Nach­weis­pflich­ten bei krank­heits­be­ding­ter Arbeits­un­fä­hig­keit – und die Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats

Eine Rege­lung zu Nach­weis­pflich­ten von Arbeit­neh­mern bei krank­heits­be­ding­ter Arbeits­un­fä­hig­keit unter­liegt der Mit­be­stim­mung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Für deren Aus­übung ist der Betriebs­rat zustän­dig. Eine Zustän­dig­keit des Gesamt­be­triebs­rats nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht nicht.

Nach­weis­pflich­ten bei krank­heits­be­ding­ter Arbeits­un­fä­hig­keit – und die Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebs­rat mit­zu­be­stim­men bei Fra­gen der Ord­nung des Betrie­bes und des Ver­hal­tens der Arbeit­neh­mer im Betrieb. Ver­langt der Arbeit­ge­ber von Arbeit­neh­mern unab­hän­gig von einer Arbeits­leis­tung in einer bestimm­ten Form und inner­halb einer bestimm­ten Frist den Nach­weis jeg­li­cher Arbeits­un­fä­hig­keit, betrifft die­ses regel­haf­te Ver­lan­gen nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts grund­sätz­lich das betrieb­li­che Ord­nungs­ver­hal­ten 1. Hier­für eröff­net § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG dem Arbeit­ge­ber einen Rege­lungs­spiel­raum. Die­se Vor­schrift bil­ligt ihm die Befug­nis zu, die Vor­la­ge einer ärzt­li­chen Beschei­ni­gung abwei­chend von § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 EFZG vor dem vier­ten Krank­heits­tag zu ver­lan­gen. An der Aus­ge­stal­tung des Rege­lungs­spiel­raums zum "Ob" und zum "Wie" der Nach­weis­pflicht des § 5 Abs. 1 EFZG hat der Betriebs­rat mit­zu­be­stim­men.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin wird die­se Recht­spre­chung durch die Ent­schei­dung des Bun­de­ar­beits­ge­richts vom 14.11.2012 nicht in Fra­ge gestellt. Danach steht es im frei­en Ermes­sen eines Arbeit­ge­bers, ob er in einem Ein­zel­fall von einem Arbeit­neh­mer abwei­chend von § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 EFZG die Vor­la­ge einer Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung ver­langt 2. Stellt er aber wie vor­lie­gend eine Regel auf, die für alle Arbeit­neh­mer Gel­tung bean­spru­chen soll, schafft er einen kol­lek­ti­ven Sach­ver­halt, den der Betriebs­rat mit­zu­be­stim­men hat.

Das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bei Rege­lun­gen über Nach­weis­pflich­ten bei Arbeits­un­fä­hig­keit infol­ge Krank­heit steht ori­gi­när den ört­li­chen Betriebs­rä­ten und nicht dem Gesamt­be­triebs­rat zu.

Die Aus­übung der Mit­be­stim­mungs­rech­te nach dem Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz obliegt grund­sätz­lich dem von den Arbeit­neh­mern unmit­tel­bar gewähl­ten Betriebs­rat. Dem Gesamt­be­triebs­rat sind nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur sol­che Ange­le­gen­hei­ten zuge­wie­sen, die das Gesamt­un­ter­neh­men oder meh­re­re Betrie­be betref­fen und für die ein zwin­gen­des Erfor­der­nis für eine betriebs­über­grei­fen­de Rege­lung besteht. Ein sol­ches kann sich aus tech­ni­schen oder recht­li­chen Grün­den erge­ben. Davon ist etwa aus­zu­ge­hen, wenn der Arbeit­ge­ber im Bereich der frei­wil­li­gen Mit­be­stim­mung zu einer Maß­nah­me oder Leis­tung nur betriebs­über­grei­fend bereit ist. Kann er über deren "Ob" mit­be­stim­mungs­frei ent­schei­den, so kann er eben­so mit­be­stim­mungs­frei dar­über befin­den, ob eine sol­che Maß­nah­me oder Leis­tung über­be­trieb­lich erfol­gen soll. Ent­schei­det er sich dazu, begrün­det das eine Zustän­dig­keit des Gesamt­be­triebs­rats. Unter­liegt aber bereits das "Ob" der Maß­nah­me oder Leis­tung der Mit­be­stim­mung, ver­mö­gen weder Zweck­mä­ßig­keits­er­wä­gun­gen noch der blo­ße Wunsch des Arbeit­ge­bers nach einer betriebs­über­grei­fen­den Rege­lung eine Zustän­dig­keit des Gesamt­be­triebs­rats her­bei­zu­füh­ren.

