Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung – und das nicht ange­hör­te Büh­nen­mit­glied

Nach § 61 Abs. 5 Satz 2 des Nor­mal­ver­trags Büh­ne (NV Büh­ne) ist eine Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung unwirk­sam, wenn es der Arbeit­ge­ber unter­lässt, das Solo­mit­glied frist­ge­recht zu hören.

Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung – und das nicht ange­hör­te Büh­nen­mit­glied

Die­se Rechts­fol­ge tritt nicht nur dann ein, wenn der Arbeit­ge­ber eine Anhö­rung voll­stän­dig unter­lässt. Die Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung ist viel­mehr auch dann unwirk­sam, wenn der Arbeit­ge­ber die tarif­lich vor­ge­se­he­ne Anhö­rung nicht ord­nungs­ge­mäß durch­führt 1.

Ord­nungs­ge­mäß ist eine Anhö­rung des Solo­mit­glieds nur, wenn der Arbeit­ge­ber hier­bei den nach dem NV Büh­ne bestehen­den Oblie­gen­hei­ten nach­kommt. Der Arbeit­ge­ber hat daher ins­be­son­de­re die Rege­lun­gen in § 61 Abs. 4 bis 6 NV Büh­ne zu beach­ten.

Nach § 61 Abs. 4 Satz 1 NV Büh­ne hat der Arbeit­ge­ber das Solo­mit­glied zu hören, bevor er eine Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung aus­spricht. Dem Anzu­hö­ren­den sind die Grün­de für die beab­sich­tig­te Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung zur Kennt­nis zu geben, um ihm eine sach­li­che Stel­lung­nah­me hier­zu zu ermög­li­chen. Die Anhö­rung darf sich nicht auf eine pau­scha­le, schlag­wort- oder stich­wort­ar­ti­ge Bezeich­nung der Grün­de beschrän­ken 2. Es bedarf viel­mehr einer auf die Per­son des betrof­fe­nen Mit­glieds kon­kret bezo­ge­nen und nach­voll­zieh­ba­ren Begrün­dung für die beab­sich­tig­te Nicht­ver­län­ge­rung, damit der Arbeit­neh­mer bei der Dar­le­gung sei­nes Stand­punkts auf sie ein­ge­hen kann 3. Aus­rei­chend ist es, dass der Inten­dant sei­ne sub­jek­ti­ve Moti­va­ti­on für die Nicht­ver­län­ge­rung des Ver­trags offen­legt 4. Da die Tarif­ver­trags­par­tei­en auf die Fest­le­gung mate­ri­el­ler Grün­de für die Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung ver­zich­tet haben, ist die Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht dar­auf zu über­prü­fen, ob sie durch das Vor­lie­gen objek­ti­ver Grün­de gerecht­fer­tigt ist 5.

Zu einer ord­nungs­ge­mä­ßen Anhö­rung gehört, dass die­se durch die beim Arbeit­ge­ber entscheidungsbefugte(n) Person(en) oder ent­spre­chend der maß­geb­li­chen Ver­tre­tungs­re­ge­lung erfolgt. Eine Dele­ga­ti­on der Anhö­rung auf Per­so­nen, die nicht zur Ent­schei­dung über den Aus­spruch der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung befugt sind, ist nicht zuläs­sig 6. Die Anhö­rung hat den Zweck, dass die Ent­schei­dung zum Aus­spruch der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung von Sei­ten des Arbeit­ge­bers unter Berück­sich­ti­gung der vom Büh­nen­mit­glied vor­ge­tra­ge­nen Gegen­ar­gu­men­te erneut über­dacht und über­prüft wird 7. Die­ser Zweck kann nur erreicht wer­den, wenn die­je­ni­ge Per­son, die für die Ent­schei­dung über den Aus­spruch der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung zustän­dig ist, an der Anhö­rung teil­nimmt 8. Das bedeu­tet nicht, dass der Arbeit­ge­ber gehin­dert wäre, für Fäl­le sei­ner Ver­hin­de­rung Ver­tre­tungs­re­ge­lun­gen vor­zu­se­hen. Er kann aber nicht unab­hän­gig vom Vor­lie­gen eines Ver­hin­de­rungs­falls einen nach­ge­ord­ne­ten Mit­ar­bei­ter aus­schließ­lich mit der Durch­füh­rung der Anhö­rung beauf­tra­gen 8.

