Nachvertragliches Wettbewerbsverbot – und die Karenzntschädigung nach Ermessen des Arbeitgebers

Wird bei einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot die Höhe der Entschädigung in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt, ohne dass eine Mindesthöhe iSv. § 74 Abs. 2 HGB vereinbart wird, ist das Wettbewerbsverbot zwar wirksam, aber für den Arbeitnehmer unverbindlich.

Ein solches arbeitsvertragliches Wettbewerbsverbot sieht eine Entschädigung vor (§ 74 Abs. 2 HGB) und ist deshalb nicht nichtig; das gesetzliche Schriftformerfordernis (§ 74 Abs. 1 HGB) ist eingehalten.

Wettbewerbsverbote, die entgegen § 74 Abs. 2 HGB keine Karenzentschädigung vorsehen, sind nichtig ¹. Weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber können aus einer solchen Abrede Rechte herleiten. Zwar sieht § 74 Abs. 2 HGB vor, das Wettbewerbsverbot sei ohne eine der Höhe nach ausreichende Entschädigungszusage "unverbindlich". Wird überhaupt keine Karenzentschädigung vereinbart, sind Unverbindlichkeit und Nichtigkeit aber identisch, weil der Arbeitnehmer auch dann, wenn er das Wettbewerbsverbot einhalten würde, keine Zahlungsansprüche daraus herleiten könnte ².

Die Parteien haben einen Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Entschädigung vereinbart. Dass ihre Höhe in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt wurde, bedeutet nicht, dass keine Entschädigung zugesagt wurde. Dies ergibt eine Auslegung von § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags.

Durch den Arbeitsvertrag hat sich der Arbeitgeber – wie schon der eindeutige Wortlaut ergibt – verpflichtet, dem Arbeitnehmer für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Entschädigung zu zahlen. Damit wird ein Anspruch des Arbeitnehmers begründet, wenn er seine Verpflichtungen aus dem Wettbewerbsverbot einhält. Daran ändert sich durch den Relativsatz, wonach die Entschädigung in das Ermessen der Firma gestellt wird, nichts. Diese Formulierung betrifft die Höhe des Entschädigungsanspruchs, nicht den Anspruch selbst. Einen übereinstimmenden anderslautenden Willen beider Vertragsparteien oder sonstige Umstände, die darauf hindeuten würden, dass die Parteien entgegen § 74 Abs. 2 HGB ein entschädigungsloses Wettbewerbsverbot vereinbaren wollten ³, behauptet auch der Arbeitgeber nicht. Entgegen dessen Annahme ergibt sich eine Nichtigkeit der Vereinbarung auch nicht daraus, dass er – wie er meint – die Karenzentschädigung auf "Null" festsetzen könnte. Eine solche Festsetzung wäre schon wegen § 74 Abs. 2 HGB unbillig iSv. § 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB, sodass durch Urteil ein angemessener Entschädigungsanspruch zu bestimmen wäre, der auf § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags beruht. Dem Arbeitnehmer wird daher in jedem Fall – im Rahmen des § 74c HGB – eine Karenzentschädigung gewährt, wenn er seine aus dem Wettbewerbsverbot folgenden Verpflichtungen einhält.

Die Parteien haben das gesetzliche Schriftformerfordernis (§ 74 Abs. 1 HGB) eingehalten.

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot bedarf der Schriftform (§ 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB). Das Schriftformerfordernis hat neben der Klarstellungs- und Beweisfunktion vor allem eine Warnfunktion. Es sollen nicht nur Streitigkeiten darüber vermieden werden, ob und mit welchem Inhalt eine Wettbewerbsvereinbarung geschlossen wurde. Vielmehr soll der Arbeitnehmer vor übereilten Entschlüssen im Hinblick auf sein künftiges berufliches Fortkommen möglichst bewahrt werden ⁴. Ein unter Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform vereinbartes Wettbewerbsverbot ist gemäß § 125 BGB nichtig ⁵. Auf eine nichtige Vereinbarung können sich beide Vertragsparteien nicht berufen.

Ist durch Gesetz Schriftform vorgeschrieben, muss die Urkunde eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden (§ 126 Abs. 1 BGB). Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB genügt es, dass jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet, wenn über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen werden.

Der von beiden Parteien unterzeichnete Arbeitsvertrag vom 24.09.2007 erfüllt die genannten Voraussetzungen. Er enthält in seinem § 15 die vollständige Wettbewerbsvereinbarung einschließlich des Anspruchs des Arbeitnehmers auf eine Karenzentschädigung. Entgegen der Auffassung des Arbeitgebers verlangt das Schriftformgebot nicht, dass die Karenzentschädigung der Höhe nach bereits festgelegt wäre ⁶. Entscheidend ist vielmehr, dass der wesentliche Inhalt des der Schriftform unterliegenden Rechtsgeschäfts sich aus der Urkunde ergibt ⁷. Dies ist der Fall.

