Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung – und die Alters­dis­kri­mi­nie­rung des Büh­nen­mit­ar­bei­ters

Ver­stößt eine nach § 96 NV Büh­ne aus­ge­spro­che­ne Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung gegen das Ver­bot der Benach­tei­li­gung wegen des Alters gemäß § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG, hat dies nach § 134 BGB die Unwirk­sam­keit der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung zur Fol­ge. § 15 Abs. 6 AGG steht dem nicht ent­ge­gen.

Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung – und die Alters­dis­kri­mi­nie­rung des Büh­nen­mit­ar­bei­ters

Nach §§ 1, 7 Abs. 1 AGG dür­fen Beschäf­tig­te nicht wegen ihres Alters benach­tei­ligt wer­den. § 7 Abs. 1 AGG ver­bie­tet sowohl unmit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gun­gen.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleich­be­hand­lung, son­dern nur eine Ungleich­be­hand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des. Zwi­schen der Benach­tei­li­gung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen. Soweit es um eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist hier­für nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch die­sen moti­viert ist, wobei die blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit aus­reicht 1.

Nach der Beweis­last­re­gel in § 22 AGG genügt es, dass eine Par­tei Indi­zi­en vor­trägt und ggf. beweist, die ihre Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Merk­mals ver­mu­ten las­sen. Danach kommt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann aus­rei­chend nach, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist. Dabei sind alle Umstän­de des Rechts­streits in einer Gesamt­wür­di­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen 2. Sind sol­che Umstän­de vor­ge­tra­gen, trägt die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­ge­le­gen hat 3.

Die Wür­di­gung, ob Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen sind, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines ver­pön­ten Merk­mals ver­mu­ten las­sen, obliegt den Tat­sa­chen­ge­rich­ten. Die gewon­ne­ne Über­zeu­gung von einer über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­li­tät zwi­schen einem ver­pön­ten Merk­mal – hier dem Alter der Arbeit­neh­me­rin – und einem Nach­teil kann vom Revi­si­ons­ge­richt nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt 4.

Danach hat im hier ent­schie­de­nen Fall das Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men, dass die Arbeit­neh­me­rin durch den Aus­spruch der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung vom 28.06.2013 wegen ihres Alters unmit­tel­bar benach­tei­ligt wur­de 5:

Nach den Fest­stel­lun­gen des Büh­nen­ober­schieds­ge­richts hat die Arbeit­ge­be­rin gegen­über der Arbeit­neh­me­rin und zwei wei­te­ren Tanz­grup­pen­mit­glie­dern Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lun­gen aus­ge­spro­chen. Die­se haben eine ungüns­ti­ge­re Behand­lung erfah­ren als die ande­ren Tanz­grup­pen­mit­glie­der, die kei­ne Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung erhal­ten haben. Bei den drei Arbeit­neh­mern han­delt es sich nach den Fest­stel­lun­gen des Büh­nen­ober­schieds­ge­richts um die drei ältes­ten Tanz­grup­pen­mit­glie­der. An die Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen des Büh­nen­ober­schieds­ge­richts sind die Gerich­te für Arbeits­sa­chen in allen Instan­zen des Auf­he­bungs­ver­fah­rens in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 559 Abs. 2 ZPO gebun­den.

Das Auf­he­bungs­ver­fah­ren ist nach § 110 Abs. 1 ArbGG in allen drei Instan­zen der staat­li­chen Gerichts­bar­keit ein revi­si­ons­ähn­li­ches Ver­fah­ren, in dem Schieds­sprü­che auf Rechts­feh­ler über­prüft wer­den 6. Die Ähn­lich­keit zum Revi­si­ons­ver­fah­ren hat zur Fol­ge, dass im Auf­he­bungs­ver­fah­ren neu­er Sach­vor­trag grund­sätz­lich nicht zuläs­sig ist 7. Ver­fah­rens­feh­ler kön­nen, sofern es sich nicht um sol­che han­delt, die auch in einem Revi­si­ons­ver­fah­ren von Amts wegen zu beach­ten wären, nur Berück­sich­ti­gung fin­den, wenn sie in der durch § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO gebo­te­nen Form vor­ge­tra­gen wer­den 8. Danach müs­sen Ver­fah­rens­rügen die genaue Bezeich­nung der Tat­sa­chen ent­hal­ten, die den Man­gel erge­ben, auf den sich die Auf­he­bungs­kla­ge stüt­zen will.