Danach war in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall die Anhö­rung der Klä­ge­rin ord­nungs­ge­mäß erfolgt:

Die Büh­ne hat der Klä­ge­rin die maß­geb­li­chen Grün­de für die Nicht­ver­län­ge­rung ord­nungs­ge­mäß mit­ge­teilt. Aus­weis­lich des über den Ablauf der Anhö­rung erstell­ten Pro­to­kolls, des­sen Inhalt vom Lan­des­ar­beits­ge­richt für das Bun­des­ar­beits­ge­richt bin­dend fest­ge­stellt ist und des­sen inhalt­li­che Rich­tig­keit von der Klä­ge­rin nicht in Fra­ge gestellt wird, wur­den der Klä­ge­rin die Grün­de dar­ge­tan, die die Büh­ne dazu bewo­gen haben, eine Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung aus­zu­spre­chen. Danach hat der sei­ner­zei­ti­ge Gene­ral­inten­dant und Geschäfts­füh­rer der Büh­ne Prof. O der Klä­ge­rin mit­ge­teilt, mit dem bevor­ste­hen­den Wech­sel in der Bal­lett­lei­tung sei eine Ände­rung in der künst­le­ri­schen Aus­rich­tung ver­bun­den. Die von der zukünf­ti­gen Bal­lett­di­rek­to­rin Sch cho­reo­gra­fier­ten Tanz­stü­cke ver­lang­ten eine moder­ne Tanz­tech­nik, spie­le­ri­sches Aus­drucks­ver­mö­gen, schnel­le Auf­fas­sungs­ga­be sowie akro­ba­ti­sche Bewe­gungs­ab­läu­fe basie­rend auf einer hoch aus­ge­bil­de­ten klas­si­schen Grund­la­ge. Die kom­men­den Tanz­stü­cke for­der­ten von den Betei­lig­ten viel Emo­ti­on, gepaart mit spe­zi­el­len tanz­tech­ni­schen Bewe­gun­gen. Schwer­punkt wer­de moder­ne Tech­nik mit klas­si­scher Grund­la­ge sein. Frau Sch sei mit der Vor­be­rei­tung der Spiel­zeit 2011/​2012 beauf­tragt wor­den und habe das Trai­ning, Pro­ben und Vor­stel­lun­gen der Bal­lett­com­pa­gnie besucht. Der Gene­ral­inten­dant sei auch unter Berück­sich­ti­gung der Ein­schät­zung von Frau Sch zu der Auf­fas­sung gelangt, dass die Klä­ge­rin die in Zukunft gefor­der­ten moder­nen akro­ba­ti­schen Bewe­gungs­ab­läu­fe nicht opti­mal aus­füh­ren kön­ne, sie ver­fü­ge nicht über aus­rei­chen­de moder­ne und akro­ba­ti­sche Tanz­tech­ni­ken und über zu wenig spie­le­ri­sches Aus­drucks­ver­mö­gen. Damit hat der Gene­ral­inten­dant der Klä­ge­rin eine kon­kret auf ihre Per­son bezo­ge­ne und nach­voll­zieh­ba­re Begrün­dung für die beab­sich­tig­te Nicht­ver­län­ge­rung mit­ge­teilt, die sich nicht auf eine pau­scha­le, schlag­wort- oder stich­wort­ar­ti­ge Bezeich­nung der Grün­de beschränk­te. Ob die genann­ten von sub­jek­ti­ven Ein­schät­zun­gen gepräg­ten Grün­de objek­tiv gerecht­fer­tigt sind, ist nicht zu über­prü­fen. Der Klä­ge­rin wur­de Gele­gen­heit gege­ben, sich zu den genann­ten Grün­den zu äußern.