Das vereinbarte Wettbewerbsverbot war für den Arbeitnehmer unverbindlich, da aus ihm nicht klar erkennbar war, dass die Höhe der Entschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB erreicht wird.

Ist in einem Wettbewerbsverbot eine gegenüber der Vorgabe des § 74 Abs. 2 HGB zu niedrige Karenzentschädigung vereinbart, ist dieses nicht nichtig, sondern lediglich unverbindlich. In der Konsequenz kann sich der Arbeitnehmer entscheiden, ob er sich an das Wettbewerbsverbot hält ⁸. Über den Fall einer konkret zu niedrigen Karenzentschädigung hinaus tritt die Unverbindlichkeit aber auch ein, wenn aus dem Wettbewerbsverbot selbst unklar bleibt, ob die gesetzliche Entschädigungshöhe erreicht wird ⁹. In diesem Fall kann der Arbeitnehmer nämlich nicht bereits bei Abschluss des Wettbewerbsverbots beurteilen, ob ihm eine Karenzentschädigung in der gesetzlich vorgesehenen Höhe zugesagt ist ¹⁰ und er sich des Wettbewerbs zwingend enthalten muss ¹¹.

Ein solcher Fall der Ungewissheit über die Höhe der Entschädigung liegt hier vor. § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags sieht zwar einen Anspruch auf Entschädigung vor. Weder wird jedoch in der Vereinbarung eine konkrete Summe genannt, noch wird durch eine Verweisung auf die gesetzlichen Vorschriften ¹² für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich gemacht, dass eine Karenzentschädigung mindestens in der gesetzlich geforderten Höhe geschuldet wird.

Der Anspruch auf Karenzentschädigung aus einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sich zu Beginn der Karenzzeit für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots entscheidet. Mit Schreiben vom 31.08.2010 hat der Arbeitnehmer ausdrücklich gegenüber dem Arbeitgeber erklärt, sich an das Wettbewerbsverbot halten zu wollen, und damit sein Wahlrecht ausgeübt. Mit der Wettbewerbsenthaltung entsteht der Anspruch auf Entschädigung ¹³.

Der Arbeitgeber hat sich nicht wirksam in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB vom Wettbewerbsverbot losgesagt.

Der Arbeitgeber kann sich nach § 75 Abs. 1 HGB analog binnen eines Monats von dem Wettbewerbsverbot lossagen, wenn er das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt hat ¹⁴ oder die Parteien aus gleichem Grund das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst haben ¹⁵. Gleiches gilt, wenn zwar nur eine ordentliche Kündigung erklärt wurde, aber für den Arbeitnehmer erkennbar ist, dass diese nur das mildere Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung darstellt ¹⁶. Eine Erklärung nach § 75 Abs. 1 HGB verfolgt das Ziel, dass alle beiderseitigen Rechte und Pflichten aus einer Wettbewerbsvereinbarung wegfallen sollen. Will sich ein Arbeitgeber in dieser Weise von der vereinbarten Konkurrenzklausel lossagen, muss er klar zum Ausdruck bringen, dass er nicht nur selbst keine Karenzentschädigung zahlen, sondern auch den Arbeitnehmer von dessen Unterlassungspflicht entbinden will ¹⁷. Die Lossagung muss eindeutig erfolgen ¹⁸.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Eine Kündigung aus wichtigem Grund hat der Arbeitgeber mit Schreiben vom 30.07.2010 nicht ausgesprochen, sondern eine ordentliche Kündigung aus "betriebswirtschaftlichen Gründen". Im Übrigen ist im Hinblick auf diese Kündigung innerhalb der Monatsfrist des § 75 Abs. 1 HGB keine Erklärung zum Wettbewerbsverbot abgegeben worden.

Ob eine erfolgreiche Anfechtung des Arbeitsvertrags nach § 123 BGB den Arbeitgeber in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB ebenfalls zur Lossagung berechtigt hätte ¹⁹, kann dahinstehen. Das Landesarbeitsgericht hat rechtskräftig festgestellt, dass der Arbeitsvertrag durch den Arbeitgeber mangels Anfechtungsgrund nicht wirksam angefochten wurde. Im Übrigen dürfte das Schreiben vom 08.09.2010 nicht die Anforderungen an eine Lossagungserklärung erfüllen; im Wesentlichen hat der Arbeitgeber sich dort nur auf die vermeintliche Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots berufen.

Der Arbeitnehmer hat aus § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags iVm. § 74 Abs. 2 HGB, § 315 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 BGB einen Anspruch auf eine Karenzentschädigung iHv. 50 % seiner zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen.