Die Fest­stel­lung des Büh­nen­ober­schieds­ge­richts, wonach die Arbeit­ge­be­rin gegen­über den drei ältes­ten Tanz­grup­pen­mit­glie­dern Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lun­gen aus­ge­spro­chen hat, ist von der Arbeit­ge­be­rin im Auf­he­bungs­ver­fah­ren nicht mit einer durch­grei­fen­den Ver­fah­rens­rüge ange­grif­fen wor­den.

Soweit die Arbeit­ge­be­rin in der Auf­he­bungs­kla­ge gel­tend macht, sie habe im schieds­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren Beweis durch Ver­neh­mung des desi­gnier­ten Inten­dan­ten D als Zeu­gen ange­bo­ten, ist die dar­in ent­hal­te­ne Ver­fah­rens­rüge unzu­läs­sig. Es fehlt an der Dar­le­gung, im Hin­blick auf wel­ches Beweis­the­ma das Büh­nen­ober­schieds­ge­richt eine gebo­te­ne Beweis­auf­nah­me unter­las­sen haben soll und dass die strei­ti­ge Tat­sa­che, über wel­che die Beweis­erhe­bung unter­blie­ben ist, für die anzu­fech­ten­de Ent­schei­dung von Bedeu­tung war 9. Das ist auch nicht erkenn­bar. Die im büh­nen­schieds­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ange­bo­te­ne Ver­neh­mung des Zeu­gen D bezog sich auf den Ver­lauf des Anhö­rungs­ge­sprächs und nicht auf die Fra­ge, gegen­über wel­chen Ensem­ble­mit­glie­dern eine Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung aus­ge­spro­chen wur­de.

Soweit die Arbeit­ge­be­rin im Auf­he­bungs­ver­fah­ren aus­führt, sie habe die behaup­te­te Alters­dis­kri­mi­nie­rung nicht unstrei­tig gestellt, son­dern die Auf­fas­sung ver­tre­ten, bei der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung aus Anlass des Inten­dan­ten­wech­sels nicht zu wei­te­ren Dar­le­gun­gen ver­pflich­tet zu sein, liegt hier­in kei­ne Ver­fah­rens­rüge, mit der die Fest­stel­lun­gen des Büh­nen­ober­schieds­ge­richts in Fra­ge gestellt wer­den könn­ten. Soll­te die Arbeit­ge­be­rin damit eine Ver­let­zung der Hin­weis­pflicht durch das Büh­nen­ober­schieds­ge­richt gerügt haben, wäre auch die­se Rüge unzu­läs­sig. Weder hat die Arbeit­ge­be­rin aus­ge­führt, wel­chen Hin­weis das Büh­nen­ober­schieds­ge­richt hät­te geben müs­sen, noch hat sie ange­ge­ben, wel­chen Vor­trag sie im Ein­zel­nen auf einen ent­spre­chen­den Hin­weis gehal­ten hät­te und inwie­weit die­ser Vor­trag die Ent­schei­dung des Büh­nen­ober­schieds­ge­richts beein­flusst hät­te 10.

Die Wür­di­gung des Büh­nen­ober­schieds­ge­richts und ihm fol­gend des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Erklä­rung von Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lun­gen gegen­über den drei ältes­ten Tanz­grup­pen­mit­glie­dern las­se iSv. § 22 AGG mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen, dass das Alter der Arbeit­neh­me­rin jeden­falls mit­ur­säch­lich für die ihr gegen­über aus­ge­spro­che­ne Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung war, ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Sie ver­stößt weder gegen Denk­ge­set­ze noch gegen all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze. Das macht die Revi­si­on auch nicht gel­tend.

Auch die Annah­me des Büh­nen­ober­schieds­ge­richts und ihm fol­gend des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Arbeit­ge­be­rin habe die Ver­mu­tung, die Arbeit­neh­me­rin sei durch den Aus­spruch der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung wegen ihres Alters benach­tei­ligt wor­den, nicht wider­legt, lässt kei­ne Rechts­feh­ler erken­nen.

Im büh­nen­schieds­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren hat­te die Arbeit­ge­be­rin gel­tend gemacht, bei einer Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung aus Anlass des Inten­dan­ten­wech­sels genü­ge bei der nach § 96 Abs. 4 NV Büh­ne durch­zu­füh­ren­den Anhö­rung des Tanz­grup­pen­mit­glieds der Hin­weis auf den Inten­dan­ten­wech­sel. Es sei zur Ent­kräf­tung einer ver­mu­te­ten Benach­tei­li­gung der Arbeit­neh­me­rin wegen ihres Alters daher aus­rei­chend, wenn sie sich zur Begrün­dung ihrer Moti­va­ti­on für den Aus­spruch der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung auf den Inten­dan­ten­wech­sel beru­fe; wei­te­re Umstän­de müs­se sie nicht dar­le­gen. Der Inten­dan­ten­wech­sel und die damit ver­bun­de­ne neue künst­le­ri­sche Aus­rich­tung begrün­de­ten ein hin­rei­chen­des Inter­es­se der Büh­ne dar­an, durch die Nicht­ver­län­ge­rung von Arbeits­ver­hält­nis­sen Platz im Ensem­ble zu schaf­fen.

