Neu­er Tank­stel­len­stand­ort, ande­rer Päch­ter – und trotz­dem ein Betriebs­über­gang?

Ein Betriebs­über­gang oder Betriebs­teil­über­gang iSv. § 613a Abs. 1 BGB und im Sin­ne der Richt­li­nie 2001/​23/​EG liegt vor, wenn ein neu­er Rechts­trä­ger eine bestehen­de wirt­schaft­li­che Ein­heit unter Wah­rung ihrer Iden­ti­tät fort­führt1.

Neu­er Tank­stel­len­stand­ort, ande­rer Päch­ter – und trotz­dem ein Betriebs­über­gang?

Dabei muss es um eine auf Dau­er ange­leg­te Ein­heit gehen, deren Tätig­keit nicht auf die Aus­füh­rung eines bestimm­ten Vor­ha­bens beschränkt ist. Um eine sol­che Ein­heit han­delt es sich bei jeder hin­rei­chend struk­tu­rier­ten und selb­stän­di­gen Gesamt­heit von Per­so­nen und Sachen zur Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit eige­nem Zweck2.

Den für das Vor­lie­gen eines Über­gangs maß­ge­ben­den Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­ge­üb­ten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- oder Betriebs­me­tho­den unter­schied­li­ches Gewicht zu3.

Bei der Prü­fung, ob eine sol­che Ein­heit ihre Iden­ti­tät bewahrt, müs­sen sämt­li­che den betref­fen­den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Tat­sa­chen berück­sich­tigt wer­den. Dazu gehö­ren nament­lich die Art des Unter­neh­mens oder Betriebs, der etwai­ge Über­gang der mate­ri­el­len Betriebs­mit­tel wie Gebäu­de und beweg­li­che Güter, der Wert der imma­te­ri­el­len Akti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die etwai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft durch den neu­en Inha­ber, der etwai­ge Über­gang der Kund­schaft sowie der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er einer even­tu­el­len Unter­bre­chung die­ser Tätig­kei­ten.

Die­se Umstän­de sind jedoch nur Teil­as­pek­te der vor­zu­neh­men­den Gesamt­be­wer­tung und dür­fen des­halb nicht iso­liert betrach­tet wer­den4.

Kommt es im Wesent­li­chen auf die mensch­li­che Arbeits­kraft an, kann eine struk­tu­rier­te Gesamt­heit von Arbeit­neh­mern trotz des Feh­lens nen­nens­wer­ter mate­ri­el­ler oder imma­te­ri­el­ler Ver­mö­gens­wer­te eine wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stel­len. Wenn eine Ein­heit ohne nen­nens­wer­te Ver­mö­gens­wer­te funk­tio­niert, kann die Wah­rung ihrer Iden­ti­tät nach ihrer Über­nah­me nicht von der Über­nah­me der­ar­ti­ger Ver­mö­gens­wer­te abhän­gen. Die Wah­rung der Iden­ti­tät der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ist in die­sem Fall anzu­neh­men, wenn der neue Betriebs­in­ha­ber nicht nur die betref­fen­de Tätig­keit wei­ter­führt, son­dern auch einen nach Zahl und Sach­kun­de wesent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nimmt5.

Hin­ge­gen stellt die blo­ße Fort­füh­rung der Tätig­keit durch einen ande­ren (Funk­ti­ons­nach­fol­ge) eben­so wenig einen Betriebs­über­gang dar wie die rei­ne Auf­trags­nach­fol­ge6. Kommt es im Wesent­li­chen auf die Betriebs­mit­tel wie etwa das Inven­tar an, dann kann ein Über­gang einer ihre Iden­ti­tät bewah­ren­den Ein­heit auch ohne Über­nah­me von Per­so­nal vor­lie­gen7.

Ohne Bedeu­tung ist, ob das Eigen­tum an den ein­ge­setz­ten Betriebs­mit­teln über­tra­gen wor­den ist8.

Der Begriff "durch Rechts­ge­schäft" des § 613a BGB ist wie der Begriff "durch ver­trag­li­che Über­tra­gung" in Art. 1 Abs. 1a der Richt­li­nie 2001/​23/​EG9 weit aus­zu­le­gen, um dem Zweck der Richt­li­nie – dem Schutz der Arbeit­neh­mer bei einer Über­tra­gung ihres Unter­neh­mens – gerecht zu wer­den. So ist es nicht erfor­der­lich, dass zwi­schen Ver­äu­ße­rer und Erwer­ber unmit­tel­bar ver­trag­li­che Bezie­hun­gen bestehen; die Über­tra­gung kann auch unter Ein­schal­tung eines Drit­ten, wie zB des Eigen­tü­mers oder des Ver­päch­ters, erfol­gen10.

Für die Fest­stel­lung eines Betriebs­über­gangs im Hin­blick auf das gesetz­li­che Tat­be­stands­merk­mal "durch Rechts­ge­schäft" kann grund­sätz­lich die ver­trag­li­che Bezie­hung eines bis­he­ri­gen und eines zukünf­ti­gen Tank­stel­len­päch­ters zu einem Mine­ral­öl­un­ter­neh­men aus­rei­chen.