Entschließt sich der Arbeitnehmer zur Einhaltung eines für ihn unverbindlichen Wettbewerbsverbots, hat er Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Entschädigung, nicht hingegen auf die Mindestentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB ²⁰.

Vertraglich vereinbart haben die Parteien eine Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt wurde. Stellen die Parteien eine Leistung in das Ermessen einer Vertragspartei, hat die Leistungsbestimmung mangels abweichender Anhaltspunkte gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen ²¹.

Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Welche Umstände dies im Einzelnen sind, hängt auch von der Art der Leistungsbestimmung ab, die der Berechtigte zu treffen hat ²². Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen ²³.

Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ²⁴. Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten ²⁵. Welche Folgen hieraus für die Reichweite der Überprüfung durch das Revisionsgericht zu ziehen sind, kann dahinstehen ²⁶. Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält auch einer uneingeschränkten Überprüfung stand.

Die durch den Arbeitgeber getroffene Bestimmung der Karenzentschädigung auf 20 % der vom Arbeitnehmer zuletzt bezogenen Entgelte entspricht nicht billigem Ermessen iSd. § 315 Abs. 1 BGB.

Durch die Karenzentschädigung sollen die Nachteile ausgeglichen werden, die dem Arbeitnehmer durch die Einschränkung seines Erwerbslebens infolge der Karenz entstehen ²⁷. Umgekehrt soll das Wettbewerbsverbot den Arbeitgeber davor schützen, dass Betriebsgeheimnisse bekannt werden oder der Arbeitnehmer sein Wissen um betriebliche Abläufe und Geschäftsverbindungen für eine Konkurrenztätigkeit ausnutzt ²⁸ und in den Kunden- und Lieferantenkreis des Arbeitgebers einbricht ²⁹. Dementsprechend können grundsätzlich alle Umstände Berücksichtigung finden, die mit dem Schutz berechtigter geschäftlicher Interessen des Arbeitgebers einerseits und der Erschwerung des beruflichen Fortkommens des Arbeitnehmers andererseits in Zusammenhang stehen.

Darüber hinaus ist aber die gesetzgeberische Entscheidung des § 74 Abs. 2 HGB zu beachten, wonach die Entschädigung mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreichen muss. Der Gesetzgeber hat den dort bestimmten Mindestbetrag als angemessen angesehen, um die gegenseitigen Interessen im Regelfall in Einklang zu bringen. Dieses Mindestmaß an Entschädigung muss gewahrt bleiben, auch wenn die Wettbewerbsbeschränkung nur ein geringes Maß erreicht ³⁰. In Fällen, in denen das berufliche Fortkommen besonders stark beeinträchtigt wird, kann eine höhere Karenzentschädigung erforderlich sein, damit das Wettbewerbsverbot nicht als unverbindlich iSv. § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB anzusehen ist ³¹. Die Festlegung einer geringeren Entschädigung scheidet hingegen aus. Anders als die Revision annimmt, bedeutet dies nicht, dass im Fall eines unverbindlichen Wettbewerbsverbots eine Karenzentschädigung, die unterhalb der von § 74 Abs. 2 HGB vorgeschriebenen Höhe liegt, stets auf diesen Betrag zu erhöhen wäre. Der Arbeitnehmer weiß in diesem Fall, welche Entschädigung ihm zusteht, wenn er sein Wahlrecht zugunsten einer Einhaltung des für ihn unverbindlichen Wettbewerbsverbots ausübt und ist dadurch geschützt. Ist aber eine Ermessensentscheidung nach § 315 BGB zu treffen, kann diese nicht ohne Beachtung des vom Gesetzgeber festgelegten Mindestwertes erfolgen.

Danach ist die vom Arbeitgeber vorgenommene Leistungsbestimmung schon deshalb unbillig, weil sie den in § 74 Abs. 2 HGB festgelegten Wert unterschreitet.

Eine gerichtliche Bestimmung der Höhe der Karenzentschädigung gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB auf die Hälfte der zuletzt bezogenen Vergütung ist danach nicht zu beanstanden. Sie berücksichtigt die Vorgabe des § 74 Abs. 2 HGB. Eine höhere Entschädigung begehrt der Arbeitnehmer nicht, sodass dahinstehen kann, welche berechtigten Interessen beider Parteien darüber hinaus Berücksichtigung finden müssten.