Die­ses Vor­brin­gen genügt nicht für die Annah­me, dass aus­schließ­lich ande­re Grün­de als das Alter der Arbeit­neh­me­rin für den Aus­spruch der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung aus­schlag­ge­bend waren. Es trifft zwar zu, dass bei der Anhö­rung des Büh­nen­mit­glieds der Hin­weis auf den bevor­ste­hen­den Inten­dan­ten­wech­sel genügt, wenn der befris­te­te Arbeits­ver­trag aus Anlass eines Inten­dan­ten­wech­sels nicht ver­län­gert wer­den soll. Ange­sichts des stän­di­gen Büh­nen­brauchs, wonach neu­be­stell­te Inten­dan­ten zur Ver­wirk­li­chung ihrer neu­en künst­le­ri­schen Kon­zep­ti­on Büh­nen­mit­glie­der aus­wech­seln, soll damit die unnö­ti­ge Anga­be kon­stru­ier­ter per­so­nen­be­zo­ge­ner Grün­de für eine angeb­li­che Unge­eig­net­heit des Büh­nen­mit­glieds ver­mie­den wer­den 11. Die­se auf die Aus­ge­stal­tung der Anhö­rungs­ver­pflich­tung beschränk­te Beson­der­heit hat nicht zur Fol­ge, dass die Arbeit­ge­be­rin über die Beru­fung auf den Inten­dan­ten­wech­sel hin­aus kei­ne wei­te­ren Dar­le­gun­gen zur Wider­le­gung einer nach § 22 AGG indi­zier­ten Benach­tei­li­gung auf­grund des Alters schul­det. Ihre Oblie­gen­heit, dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen, dass kein Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­ge­le­gen hat, folgt viel­mehr aus den zwin­gen­den Bestim­mun­gen des AGG zum Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen (§ 31 AGG) und wird durch die Aus­ge­stal­tung der Anhö­rungs­pflicht nach § 96 Abs. 4 NV Büh­ne nicht beein­flusst. Inso­weit ist allein von Bedeu­tung, aus wel­chem Grund die Ent­schei­dung, durch Aus­lau­fen von Befris­tun­gen Platz für von dem desi­gnier­ten Inten­dan­ten gewünsch­te Neu­ein­stel­lun­gen zu schaf­fen, gera­de auf die Arbeit­neh­me­rin gefal­len ist. Dabei kön­nen zwar künst­le­ri­sche Erwä­gun­gen ange­führt wer­den, die unter Beach­tung der Kunst­frei­heit der Arbeit­ge­be­rin nach Art. 5 Abs. 3 GG zu berück­sich­ti­gen sind. Die Dar­le­gung von Grün­den, die erken­nen las­sen, dass das Alter für die Ent­schei­dung zur Nicht­ver­län­ge­rung nicht mit­ur­säch­lich war, ist jedoch auch im Fal­le des Inten­dan­ten­wech­sels nicht ent­behr­lich. Ande­ren­falls könn­ten – unter Ver­stoß gegen §§ 1, 7 AGG – aus Anlass eines Inten­dan­ten­wech­sels dis­kri­mi­nie­ren­de Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lun­gen ohne Mög­lich­keit gericht­li­chen Rechts­schut­zes erklärt wer­den. Kon­kre­te Anga­ben zu künst­le­ri­schen oder sons­ti­gen Grün­den für die Nicht­ver­län­ge­rung – mit Aus­nah­me des Inten­dan­ten­wech­sels – hat die Arbeit­ge­be­rin im schieds­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht gemacht.

Soweit die Arbeit­ge­be­rin erst­mals im Auf­he­bungs­ver­fah­ren Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen hat, mit denen sie die Ver­mu­tung der Benach­tei­li­gung der Arbeit­neh­me­rin wegen des Alters zu ent­kräf­ten ver­sucht hat, kön­nen die­se kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den, weil im Auf­he­bungs­ver­fah­ren neu­er Sach­vor­trag grund­sätz­lich nicht zuläs­sig ist 12.

