärt hat23.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2018 – 10 AZR 130/18

  1. vgl. BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 13, BAGE 135, 116; BGH 30.04.1992 – VII ZR 159/91, zu II 2 a der Gründe; 17.12 1987 – VII ZR 307/86, zu 2 c der Gründe, BGHZ 102, 384; LAG Rheinland-Pfalz 16.02.2017 – 5 Sa 425/16, zu II 1 der Gründe []
  2. BAG 15.01.2014 – 10 AZR 243/13, Rn.19 mwN, BAGE 147, 128 []
  3. BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 29, BAGE 135, 116; 17.12 2009 – 6 AZR 242/09, Rn. 25 []
  4. vgl. BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 29, aaO []
  5. BAG 22.03.2017 – 10 AZR 448/15, Rn.20, BAGE 158, 329 []
  6. BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 14, BAGE 135, 116; vgl. auch bereits 18.04.1969 – 3 AZR 154/68, zu 1 und 2 der Gründe; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 8. Aufl. Rn. 488; Schaub ArbR-HdB/Vogelsang 17. Aufl. § 55 Rn. 29; BeckOGK/Fehrenbach Stand 1.12 2018 § 307 BGB Wettbewerbsverbotsklausel Rn. 78 []
  7. BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 14 mwN, BAGE 135, 116 []
  8. vgl. BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 18 mwN, aaO []
  9. BAG 21.04.2010 – 10 AZR 288/09, Rn. 17, BAGE 134, 147; 16.02.1967 – 3 AZR 290/66, zu IV 1 der Gründe, BAGE 19, 267 []
  10. BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 14 f., BAGE 135, 116; 18.04.1969 – 3 AZR 154/68, zu 2 der Gründe []
  11. Baeck/Winzer NZG 2010, 1420; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 8. Aufl. Rn. 490; BeckOGK/Fehrenbach Stand 1.12 2018 § 307 BGB Wettbewerbsverbotsklausel Rn. 79; Küttner/Poeche Personalbuch 2018 Wettbewerbsverbot Rn.19; Schaub ArbR-HdB/Vogelsang 17. Aufl. § 55 Rn. 29 []
  12. vgl. BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 15, aaO; ErfK/Oetker 19. Aufl. § 74 HGB Rn. 12 []
  13. BAG 18.04.1969 – 3 AZR 154/68, zu 2 der Gründe; Bauer/Diller aaO; Buchner Wettbewerbsverbote während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 2. Aufl. C213; Laskawy NZA 2012, 1011, 1016 []
  14. vgl. Bauer/Diller aaO []
  15. BAG 21.04.2010 – 10 AZR 288/09, Rn. 22, BAGE 134, 147; ErfK/Oetker 19. Aufl. § 74a HGB Rn. 5 []
  16. BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 14, BAGE 135, 116 []
  17. Baeck/Winzer NZG 2010, 1420; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 8. Aufl. Rn. 490; Hunold NZA-RR 2013, 174, 175; Schaub ArbR-HdB/Vogelsang 17. Aufl. § 55 Rn. 29 []
  18. vgl. Laskawy NZA 2012, 1011, 1016; Lücke in Hümmerich/Lücke/Mauer Arbeitsrecht 9. Aufl. § 2 Rn. 132 []
  19. Buchner Wettbewerbsverbote während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 2. Aufl. C216; BeckOGK/Fehrenbach Stand 1.12 2018 § 307 BGB Wettbewerbsverbotsklausel Rn. 80; Küttner/Poeche Personalbuch 2018 Wettbewerbsverbot Rn.19 []
  20. vgl. BAG 31.07.2002 – 10 AZR 513/01, zu II 2 a der Gründe, BAGE 102, 103; 17.02.1987 – 3 AZR 59/86, zu 2 der Gründe []
  21. vgl. BAG 31.07.2002 – 10 AZR 513/01, zu II 2 a aa der Gründe, aaO; ErfK/Oetker 19. Aufl. § 75a HGB Rn. 3 []
  22. so im Ergebnis auch Brune Bedingte Wettbewerbsverbote für Arbeitnehmer Diss.1989 S. 73 f. zum suspensiv bedingten Wettbewerbsverbot []
  23. vgl. zum Erfordernis einer besonderen Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 23 f., BAGE 135, 116 []