Nichtverlängerungsmitteilung – und das nicht angehörte Bühnenmitglied

Nach § 61 Abs. 5 Satz 2 des Normalvertrags Bühne (NV Bühne) ist eine Nichtverlängerungsmitteilung unwirksam, wenn es der Arbeitgeber unterlässt, das Solomitglied fristgerecht zu hören.

Nichtverlängerungsmitteilung – und das nicht angehörte Bühnenmitglied

Diese Rechtsfolge tritt nicht nur dann ein, wenn der Arbeitgeber eine Anhörung vollständig unterlässt. Die Nichtverlängerungsmitteilung ist vielmehr auch dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber die tariflich vorgesehene Anhörung nicht ordnungsgemäß durchführt1.

Ordnungsgemäß ist eine Anhörung des Solomitglieds nur, wenn der Arbeitgeber hierbei den nach dem NV Bühne bestehenden Obliegenheiten nachkommt. Der Arbeitgeber hat daher insbesondere die Regelungen in § 61 Abs. 4 bis 6 NV Bühne zu beachten.

Nach § 61 Abs. 4 Satz 1 NV Bühne hat der Arbeitgeber das Solomitglied zu hören, bevor er eine Nichtverlängerungsmitteilung ausspricht. Dem Anzuhörenden sind die Gründe für die beabsichtigte Nichtverlängerungsmitteilung zur Kenntnis zu geben, um ihm eine sachliche Stellungnahme hierzu zu ermöglichen. Die Anhörung darf sich nicht auf eine pauschale, schlagwort- oder stichwortartige Bezeichnung der Gründe beschränken2. Es bedarf vielmehr einer auf die Person des betroffenen Mitglieds konkret bezogenen und nachvollziehbaren Begründung für die beabsichtigte Nichtverlängerung, damit der Arbeitnehmer bei der Darlegung seines Standpunkts auf sie eingehen kann3. Ausreichend ist es, dass der Intendant seine subjektive Motivation für die Nichtverlängerung des Vertrags offenlegt4. Da die Tarifvertragsparteien auf die Festlegung materieller Gründe für die Nichtverlängerungsmitteilung verzichtet haben, ist die Nichtverlängerungsmitteilung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht darauf zu überprüfen, ob sie durch das Vorliegen objektiver Gründe gerechtfertigt ist5.

Zu einer ordnungsgemäßen Anhörung gehört, dass diese durch die beim Arbeitgeber entscheidungsbefugte(n) Person(en) oder entsprechend der maßgeblichen Vertretungsregelung erfolgt. Eine Delegation der Anhörung auf Personen, die nicht zur Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung befugt sind, ist nicht zulässig6. Die Anhörung hat den Zweck, dass die Entscheidung zum Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung von Seiten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung der vom Bühnenmitglied vorgetragenen Gegenargumente erneut überdacht und überprüft wird7. Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn diejenige Person, die für die Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung zuständig ist, an der Anhörung teilnimmt8. Das bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber gehindert wäre, für Fälle seiner Verhinderung Vertretungsregelungen vorzusehen. Er kann aber nicht unabhängig vom Vorliegen eines Verhinderungsfalls einen nachgeordneten Mitarbeiter ausschließlich mit der Durchführung der Anhörung beauftragen8.

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Danach war in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall die Anhörung der Klägerin ordnungsgemäß erfolgt:

Die Bühne hat der Klägerin die maßgeblichen Gründe für die Nichtverlängerung ordnungsgemäß mitgeteilt. Ausweislich des über den Ablauf der Anhörung erstellten Protokolls, dessen Inhalt vom Landesarbeitsgericht für das Bundesarbeitsgericht bindend festgestellt ist und dessen inhaltliche Richtigkeit von der Klägerin nicht in Frage gestellt wird, wurden der Klägerin die Gründe dargetan, die die Bühne dazu bewogen haben, eine Nichtverlängerungsmitteilung auszusprechen. Danach hat der seinerzeitige Generalintendant und Geschäftsführer der Bühne Prof. O der Klägerin mitgeteilt, mit dem bevorstehenden Wechsel in der Ballettleitung sei eine Änderung in der künstlerischen Ausrichtung verbunden. Die von der zukünftigen Ballettdirektorin Sch choreografierten Tanzstücke verlangten eine moderne Tanztechnik, spielerisches Ausdrucksvermögen, schnelle Auffassungsgabe sowie akrobatische Bewegungsabläufe basierend auf einer hoch ausgebildeten klassischen Grundlage. Die kommenden Tanzstücke forderten von den Beteiligten viel Emotion, gepaart mit speziellen tanztechnischen Bewegungen. Schwerpunkt werde moderne Technik mit klassischer Grundlage sein. Frau Sch sei mit der Vorbereitung der Spielzeit 2011/2012 beauftragt worden und habe das Training, Proben und Vorstellungen der Ballettcompagnie besucht. Der Generalintendant sei auch unter Berücksichtigung der Einschätzung von Frau Sch zu der Auffassung gelangt, dass die Klägerin die in Zukunft geforderten modernen akrobatischen Bewegungsabläufe nicht optimal ausführen könne, sie verfüge nicht über ausreichende moderne und akrobatische Tanztechniken und über zu wenig spielerisches Ausdrucksvermögen. Damit hat der Generalintendant der Klägerin eine konkret auf ihre Person bezogene und nachvollziehbare Begründung für die beabsichtigte Nichtverlängerung mitgeteilt, die sich nicht auf eine pauschale, schlagwort- oder stichwortartige Bezeichnung der Gründe beschränkte. Ob die genannten von subjektiven Einschätzungen geprägten Gründe objektiv gerechtfertigt sind, ist nicht zu überprüfen. Der Klägerin wurde Gelegenheit gegeben, sich zu den genannten Gründen zu äußern.