Unab­hän­gig hier­von hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ohne Rechts­feh­ler erkannt, dass auch das Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin im Auf­he­bungs­ver­fah­ren nicht aus­reich­te, um die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung der Arbeit­neh­me­rin wegen des Alters zu wider­le­gen. Die Aus­füh­run­gen der Arbeit­ge­be­rin in der Auf­he­bungs­kla­ge spre­chen viel­mehr dafür, dass das Alter der Arbeit­neh­me­rin für die Nicht­ver­län­ge­rung mit­ur­säch­lich war. Dort hat die Arbeit­ge­be­rin vor­ge­tra­gen, die Nicht­ver­län­ge­rung der Arbeits­ver­hält­nis­se der drei Tän­zer sei "nicht vor­ran­gig auf Grund­la­ge ihres Alters" erfolgt. Soweit die Arbeit­ge­be­rin dort wei­ter ange­ge­ben hat, der desi­gnier­te Inten­dant D kön­ne sei­ne künst­le­ri­sche Kon­zep­ti­on und damit auch die Nicht­ver­län­ge­rung der Arbeits­ver­hält­nis­se der drei Tän­zer erklä­ren, hät­te es kon­kre­ter Dar­le­gun­gen zum künst­le­ri­schen Kon­zept bedurft. Das auf Ver­neh­mung des desi­gnier­ten Inten­dan­ten als Zeu­gen gerich­te­te Beweis­an­ge­bot der Arbeit­ge­be­rin ist inso­weit auf eine unzu­läs­si­ge Aus­for­schung ange­legt.

Soweit die Arbeit­ge­be­rin im Auf­he­bungs­ver­fah­ren unter Bezug­nah­me auf die der Auf­he­bungs­kla­ge bei­gefüg­te Anla­ge K 4 ("Über­sicht Per­so­nal­stand Tän­zer vom 27.03.2015") dar­auf ver­wie­sen hat, es sei­en gleich­alt­ri­ge oder sogar älte­re Tän­zer nicht "nicht­ver­län­gert" wor­den, war auch dies unzu­rei­chend, da die Arbeit­ge­be­rin schrift­sätz­lich nicht kon­kret ange­ge­ben hat, von wel­chen gleich­alt­ri­gen oder älte­ren Tän­zern die Rede ist. Die als Anla­ge K 4 vor­ge­leg­te Über­sicht ist – abge­se­hen davon, dass sie aus dem Jahr 2015 stammt – aus sich her­aus nicht in jedem Punkt ver­ständ­lich. Soweit die Anla­ge K 4 Tän­ze­rin­nen und Tän­zer auf­führt, die älter sind als die Arbeit­neh­me­rin und die bei­den wei­te­ren Grup­pen­tän­zer, die eine Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung erhal­ten haben, han­delt es sich bei die­sen – bis auf eine Aus­nah­me – nicht um Grup­pen­tän­zer, son­dern um Solo­tän­zer, die zudem offen­bar über­wie­gend län­ger als 15 Spiel­zei­ten beschäf­tigt sind und denen gegen­über eine Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung nach § 96 Abs. 3 NV Büh­ne nur zum Zweck der Ver­trags­än­de­rung aus­ge­spro­chen wer­den konn­te.

Die Benach­tei­li­gung der Arbeit­neh­me­rin war nicht nach § 8 Abs. 1 oder § 10 AGG zuläs­sig. Auf eine Recht­fer­ti­gung der Benach­tei­li­gung nach die­sen Bestim­mun­gen hat sich die Arbeit­ge­be­rin, die inso­weit die Dar­le­gungs- und Beweis­last trifft 13, auch nicht beru­fen.

Die Benach­tei­li­gung, die die Arbeit­neh­me­rin durch den Aus­spruch der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung vom 28.06.2013 wegen ihres Alters erfah­ren hat, führt zur Unwirk­sam­keit der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung. Davon ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Ergeb­nis zutref­fend aus­ge­gan­gen. Die­se Rechts­fol­ge ergibt sich jeden­falls aus einer ent­spre­chen­den Anwen­dung von § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG. § 15 Abs. 6 AGG steht dem nicht ent­ge­gen.

