Nach­wahl eines frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glieds

§ 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG sieht vor, dass die frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der nach Bera­tung mit dem Arbeit­ge­ber vom Betriebs­rat aus sei­ner Mit­te in gehei­mer Wahl nach den Grund­sät­zen der Ver­hält­nis­wahl gewählt wer­den.

Nach­wahl eines frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glieds

Das Gesetz regelt jedoch nicht, wie zu ver­fah­ren ist, wenn die Frei­stel­lung eines Betriebs­rats­mit­glieds wäh­rend der Amts­zeit des Betriebs­rats vor­zei­tig endet. Damit ent­hält das Gesetz eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke.

Nach der gesetz­li­chen Kon­zep­ti­on kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass das aus der Frei­stel­lung aus­ge­schie­de­ne Betriebs­rats­mit­glied nicht ersetzt wer­den muss. Viel­mehr ist die sich aus § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG – ggf. in Ver­bin­dung mit einem nach § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG geschlos­se­nen Tarif­ver­trag oder einer ent­spre­chen­den Betriebs­ver­ein­ba­rung – erge­ben­de Min­dest­zahl von frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­dern nicht nur für die erst­ma­li­ge Frei­stel­lungs­wahl, son­dern für die gesam­te Amts­zeit des Betriebs­rats maß­geb­lich. Die durch Aus­schei­den eines Betriebs­rats­mit­glieds aus der Frei­stel­lung ein­tre­ten­de Unter­schrei­tung der Min­dest­zahl von frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­dern bedarf daher eines Aus­gleichs1.

Für den Fall des Aus­schei­dens eines im Wege der Ver­hält­nis­wahl in die Frei­stel­lung gewähl­ten Betriebs­rats­mit­glieds ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die Geset­zes­lü­cke durch eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu schlie­ßen. Danach ist das ersatz­wei­se frei­zu­stel­len­de Mit­glied der­je­ni­gen Vor­schlags­lis­te zu ent­neh­men, der das zu erset­zen­de Mit­glied ange­hör­te2. Ist die­se Vor­schlags­lis­te erschöpft, ist das Ersatz­mit­glied nach den Grund­sät­zen der Mehr­heits­wahl zu wäh­len3. An die­ser Recht­spre­chung, die im Schrift­tum über­wie­gend Zustim­mung erfah­ren hat4, hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt fest. Das ersatz­wei­se frei­zu­stel­len­de Betriebs­rats­mit­glied ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung von Tei­len des Schrift­tums5 nicht in ana­lo­ger Anwen­dung von § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG der Vor­schlags­lis­te zu ent­neh­men, auf die bei der ursprüng­li­chen Frei­stel­lungs­wahl die nächs­te Höchst­zahl ent­fal­len wäre.

Die Vor­aus­set­zun­gen einer ana­lo­gen Anwen­dung des § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG lie­gen nicht vor. Es fehlt an der für eine ana­lo­ge Rechts­an­wen­dung erfor­der­li­chen Rechts­ähn­lich­keit zwi­schen dem dort gesetz­lich gere­gel­ten Fall des Nach­rü­ckens eines Ersatz­mit­glieds für ein aus­ge­schie­de­nes Betriebs­rats­mit­glied bei Erschöp­fung der Vor­schlags­lis­te, auf der das aus­ge­schie­de­ne Betriebs­rats­mit­glied kan­di­diert hat­te, und dem nicht gere­gel­ten Fall des ersatz­wei­se frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glieds bei Erschöp­fung der Vor­schlags­lis­te, auf der das aus der Frei­stel­lung aus­ge­schie­de­ne Betriebs­rats­mit­glied kan­di­diert hat­te. § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG soll die Funk­ti­ons­fä­hig­keit des Betriebs­rats sichern. Die­se wäre gefähr­det, wenn die gesetz­lich vor­ge­schrie­be­ne Zahl von Betriebs­rats­mit­glie­dern wegen des Aus­schei­dens eines Mit­glieds unter­schrit­ten wür­de, weil die Lis­te, der das aus­ge­schie­de­ne Mit­glied ange­hör­te, erschöpft ist und aus einer ande­ren Lis­te ein Ersatz­mit­glied nicht nach­rü­cken könn­te6. Im Fal­le der Been­di­gung der Frei­stel­lung eines Betriebs­rats­mit­glieds besteht kei­ne ver­gleich­ba­re Situa­ti­on. Der Betriebs­rat kann ohne wei­te­res aus sei­ner Mit­te ein ersatz­wei­se frei­zu­stel­len­des Betriebs­rats­mit­glied wäh­len.

Grün­de des Min­der­hei­ten­schut­zes gebie­ten kei­ne ande­re Beur­tei­lung. Wäh­rend die Rege­lung in § 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Fal­le des Aus­schei­dens von gewähl­ten Betriebs­rats­mit­glie­dern den Min­der­hei­ten­schutz bei Ver­hält­nis­wah­len umsetzt7, dient § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG nicht dem Min­der­hei­ten­schutz, son­dern gibt die­sen auf.