Im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Fall unter­schei­den sich die Art des Betriebs und die Pro­duk­ti­ons- oder Betriebs­me­tho­den nicht bei den bei­den 800 Meter von­ein­an­der ent­fernt gele­ge­nen Tank­stel­len. Dar­in liegt jedoch kein beson­ders für einen Betriebs­über­gang spre­chen­der Umstand einer Betriebs­i­den­ti­tät, da Tank­stel­len – ins­be­son­de­re, wenn sie wie hier zur sel­ben Mine­ral­öl­ge­sell­schaft gehö­ren – regel­mä­ßig eine glei­che oder ähn­li­che Struk­tur auf­wei­sen.

Ange­sichts der beson­de­ren Anla­gen, die für den Betrieb einer Tank­stel­le erfor­der­lich sind (ua. spe­zi­el­le Erd­tanks, Zapf­säu­len, Fahr­bahn, Über­da­chung), ist deren Nicht­über­nah­me als ein wesent­li­cher Gesichts­punkt anzu­se­hen, der gegen einen Betriebs­über­gang spricht.

Dies wird nicht durch das Argu­ment ent­kräf­tet, wonach in einem hypo­the­ti­schen Fall des Päch­ter­wech­sels unter Bei­be­hal­tung des Tank­stel­len­stand­or­tes trotz Umbau – mit Abriss und Neu­auf­bau der Tank­stel­le – ein Betriebs­über­gang iSv. § 613a BGB gege­ben wäre. Ob ein Betriebs­über­gang vor­liegt, ist regel­mä­ßig eine Fra­ge der Gesamt­be­wer­tung der Umstän­de. Spre­chen in dem ange­führ­ten hypo­the­ti­schen Fall ande­re Umstän­de – wie die Bei­be­hal­tung des Betriebs­zwecks am sel­ben Stand­ort – als Teil­as­pek­te für einen Betriebs­über­gang, kann einer Erset­zung (Nicht­über­nah­me) von Betriebs­mit­teln, die in die Jah­re gekom­men sind, eine ande­re Bedeu­tung in der Gesamt­be­wer­tung zukom­men als vor­lie­gend.

Die Über­nah­me eines Teils der Beleg­schaft im vor­lie­gen­den Fall eben­falls nicht für einen Betriebs­über­gang. Es ist weder behaup­tet wor­den noch ersicht­lich, dass es sich inso­fern um Arbeit­neh­mer mit einer beson­de­ren, spe­zi­el­len Qua­li­fi­ka­ti­on han­delt. Also könn­te nur eine etwai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft ein für die Annah­me eines Betriebs­über­gangs spre­chen­der Teil­as­pekt der vor­zu­neh­men­den Gesamt­be­wer­tung sein. Eine Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft ist jedoch nicht erfolgt. Von acht Arbeitnehmer/​innen in Voll­zeit sind nur drei bis vier gewech­selt, also die Hälf­te oder weni­ger. Das stellt nicht die "Haupt­be­leg­schaft" dar. Ein ande­res Bild ergibt sich nicht durch Berück­sich­ti­gung des Wech­sels von Aus­hilfs­kräf­ten. Ohne dass hier eine Aus­ein­an­der­set­zung mit deren Stun­den­auf­kom­men und Bedeu­tung für den Betrieb erfor­der­lich wäre, ist eine Über­nah­me von vier bis fünf von acht kein Umstand, der die Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft anzei­gen könn­te.

Soweit ein Teil der Beleg­schaft durch das Ange­bot schlech­te­rer Arbeits­be­din­gun­gen davon abge­hal­ten wur­de, für den Päch­ter der neu­en Tank­stel­le zu arbei­ten, ergibt sich dar­aus nichts ande­res. Nur wenn aus­rei­chend Umstän­de in der vor­zu­neh­men­den Gesamt­be­wer­tung für einen Betriebs­über­gang spre­chen, könn­ten nicht über­nom­me­ne Beschäf­tig­te, die der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ange­hö­ren, die vom neu­en Inha­ber unter Wah­rung ihrer Iden­ti­tät fort­ge­führt wird, sich mit Erfolg auf § 613a BGB beru­fen.

Auch eine Über­nah­me von Kund­schaft spricht hier nicht als Teil­as­pekt einer Gesamt­be­wer­tung für einen Betriebs­über­gang. Die sog. Sta­ti­ons­ver­trä­ge, die der Päch­ter der alten Tank­stel­le mit Stamm­kun­den aus dem Hafen­be­reich geschlos­sen hat­te, hat der Päch­ter der neu­en Tank­stel­le nicht über­nom­men und auch nicht mit den­sel­ben Kun­den in Fort­set­zung neu abge­schlos­sen. Auch Kun­den­be­zie­hun­gen in Gestalt einer exklu­si­ven Ver­triebs­be­rech­ti­gung für ein bestimm­tes Gebiet wie im vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ent­schie­de­nen Fall "Merckx und Neu­huys"11 lie­gen hier nicht vor. Bei Treib­stoff fehlt es an einer ver­gleich­ba­ren Mar­ken­bin­dung wie bei Auto­mar­ken. Selbst wenn eine sol­che unter­stellt wür­de, sind im Bereich des Über­see­ha­fens mitt­ler­wei­le zwei Tank­stel­len von der vor­lie­gen­den Mine­ral­öl­mar­ke ver­tre­ten, näm­lich die neue Tank­stel­le und – als Kon­kur­renz, wenn auch im Umfang redu­ziert – die auf Auto­ma­ten­be­trieb umge­stell­te alte Tank­stel­le.