Die Anhö­rung wur­de am 14.10.2010 durch den zu die­sem Zeit­punkt im Amt befind­li­chen und nach § 61 Abs. 4 NV Büh­ne zum Aus­spruch der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung befug­ten Gene­ral­inten­dan­ten und Geschäfts­füh­rer der Büh­ne Prof. O durch­ge­führt. Das stellt die Klä­ge­rin nicht in Fra­ge. Der Befug­nis zur Durch­füh­rung der Anhö­rung steht ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin nicht ent­ge­gen, dass das Ver­trags­ver­hält­nis von Prof. O nicht über die Spiel­zeit 2010/​2011 hin­aus ver­län­gert wur­de. Nach dem Vor­trag der Klä­ge­rin hat Prof. O im Früh­jahr 2011 – also meh­re­re Mona­te nach der Anhö­rung – der Öffent­lich­keit mit­ge­teilt, sein Inten­dan­ten­ver­trag wer­de nicht ver­län­gert. Selbst wenn im Zeit­punkt der Anhö­rung bereits fest­ge­stan­den hät­te, dass sein Ver­trags­ver­hält­nis mit der Büh­ne zum Ende der Spiel­zeit ende­te, wür­de dies die Berech­ti­gung von Prof. O zum Aus­spruch der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung nicht in Fra­ge stel­len. Es kann dahin­ste­hen, ob dies anders zu beur­tei­len wäre, wenn zu die­sem Zeit­punkt ein desi­gnier­ter Inten­dant fest­ge­stan­den hät­te, der bereits zum Aus­spruch von Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lun­gen befugt war 9. Es ist nicht ersicht­lich und von der Klä­ge­rin auch nicht vor­ge­tra­gen, dass dies der Fall war.

Der Wirk­sam­keit der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung steht auch nicht ent­ge­gen, dass sich Prof. O bei der Mit­tei­lung der Grün­de für die beab­sich­tig­te Nicht­ver­län­ge­rung maß­geb­lich auf die Ein­schät­zung der desi­gnier­ten Bal­lett­di­rek­to­rin Sch gestützt hat. Die­ses Vor­ge­hen ist nicht zu bean­stan­den. Prof. O hat damit die Anhö­rung nicht auf eine Per­son dele­giert, die nicht zur Ent­schei­dung über den Aus­spruch der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung befugt war. Er hat viel­mehr die Anhö­rung selbst durch­ge­führt und der Klä­ge­rin die für ihn aus­schlag­ge­ben­den Grün­de dar­ge­stellt. Dabei hat er sich die Ein­schät­zung der sach­kun­di­gen und mit der Vor­be­rei­tung der Spiel­zeit 2011/​2012 beauf­trag­ten künf­ti­gen Bal­lett­di­rek­to­rin zu eigen gemacht. Dies ergibt sich bereits dar­aus, dass es im Pro­to­koll zur Anhö­rung heißt, Prof. O sei "auch unter Berück­sich­ti­gung der Ein­schät­zung von Frau Sch" zu der dar­ge­stell­ten Bewer­tung der künst­le­ri­schen und tech­ni­schen Fähig­kei­ten der Klä­ge­rin gelangt. Prof. O als Gene­ral­inten­dant und künst­le­ri­scher Gesamt­lei­ter konn­te