Bei Ersatz­frei­stel­lun­gen müs­sen zur Gewähr­leis­tung des Min­der­hei­ten­schut­zes die Wahl­vor­schlä­ge der ursprüng­li­chen, nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Wege der Ver­hält­nis­wahl durch­ge­führ­ten Frei­stel­lungs­wahl beach­tet wer­den. Dies recht­fer­tigt die ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG und führt dazu, dass bei Been­di­gung der Frei­stel­lung eines Betriebs­rats­mit­glieds das nächs­te Mit­glied aus der Vor­schlags­lis­te der Frei­stel­lungs­wahl nach­rückt, der das aus der Frei­stel­lung aus­ge­schie­de­ne Mit­glied ange­hört hat. Dadurch blei­ben die ver­bes­ser­ten Mög­lich­kei­ten von Min­der­hei­ten zur akti­ven Mit­ar­beit bei der täg­li­chen Betriebs­rats­ar­beit erhal­ten. Die Arbeit­neh­mer einer Min­der­hei­ten­grup­pe haben unter den frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glie­dern wei­ter­hin eine Per­son ihres Ver­trau­ens7.

§ 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG dient dem­ge­gen­über nicht dem Min­der­hei­ten­schutz. Die­ser wird bei der Frei­stel­lungs­wahl viel­mehr durch die in § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ange­ord­ne­te Ver­hält­nis­wahl ver­mit­telt. Die Ver­hält­nis­wahl gewähr­leis­tet, dass die Sitz­ver­tei­lung in dem zu wäh­len­den Gre­mi­um in mög­lichst genau­er Über­ein­stim­mung mit dem bei der Wahl erziel­ten Stim­men­ver­hält­nis steht. Dadurch wird sicher­ge­stellt, dass auch Min­der­hei­ten ent­spre­chend dem Stim­men­ver­hält­nis in dem zu wäh­len­den Gre­mi­um ver­tre­ten sind. Durch die Rege­lung in § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG wird der Min­der­hei­ten­schutz auf­ge­ge­ben, weil durch das Nach­rü­cken von Ersatz­mit­glie­dern aus einer ande­ren Vor­schlags­lis­te als der­je­ni­gen, der das zu erset­zen­de Mit­glied ange­hör­te, die durch die Ver­hält­nis­wahl her­ge­stell­te, dem Stim­men­ver­hält­nis ent­spre­chen­de Sitz­ver­tei­lung zwi­schen den Koali­tio­nen ver­scho­ben wird, was einer Min­der­heits­ko­ali­ti­on im Ein­zel­fall zum Vor- oder Nach­teil gerei­chen kann8. Dies nimmt der Gesetz­ge­ber für den Fall des Nach­rü­ckens von Ersatz­mit­glie­dern in den Betriebs­rat in Kauf, um des­sen Kon­ti­nui­tät sicher­zu­stel­len. Das ist bei der Been­di­gung der Frei­stel­lung eines Betriebs­rats­mit­glieds nicht gebo­ten, da das ersatz­wei­se frei­zu­stel­len­de Mit­glied jeder­zeit im Wege der Mehr­heits­wahl nach­ge­wählt wer­den kann. Der Wahl­vor­schlag ist bei der nach den Grund­sät­zen der Ver­hält­nis­wahl durch­ge­führ­ten Frei­stel­lungs­wahl nur geschützt, soweit Ersatz­mit­glie­der auf der Vor­schlags­lis­te des zu erset­zen­den Betriebs­rats­mit­glieds vor­han­den sind. Ist die eige­ne Kan­di­da­ten­lis­te erschöpft, endet damit der Min­der­hei­ten­schutz. Die­ser reicht nicht wei­ter als der Wahl­vor­schlag9.

Daher ist das ersatz­wei­se frei­zu­stel­len­de Betriebs­rats­mit­glied nach Erschöp­fung der Lis­te, der das aus­ge­schie­de­ne Mit­glied ange­hört hat, im Wege der Mehr­heits­wahl mit ein­fa­cher Stim­men­mehr­heit der Betriebs­rats­mit­glie­der zu bestim­men10. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Antrag­stel­lers erfor­dert die Durch­füh­rung einer Nach­wahl weder einen dar­auf gerich­te­ten ein­stim­mi­gen Betriebs­rats­be­schluss, noch ist für die Nach­wahl eines ersatz­wei­se frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glieds eine Drei­vier­tel­mehr­heit erfor­der­lich.

Für das Erfor­der­nis einer ein­stim­mi­gen Beschluss­fas­sung des Betriebs­rats zur Neu­wahl eines ersatz­wei­se frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glieds las­sen sich dem Gesetz kei­ne Anhalts­punk­te ent­neh­men. Die Not­wen­dig­keit einer ein­stim­mi­gen Beschluss­fas­sung könn­te im Übri­gen zur Fol­ge haben, dass eine ersatz­wei­se Frei­stel­lung über­haupt nicht zustan­de kommt. Dies wider­sprä­che dem Zweck des Geset­zes, die Min­dest­zahl von frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­dern nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG für die gesam­te Amts­zeit des Betriebs­rats zu gewähr­leis­ten1.