Feh­len nach allem gewich­ti­ge, die Iden­ti­tät der wirt­schaft­li­chen Ein­heit der alten Tank­stel­le betref­fen­de und mit der neu­en Tank­stel­le wei­ter­ge­führ­te Teil­as­pek­te, die einen Betriebs­über­gang anzei­gen könn­ten, und fehlt es zudem an einer beson­de­ren, eine Orts­ver­än­de­rung über­ste­hen­den "Mar­ken­bin­dung", macht vor­lie­gend der iso­lier­te Umstand einer even­tu­ell hohen Über­ein­stim­mung von Tank­kun­den, an deren Weg die alte Tank­stel­le lag und die neue womög­lich liegt, kei­nen mit Durch­schlags­kraft für einen Betriebs­über­gang spre­chen­den Umstand aus.

Wei­te­re, den Tank­stel­len­be­trieb zuvor und her­nach prä­gen­de Aspek­te sind nicht her­vor­ge­ho­ben. Eine beson­de­re Prä­gung des Betriebs durch den Tank­stel­len-Shop und/​oder den Imbiss sind nicht vor­ge­tra­gen wor­den. Im Gegen­teil hat die Mit­ar­bei­te­rin geäu­ßert, der "Kern der Wert­schöp­fung" lie­ge vor­lie­gend im Ver­kauf von Kraft­stof­fen auf und für Rech­nung des jewei­li­gen Mine­ral­öl­kon­zerns.

Da mit­hin vor­lie­gend kein Betriebs­über­gang vor­liegt, hat die Kün­di­gung des Päch­ters der alten Tank­stel­le, des­sen Tank­stel­len­be­trieb still­ge­legt ist, das Arbeits­ver­hält­nis auf­ge­löst. Die For­mu­lie­rung "für den Fall, dass kein Betriebs­über­gang vor­liegt" ist als vor­sorg­li­che Kün­di­gung oder auch als Aus­druck einer Rechts­be­din­gung12 unpro­ble­ma­tisch.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 18. Sep­tem­ber 2014 – 8 AZR 733/​13

  1. vgl. EuGH 6.03.2014 – C‑458/​12 – [Ama­to­ri ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22.08.2013 – 8 AZR 521/​12, Rn. 40 mwN; 15.12 2011 – 8 AZR 197/​11, Rn. 39 mwN []
  2. EuGH 6.03.2014 – C‑458/​12 – [Ama­to­ri ua.] Rn. 31 f. mwN []
  3. näher EuGH 15.12 2005 – C‑232/​04 und – C‑233/​04 – [Güney-Gör­res und Demir] Rn. 35, Slg. 2005, I‑11237; BAG 22.08.2013 – 8 AZR 521/​12, Rn. 40 ff. mwN []
  4. vgl. ua. EuGH 20.01.2011 – C‑463/​09 – [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I‑95; BAG 23.05.2013 – 8 AZR 207/​12, Rn. 22; 15.12 2011 – 8 AZR 197/​11, Rn. 39 []
  5. EuGH 6.09.2011 – C‑108/​10 – [Scat­to­lon] Rn. 49, Slg. 2011, I‑7491; BAG 22.08.2013 – 8 AZR 521/​12, Rn. 41 []
  6. vgl. EuGH 20.01.2011 – C‑463/​09 – [CLECE] Rn. 36, aaO; BAG 23.09.2010 – 8 AZR 567/​09, Rn. 30 []
  7. vgl. EuGH 20.11.2003 – C‑340/​01 – [Abler ua.] Rn. 37, Slg. 2003, I‑14023; BAG 22.08.2013 – 8 AZR 521/​12, Rn. 42 []
  8. EuGH 20.11.2003 – C‑340/​01 – [Abler ua.] Rn. 41 mwN, aaO; BAG 11.12 1997 – 8 AZR 426/​94, zu B I der Grün­de, BAGE 87, 296 []
  9. dazu ua. EuGH 7.03.1996 – C‑171/​94 – [Merckx und Neu­huys] Rn. 28, Slg. 1996, I‑1253; 6.09.2011 – C‑108/​10 – [Scat­to­lon] Rn. 63, aaO []
  10. ua. EuGH 20.11.2003 – C‑340/​01 – [Abler ua.] Rn. 39 mwN, aaO []
  11. EuGH 7.03.1996 – C‑171/​94, Slg. 1996, I‑1253 zu Auto­häu­sern mit Aus­rich­tung auf einen bestimm­ten Auto­her­stel­ler []
  12. zusam­men­fas­send ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 14. Aufl. § 620 BGB Rn. 22 mwN []