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Die Anhörung wurde am 14.10.2010 durch den zu diesem Zeitpunkt im Amt befindlichen und nach § 61 Abs. 4 NV Bühne zum Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung befugten Generalintendanten und Geschäftsführer der Bühne Prof. O durchgeführt. Das stellt die Klägerin nicht in Frage. Der Befugnis zur Durchführung der Anhörung steht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht entgegen, dass das Vertragsverhältnis von Prof. O nicht über die Spielzeit 2010/2011 hinaus verlängert wurde. Nach dem Vortrag der Klägerin hat Prof. O im Frühjahr 2011 – also mehrere Monate nach der Anhörung – der Öffentlichkeit mitgeteilt, sein Intendantenvertrag werde nicht verlängert. Selbst wenn im Zeitpunkt der Anhörung bereits festgestanden hätte, dass sein Vertragsverhältnis mit der Bühne zum Ende der Spielzeit endete, würde dies die Berechtigung von Prof. O zum Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung nicht in Frage stellen. Es kann dahinstehen, ob dies anders zu beurteilen wäre, wenn zu diesem Zeitpunkt ein designierter Intendant festgestanden hätte, der bereits zum Ausspruch von Nichtverlängerungsmitteilungen befugt war9. Es ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht vorgetragen, dass dies der Fall war.

Der Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung steht auch nicht entgegen, dass sich Prof. O bei der Mitteilung der Gründe für die beabsichtigte Nichtverlängerung maßgeblich auf die Einschätzung der designierten Ballettdirektorin Sch gestützt hat. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Prof. O hat damit die Anhörung nicht auf eine Person delegiert, die nicht zur Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung befugt war. Er hat vielmehr die Anhörung selbst durchgeführt und der Klägerin die für ihn ausschlaggebenden Gründe dargestellt. Dabei hat er sich die Einschätzung der sachkundigen und mit der Vorbereitung der Spielzeit 2011/2012 beauftragten künftigen Ballettdirektorin zu eigen gemacht. Dies ergibt sich bereits daraus, dass es im Protokoll zur Anhörung heißt, Prof. O sei „auch unter Berücksichtigung der Einschätzung von Frau Sch“ zu der dargestellten Bewertung der künstlerischen und technischen Fähigkeiten der Klägerin gelangt. Prof. O als Generalintendant und künstlerischer Gesamtleiter konnte auf die Beratung und Sachkenntnis der zukünftigen Spartenleiterin zurückgreifen. Geht es um die Planung der kommenden Spielzeit, spricht nichts dagegen, die designierte und demnächst in der Verantwortung stehende Ballettdirektorin bei der Meinungsbildung hinzuzuziehen.

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Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass der Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung nicht gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich erfolgt ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nicht ersichtlich, dass die zur Begründung der Nichtverlängerungsmitteilung von der Bühne herangezogenen Umstände nur vorgeschoben waren. Das folgert die Klägerin zu Unrecht aus dem Umstand, dass ihre tänzerischen Fähigkeiten von Frau Sch aufgrund des seit dem 26.01.2010 bestehenden Beschäftigungsverbots zuletzt nicht beurteilt werden konnten. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die für die Nichtverlängerungsmitteilung herangezogenen Gründe erforderten nicht zwingend einen unmittelbaren Eindruck, sondern ließen sich auch aus anders gearteten Aufführungen und hierbei erforderlichen Anforderungen früherer Spielzeiten ableiten. Es hat zur Begründung seiner Entscheidung zudem auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen. Darin ist ausgeführt, es führe nicht zu einer Fehlerhaftigkeit des Anhörungsverfahrens, dass die der Bewertung des Intendanten zu Grunde liegenden Beobachtungen von Frau Sch schon längere Zeit zurücklagen. Damit hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die Beurteilung durch Frau Sch auf der Grundlage früherer Beobachtungen in der Zeit vor dem Beschäftigungsverbot erfolgt war. Diese Feststellung hat die Klägerin nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffen. Sie ist daher für das Bundesarbeitsgericht bindend. Auch tatsächliche Feststellungen in den Entscheidungsgründen zählen zu den das Revisionsgericht nach § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Tatsachenfeststellungen. Die Beurteilung der Fähigkeiten der Klägerin durch Frau Sch ist daher nicht ohne Grundlage erfolgt. Es besteht deshalb entgegen der Auffassung der Klägerin kein Anlass für die Annahme, die zur Begründung der Nichtverlängerungsmitteilung von der Bühne genannten Umstände seien vorgeschoben.