Auch ver­langt das Gesetz für die Wahl des ersatz­wei­se frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glieds kei­ne Drei­vier­tel­mehr­heit. Ein sol­ches Quo­rum ist zwar bei der Abbe­ru­fung eines frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glieds zur Absi­che­rung des mit der Ver­hält­nis­wahl ver­bun­de­nen Min­der­hei­ten­schut­zes zu beach­ten (§ 38 Abs. 2 Satz 8 iVm. § 27 Abs. 1 Satz 5 BetrVG). Durch die Hür­de der Drei­vier­tel­mehr­heit hat der Betriebs­rat nicht ohne wei­te­res die Mög­lich­keit, frei­ge­stell­te Betriebs­rats­mit­glie­der, die im Wege der Ver­hält­nis­wahl auf einer Min­der­heits­lis­te gewählt wor­den sind, mit ein­fa­cher Stim­men­mehr­heit abzu­be­ru­fen und dadurch den Weg für eine Nach­wahl frei zu machen. Ohne die qua­li­fi­zier­te Mehr­heit von drei Vier­teln der Stim­men der Mit­glie­der des Betriebs­rats hät­te es die Betriebs­rats­mehr­heit in der Hand, das Ergeb­nis der Ver­hält­nis­wahl zu ihren Guns­ten zu ver­än­dern. Das will das Gesetz mög­lichst ver­hin­dern. Für die Nach­wahl besteht kein der Abbe­ru­fung ver­gleich­ba­rer Schutz­be­darf. Die Nach­wahl eines frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glieds als Ersatz für ein Betriebs­rats­mit­glied, des­sen Frei­stel­lung durch ord­nungs­ge­mä­ße Abbe­ru­fung oder auf ande­re Wei­se geen­det hat, erfolgt dage­gen mit ein­fa­cher Stim­men­mehr­heit11.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 21. Febru­ar 2018 – 7 ABR 54/​16

  1. vgl. BAG 25.04.2001 – 7 ABR 26/​00, zu B I 2 b der Grün­de, BAGE 97, 340
  2. aus­führ­lich BAG 25.04.2001 – 7 ABR 26/​00, zu B I 2 c der Grün­de, BAGE 97, 340
  3. BAG 16.03.2005 – 7 ABR 43/​04, zu B II 2 a der Grün­de, BAGE 114, 136; 14.11.2001 – 7 ABR 31/​00, zu B 2 der Grün­de; 25.04.2001 – 7 ABR 26/​00, zu B I 2 c cc der Grün­de, aaO; 28.10.1992 – 7 ABR 2/​92, zu B II 2 c der Grün­de, BAGE 71, 286
  4. vgl. etwa Löwisch in Löwisch/​Kaiser BetrVG 7. Aufl. § 38 Rn. 27; ErfK/​Koch 18. Aufl. § 38 BetrVG Rn. 6; Thü­s­ing in Richar­di BetrVG 16. Aufl. § 38 Rn. 32a; Weber GK-BetrVG 11. Aufl. § 38 Rn. 86 mwN; HaKo-BetrV­G/Wol­me­rath 5. Aufl. § 38 Rn. 14
  5. Fit­ting 29. Aufl. § 38 Rn. 53; DKKW/​Wedde 16. Aufl. § 38 Rn. 61; Wolff SAE 2002, 102
  6. BAG 16.03.2005 – 7 ABR 43/​04, zu B II 2 b bb der Grün­de, BAGE 114, 136
  7. BAG 25.04.2001 – 7 ABR 26/​00, zu B I 2 c cc der Grün­de, BAGE 97, 340
  8. vgl. hier­zu aus­führ­lich BAG 16.03.2005 – 7 ABR 43/​04, zu B II 2 b bb der Grün­de, BAGE 114, 136
  9. vgl. BAG 25.04.2001 – 7 ABR 26/​00, zu B I 2 c cc der Grün­de, BAGE 97, 340; vgl. auch BAG 20.04.2005 – 7 ABR 47/​04, zu B II 1 b der Grün­de, BAGE 114, 236; 16.03.2005 – 7 ABR 43/​04, zu B II 3 a der Grün­de, aaO
  10. BAG 14.11.2001 – 7 ABR 31/​00, zu B 1 der Grün­de; 25.04.2001 – 7 ABR 26/​00, zu B I 1 b der Grün­de, BAGE 97, 340; 28.10.1992 – 7 ABR 2/​92, zu B II 2 c der Grün­de, BAGE 71, 286
  11. BAG 28.10.1992 – 7 ABR 2/​92, zu B II 2 c der Grün­de, BAGE 71, 286