Nach die­sen Grund­sät­zen war der Gesamt­be­triebs­rat nicht ori­gi­när zustän­dig. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin war die­se nicht frei dar­in, von der durch § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG eröff­ne­ten Befug­nis gegen­über allen Arbeit­neh­mern Gebrauch zu machen. Viel­mehr unter­liegt bereits die­se Ent­schei­dung der zwin­gen­den Mit­be­stim­mung. Der Arbeit­ge­be­rin war dem­nach die Wahl des­je­ni­gen betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Gre­mi­ums ver­wehrt, mit dem eine die Arbeit­neh­mer nor­ma­tiv bin­den­de Rege­lung geschaf­fen wer­den soll­te. Dabei bedarf es kei­ner Ent­schei­dung, ob der ört­li­che Betriebs­rat im Wege eines Initia­tiv­rechts eine sol­che Rege­lung ver­lan­gen könn­te. Initia­tiv wur­de allein die Arbeit­ge­be­rin. Die ört­li­chen Betriebs­rä­te haben kein ent­spre­chen­des Rege­lungs­ver­lan­gen gestellt.

Auch das von der Arbeit­ge­be­rin bekun­de­te Inter­es­se an ein­heit­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen für alle Mit­ar­bei­ter begrün­det kei­ne Zustän­dig­keit des Gesamt­be­triebs­rats. Hier­bei han­delt es sich um eine rei­ne Zweck­mä­ßig­keits­er­wä­gung. Sie ist bei der Prü­fung der gesetz­li­chen Zustän­dig­keit eines Gesamt­be­triebs­rats unbe­acht­lich.

Die Arbeit­ge­be­rin kann sich zur Begrün­dung einer ori­gi­nä­ren Zustän­dig­keit des Gesamt­be­triebs­rats nicht auf den Beschluss des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 21.07.2009 stüt­zen. Danach unter­liegt die Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers, an wel­chem Ort er eine Beschwer­de­stel­le iSd. § 13 AGG ein­rich­tet, nicht der Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Die ört­li­che Fest­le­gung gestal­tet nicht das betrieb­li­che Zusam­men­le­ben und Zusam­men­wir­ken der Arbeit­neh­mer, son­dern bezieht sich dar­auf, wel­che Stel­le oder Per­son für den Arbeit­ge­ber berech­tigt und ver­pflich­tet ist, die Beschwer­den der Arbeit­neh­mer ent­ge­gen­zu­neh­men. Dies betrifft – anders als in der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung – die mit­be­stim­mungs­freie Orga­ni­sa­ti­on des Arbeit­ge­bers 3.

Ohne Erfolg ist der Hin­weis auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BetrVG. Die danach bestehen­de Zustän­dig­keit des Gesamt­be­triebs­rats auch für Betrie­be ohne Betriebs­rat setzt des­sen ori­gi­nä­re Zustän­dig­keit für die zu regeln­de Ange­le­gen­heit vor­aus, ver­mag eine sol­che aber nicht zu begrün­den 4. Unab­hän­gig davon erfasst die hier streit­ge­gen­ständ­li­che GBV AO nach ihrem § 2 kei­ne betriebs­rats­lo­sen Betrie­be. Ihr Gel­tungs­an­spruch erstreckt sich nur auf Betrie­be, in denen ein Betriebs­rat gebil­det ist.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 23. August 2016 – 1 ABR 43/​14

  1. BAG 25.01.2000 – 1 ABR 3/​99, zu B I 2 a bb der Grün­de, BAGE 93, 276[]
  2. BAG 14.11.2012 – 5 AZR 886/​11, Rn. 14, BAGE 143, 315[]
  3. BAG 21.07.2009 – 1 ABR 42/​08, Rn. 22 ff., BAGE 131, 225[]
  4. vgl. BAG 9.12 2009 – 7 ABR 46/​08, Rn. 23 mwN, BAGE 132, 357[]