auf die Bera­tung und Sach­kennt­nis der zukünf­ti­gen Spar­ten­lei­te­rin zurück­grei­fen. Geht es um die Pla­nung der kom­men­den Spiel­zeit, spricht nichts dage­gen, die desi­gnier­te und dem­nächst in der Ver­ant­wor­tung ste­hen­de Bal­lett­di­rek­to­rin bei der Mei­nungs­bil­dung hin­zu­zu­zie­hen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rechts­feh­ler­frei erkannt, dass der Aus­spruch der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung nicht gemäß § 242 BGB rechts­miss­bräuch­lich erfolgt ist. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin ist nicht ersicht­lich, dass die zur Begrün­dung der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung von der Büh­ne her­an­ge­zo­ge­nen Umstän­de nur vor­ge­scho­ben waren. Das fol­gert die Klä­ge­rin zu Unrecht aus dem Umstand, dass ihre tän­ze­ri­schen Fähig­kei­ten von Frau Sch auf­grund des seit dem 26.01.2010 bestehen­den Beschäf­ti­gungs­ver­bots zuletzt nicht beur­teilt wer­den konn­ten. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, die für die Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung her­an­ge­zo­ge­nen Grün­de erfor­der­ten nicht zwin­gend einen unmit­tel­ba­ren Ein­druck, son­dern lie­ßen sich auch aus anders gear­te­ten Auf­füh­run­gen und hier­bei erfor­der­li­chen Anfor­de­run­gen frü­he­rer Spiel­zei­ten ablei­ten. Es hat zur Begrün­dung sei­ner Ent­schei­dung zudem auf das arbeits­ge­richt­li­che Urteil Bezug genom­men. Dar­in ist aus­ge­führt, es füh­re nicht zu einer Feh­ler­haf­tig­keit des Anhö­rungs­ver­fah­rens, dass die der Bewer­tung des Inten­dan­ten zu Grun­de lie­gen­den Beob­ach­tun­gen von Frau Sch schon län­ge­re Zeit zurück­la­gen. Damit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass die Beur­tei­lung durch Frau Sch auf der Grund­la­ge frü­he­rer Beob­ach­tun­gen in der Zeit vor dem Beschäf­ti­gungs­ver­bot erfolgt war. Die­se Fest­stel­lung hat die Klä­ge­rin nicht mit einer Ver­fah­rens­rüge ange­grif­fen. Sie ist daher für das Bun­des­ar­beits­ge­richt bin­dend. Auch tat­säch­li­che Fest­stel­lun­gen in den Ent­schei­dungs­grün­den zäh­len zu den das Revi­si­ons­ge­richt nach § 559 Abs. 2 ZPO bin­den­den Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen. Die Beur­tei­lung der Fähig­kei­ten der Klä­ge­rin durch Frau Sch ist daher nicht ohne Grund­la­ge erfolgt. Es besteht des­halb ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin kein Anlass für die Annah­me, die zur Begrün­dung der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung von der Büh­ne genann­ten Umstän­de sei­en vor­ge­scho­ben.