Ob eine Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung im Wege der Auslegung oder analogen Anwendung des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB überhaupt in Betracht kommt, kann dahinstehen ³². Selbst wenn man zugunsten des Arbeitgebers eine Anrechnungsmöglichkeit unterstellt, kann nur der tatsächliche Auszahlungsbetrag, nicht jedoch ein fiktiv aus dem Arbeitslosengeld hochgerechneter Bruttobetrag angerechnet werden ³³. Das Arbeitslosengeld iHv.02.242, 50 Euro monatlich überschreitet zusammen mit der Karenzentschädigung iHv.04.294, 60 Euro die in den streitgegenständlichen Monaten relevante Grenze von 110 % des vorhergehenden Bruttoentgelts nicht.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15. Januar 2014 – 10 AZR 243/13

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st. Rspr., zuletzt zB BAG 28.06.2006 – 10 AZR 407/05, Rn. 11 mwN[↩]
BAG 13.09.1969 – 3 AZR 138/68 – Teil I: III 3 der Gründe, BAGE 22, 125[↩]
vgl. dazu auch BAG 28.06.2006 – 10 AZR 407/05, Rn. 14[↩]
BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 29, BAGE 135, 116; 24.10.1972 – 3 AZR 102/72, zu I 3 der Gründe[↩]
BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 28 mwN, aaO[↩]
BAG 28.06.2006 – 10 AZR 407/05, Rn. 16; 14.08.1975 – 3 AZR 333/74, zu 1 d der Gründe[↩]
BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 33, BAGE 135, 116 [zu einer zusammengesetzten Urkunde][↩]
st. Rspr., zB BAG 18.01.2000 – 9 AZR 929/98, zu II a der Gründe; 13.09.1969 – 3 AZR 138/68, zu Teil I: III 3 der Gründe, BAGE 22, 125; vgl. auch für den Fall des unzulässig bedingten Wettbewerbsverbots oder des unverbindlichen Vorvertrags: 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 18 ff. mwN, BAGE 135, 116[↩]
Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 6. Aufl. Rn. 454 ["angemessene Entschädigung"]; Oetker/Kotzian-Marggraf HGB 3. Aufl. § 74 Rn. 27; vgl. zur Gefahr der Unklarheit bei der Zusage fester Entschädigungssummen: Preis/Stoffels Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II W 10 Rn. 59[↩]
BAG 14.07.1981 – 3 AZR 414/80, zu I 1 b der Gründe[↩]
vgl. zu diesem Gedanken BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 14, aaO[↩]
vgl. zu einer solchen Fallgestaltung: BAG 28.06.2006 – 10 AZR 407/05; 14.08.1975 – 3 AZR 333/74[↩]
BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 22, BAGE 135, 116[↩]
BAG 23.11.2004 – 9 AZR 595/03, zu A I 3 der Gründe, BAGE 112, 376; 19.05.1998 – 9 AZR 327/96[↩]
BAG 26.01.1973 – 3 AZR 233/72[↩]
BAG 18.11.1967 – 3 AZR 471/66, BAGE 20, 162[↩]
BAG 13.04.1978 – 3 AZR 822/76, zu II 2 der Gründe[↩]
ErfK/Oetker 14. Aufl. § 75 HGB Rn. 5[↩]
so LAG München 19.12 2007 – 11 Sa 294/07; zustimmend Bauer/Diller Rn. 653[↩]
vgl. BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 38, BAGE 135, 116; 18.01.2000 – 9 AZR 929/98, zu II a der Gründe[↩]
BAG 12.10.2011 – 10 AZR 746/10, Rn. 25, BAGE 139, 283 [zur Höhe eines Bonus][↩]
BAG 10.07.2013 – 10 AZR 915/12, Rn. 28[↩]
st. Rspr., zuletzt zB BAG 15.05.2013 – 10 AZR 679/12, Rn. 34 mwN[↩]
vgl. BAG 23.01.2007 – 9 AZR 624/06, Rn. 29[↩]
BAG 15.05.2013 – 10 AZR 679/12, Rn. 35 mwN[↩]
vgl. dazu BAG 14.07.2010 – 10 AZR 182/09, Rn. 92 mwN, BAGE 135, 128[↩]
BAG 14.09.2011 – 10 AZR 198/10, Rn. 11; 22.10.2008 – 10 AZR 360/08, Rn. 14[↩]
vgl. BAG 26.05.1992 – 9 AZR 27/91, zu 3 der Gründe; 19.05.1983 – 2 AZR 171/81, zu B II 2 der Gründe[↩]
BAG 21.04.2010 – 10 AZR 288/09, Rn. 15, BAGE 134, 147[↩]
BAG 18.11.1967 – 3 AZR 471/66, zu III der Gründe, BAGE 20, 162; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene 3. Aufl. § 74 Rn. 43[↩]
vgl. zum Verhältnis von § 74a Abs. 1 Satz 1 zu Satz 2 und zu den Rechtsfolgen: BAG 21.04.2010 – 10 AZR 288/09, BAGE 134, 147; Bauer/Diller Rn. 346[↩]
kritisch BAG 14.09.2011 – 10 AZR 198/10, Rn.20 f.[↩]
BAG 14.09.2011 – 10 AZR 198/10, Rn. 22 ff. mwN[↩]

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