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Die Nichtverlängerungsmitteilung ist nicht nach § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 134 BGB unwirksam. Die Klägerin wird durch die Nichtverlängerungsmitteilung nicht wegen ihres Geschlechts diskriminiert. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Schwangerschaft der Klägerin sei nicht der Grund für den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung gewesen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Nach §§ 1, 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen des Geschlechts benachteiligt werden. Nach der Beweislastregel in § 22 AGG genügt es, dass eine Partei Indizien vorträgt und ggf. beweist, die ihre Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals vermuten lassen. Sind solche Umstände vorgetragen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorgelegen hat10. Die Würdigung, ob Tatsachen vorgetragen sind, die eine Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals vermuten lassen, obliegt den Tatsachengerichten11. Die gewonnene Überzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einem verpönten Merkmal – hier dem Geschlecht der Klägerin – und einem Nachteil kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt12.

Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts stand. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit durch Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts angenommen, wegen des Zeitraums zwischen der Bekanntgabe des Beschäftigungsverbots und der Mitteilung über die beabsichtigte Nichtverlängerung von fast einem Dreivierteljahr könne nicht davon ausgegangen werden, die Schwangerschaft der Klägerin sei maßgeblicher Grund für den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung gewesen. Diese Würdigung ist in sich widerspruchsfrei und verstößt nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze. Der fehlende unmittelbare zeitliche Zusammenhang zwischen dem Beginn der Schwangerschaft und des Beschäftigungsverbots einerseits und der Nichtverlängerungsmitteilung andererseits trägt den Schluss, die Nichtverlängerungsmitteilung sei nicht aufgrund der Schwangerschaft bzw. aus einem im Wesentlichen auf der Schwangerschaft beruhenden Grund ausgesprochen worden. Zudem basierte die Einschätzung der Bühne, die Klägerin erfülle die zukünftigen Anforderungen nicht, auf Beurteilungen der Leistungen der Klägerin in der Zeit vor dem Beschäftigungsverbot. Soweit die Klägerin den Ablauf anders beurteilt sehen will, setzt sie lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle derer des Landesarbeitsgerichts. Rechtsfehler zeigt sie damit nicht auf.

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Demgemäß verstößt die Nichtverlängerungsmitteilung entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht gegen den „verfassungsrechtlich verankerten Schutz von Ehe und Familie“ iSv. Art. 6 Abs. 1 und Abs. 4 GG.

Die Nichtverlängerungsmitteilung ist auch nicht gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG, § 134 BGB unwirksam. Zwar wurde die Nichtverlängerungsmitteilung am 25.10.2010 während der Schutzfrist des § 9 MuSchG nach der Geburt des Kindes der Klägerin am 7.09.2010 ausgesprochen. Eine Nichtverlängerungsmitteilung ist jedoch keine Kündigung. Das Kündigungsverbot nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist daher auf die Nichtverlängerungsmitteilung nach § 61 Abs. 2 NV Bühne nicht anwendbar13.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. September 2016 – 7 AZR 128/14

  1. st. Rspr. des BAG, vgl. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 665/11, Rn. 41 mwN, BAGE 145, 142[]
  2. vgl. BAG 18.04.1986 – 7 AZR 114/85, zu I 2 der Gründe, BAGE 51, 375[]
  3. vgl. BAG 18.04.1986 – 7 AZR 114/85, zu I 3 b der Gründe, aaO; APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn.202[]
  4. BAG 26.08.1998 – 7 AZR 263/97, zu 3 b der Gründe, BAGE 89, 339; Bolwin/Sponer Bühnen- und Orchesterrecht Stand August 2016 Teil A I § 61 NV Bühne Rn. 88[]
  5. vgl. BAG 26.08.1998 – 7 AZR 263/97, zu 3 a der Gründe mwN, aaO[]
  6. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 665/11, Rn. 43, BAGE 145, 142[]
  7. vgl. BAG 11.03.1982 – 2 AZR 233/81, zu III 4 der Gründe, BAGE 39, 1[]
  8. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 665/11, Rn. 45, aaO[][]
  9. vgl. insoweit für die Nichtverlängerungsmitteilung wegen Intendantenwechsels BOSchG 22.10.1984 – BOSchG 10/84, AP BGB § 611 Bühnenengagementsvertrag Nr. 26[]
  10. vgl. etwa BAG 26.03.2015 – 2 AZR 237/14, Rn. 38 mwN, BAGE 151, 189[]
  11. BAG 26.03.2015 – 2 AZR 237/14, Rn. 39 mwN, aaO[]
  12. vgl. zur Kündigungserklärung BAG 26.03.2015 – 2 AZR 237/14, Rn. 40 mwN, aaO[]
  13. vgl. BAG 23.10.1991 – 7 AZR 56/91, BAGE 69, 1[]
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