Die Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung ist nicht nach § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 134 BGB unwirk­sam. Die Klä­ge­rin wird durch die Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung nicht wegen ihres Geschlechts dis­kri­mi­niert. Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Schwan­ger­schaft der Klä­ge­rin sei nicht der Grund für den Aus­spruch der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung gewe­sen, ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Nach §§ 1, 7 Abs. 1 AGG dür­fen Beschäf­tig­te nicht wegen des Geschlechts benach­tei­ligt wer­den. Nach der Beweis­last­re­gel in § 22 AGG genügt es, dass eine Par­tei Indi­zi­en vor­trägt und ggf. beweist, die ihre Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Merk­mals ver­mu­ten las­sen. Sind sol­che Umstän­de vor­ge­tra­gen, trägt die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­ge­le­gen hat 10. Die Wür­di­gung, ob Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen sind, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines ver­pön­ten Merk­mals ver­mu­ten las­sen, obliegt den Tat­sa­chen­ge­rich­ten 11. Die gewon­ne­ne Über­zeu­gung von einer über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­li­tät zwi­schen einem ver­pön­ten Merk­mal – hier dem Geschlecht der Klä­ge­rin – und einem Nach­teil kann vom Revi­si­ons­ge­richt nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt 12.

Die­sem ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­maß­stab hält die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat inso­weit durch Bezug­nah­me auf die Ent­schei­dungs­grün­de des Arbeits­ge­richts ange­nom­men, wegen des Zeit­raums zwi­schen der Bekannt­ga­be des Beschäf­ti­gungs­ver­bots und der Mit­tei­lung über die beab­sich­tig­te Nicht­ver­län­ge­rung von fast einem Drei­vier­tel­jahr kön­ne nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, die Schwan­ger­schaft der Klä­ge­rin sei maß­geb­li­cher Grund für den Aus­spruch der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung gewe­sen. Die­se Wür­di­gung ist in sich wider­spruchs­frei und ver­stößt nicht gegen Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze. Der feh­len­de unmit­tel­ba­re zeit­li­che Zusam­men­hang zwi­schen dem Beginn der Schwan­ger­schaft und des Beschäf­ti­gungs­ver­bots einer­seits und der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung ande­rer­seits trägt den Schluss, die Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung sei nicht auf­grund der Schwan­ger­schaft bzw. aus einem im Wesent­li­chen auf der Schwan­ger­schaft beru­hen­den Grund aus­ge­spro­chen wor­den. Zudem basier­te die Ein­schät­zung der Büh­ne, die Klä­ge­rin erfül­le die zukünf­ti­gen Anfor­de­run­gen nicht, auf Beur­tei­lun­gen der Leis­tun­gen der Klä­ge­rin in der Zeit vor dem Beschäf­ti­gungs­ver­bot. Soweit die Klä­ge­rin den Ablauf anders beur­teilt sehen will, setzt sie ledig­lich ihre eige­ne Wür­di­gung an die Stel­le derer des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Rechts­feh­ler zeigt sie damit nicht auf.

Dem­ge­mäß ver­stößt die Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin auch nicht gegen den "ver­fas­sungs­recht­lich ver­an­ker­ten Schutz von Ehe und Fami­lie" iSv. Art. 6 Abs. 1 und Abs. 4 GG.

Die Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung ist auch nicht gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG, § 134 BGB unwirk­sam. Zwar wur­de die Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung am 25.10.2010 wäh­rend der Schutz­frist des § 9 MuSchG nach der Geburt des Kin­des der Klä­ge­rin am 7.09.2010 aus­ge­spro­chen. Eine Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung ist jedoch kei­ne Kün­di­gung. Das Kün­di­gungs­ver­bot nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist daher auf die Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung nach § 61 Abs. 2 NV Büh­ne nicht anwend­bar 13.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 28. Sep­tem­ber 2016 – 7 AZR 128/​14

  1. st. Rspr. des BAG, vgl. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 665/​11, Rn. 41 mwN, BAGE 145, 142[]
  2. vgl. BAG 18.04.1986 – 7 AZR 114/​85, zu I 2 der Grün­de, BAGE 51, 375[]
  3. vgl. BAG 18.04.1986 – 7 AZR 114/​85, zu I 3 b der Grün­de, aaO; APS/​Backhaus 4. Aufl. § 14 TzB­fG Rn.202[]
  4. BAG 26.08.1998 – 7 AZR 263/​97, zu 3 b der Grün­de, BAGE 89, 339; Bolwin/​Sponer Büh­nen- und Orches­ter­recht Stand August 2016 Teil A I § 61 NV Büh­ne Rn. 88[]
  5. vgl. BAG 26.08.1998 – 7 AZR 263/​97, zu 3 a der Grün­de mwN, aaO[]
  6. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 665/​11, Rn. 43, BAGE 145, 142[]
  7. vgl. BAG 11.03.1982 – 2 AZR 233/​81, zu III 4 der Grün­de, BAGE 39, 1[]
  8. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 665/​11, Rn. 45, aaO[][]
  9. vgl. inso­weit für die Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung wegen Inten­dan­ten­wech­sels BOSchG 22.10.1984 – BOSchG 10/​84, AP BGB § 611 Büh­nen­en­ga­ge­ments­ver­trag Nr. 26[]
  10. vgl. etwa BAG 26.03.2015 – 2 AZR 237/​14, Rn. 38 mwN, BAGE 151, 189[]
  11. BAG 26.03.2015 – 2 AZR 237/​14, Rn. 39 mwN, aaO[]
  12. vgl. zur Kün­di­gungs­er­klä­rung BAG 26.03.2015 – 2 AZR 237/​14, Rn. 40 mwN, aaO[]
  13. vgl. BAG 23.10.1991 – 7 AZR 56/​91, BAGE 69, 1[]