Nach § 134 BGB ist ein Rechts­ge­schäft, das gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot ver­stößt, nich­tig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein ande­res ergibt. Die in § 134 BGB bei einem Geset­zes­ver­stoß ange­ord­ne­te Nich­tig­keit ist nach dem Wort­laut der Vor­schrift auf Rechts­ge­schäf­te beschränkt, zu denen auch rechts­ge­stal­ten­de ein­sei­ti­ge Wil­lens­er­klä­run­gen iSd. §§ 145 ff. BGB zäh­len 14. Auf rechts­ge­schäfts­ähn­li­che Erklä­run­gen, die auf einen tat­säch­li­chen Erfolg gerich­tet sind und deren Rechts­fol­gen kraft Geset­zes ein­tre­ten 15, ist § 134 BGB nicht unmit­tel­bar anzu­wen­den. Dies folgt neben dem Wort­laut auch aus dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang von § 134 BGB mit der Stel­lung der Bestim­mung im Geset­zes­ab­schnitt über "Rechts­ge­schäf­te" und dort im Titel "Wil­lens­er­klä­rung". Für rechts­ge­schäfts­ähn­li­che Erklä­run­gen gilt § 134 BGB daher allen­falls ent­spre­chend 16.

Es kann dahin­ste­hen, ob eine nach §§ 61, 69 bzw. 96 NV Büh­ne erklär­te Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung eine rechts­ge­stal­ten­de ein­sei­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung dar­stellt 17. Auch wenn das nicht der Fall sein soll­te und es sich bei der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung ledig­lich um eine rechts­ge­schäfts­ähn­li­che Erklä­rung han­del­te, ist eine Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung, die das Büh­nen­mit­glied aus einem der in § 1 AGG genann­ten Grün­de dis­kri­mi­niert, jeden­falls auf­grund einer ent­spre­chen­den Anwen­dung von § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG unwirk­sam. Bei der Fra­ge, in wel­chem Umfang die für Wil­lens­er­klä­run­gen gel­ten­den Vor­schrif­ten auf geschäfts­ähn­li­che Hand­lun­gen anzu­wen­den sind, ist jeweils den spe­zi­fi­schen Eigen­ar­ten und der Inter­es­sen­la­ge bei der in Fra­ge ste­hen­den Hand­lung Rech­nung zu tra­gen 18. Die Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung wird regel­mä­ßig im Bewusst­sein der ein­tre­ten­den Rechts­fol­ge – Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses auf­grund der ver­ein­bar­ten Befris­tung ohne wei­te­re Ver­län­ge­rung – und in der Absicht, die­se Rechts­fol­ge her­vor­zu­ru­fen, vor­ge­nom­men. Bereits die­se Ähn­lich­keit zur rechts­ge­stal­ten­den Wil­lens­er­klä­rung spricht für die ent­spre­chen­de Anwen­dung der für die­se gel­ten­den Vor­schrift des § 134 BGB. Zudem ergibt sich aus dem NV Büh­ne, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en selbst von der Mög­lich­keit der Unwirk­sam­keit einer Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung aus­ge­hen. So ord­nen zB § 61 Abs. 5 Satz 2, § 69 Abs. 5 Satz 2 und § 96 Abs. 5 Satz 2 NV Büh­ne für den Fall der unter­blie­be­nen Anhö­rung des Büh­nen­mit­glieds die Unwirk­sam­keit der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung aus­drück­lich an. Auch haben die Tarif­ver­trags­par­tei­en mit den Rege­lun­gen in § 61 Abs. 8, § 69 Abs. 8 und § 96 Abs. 8 NV Büh­ne die Wirk­sam­keit der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung als ein fest­stel­lungs­fä­hi­ges Rechts­ver­hält­nis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO aus­ge­stal­tet 19. Auch mit Blick auf die­se Vor­stel­lung der Tarif­ver­trags­par­tei­en wäre es mit der Inter­es­sen­la­ge der Par­tei­en nicht ver­ein­bar, eine durch eine geset­zes­wid­rig dis­kri­mi­nie­ren­de Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung dro­hen­de Been­di­gung des Ver­trags auf­grund der Befris­tungs­ab­re­de hin­zu­neh­men und bestehen zu las­sen.

§ 15 Abs. 6 AGG steht der Unwirk­sam­keit der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung nicht ent­ge­gen. Davon ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht aus­ge­gan­gen.

Nach § 15 Abs. 6 AGG hat der Arbeit­neh­mer bei einem Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG grund­sätz­lich kei­nen Anspruch auf die Begrün­dung eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses, es sei denn, ein sol­cher ergibt sich aus einem ande­ren Rechts­grund. Die Vor­schrift schließt in unmit­tel­ba­rer Anwen­dung für alle Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG einen Anspruch auf Begrün­dung eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses aus 20. Vor­lie­gend ergibt sich die Ver­län­ge­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses um eine wei­te­re Spiel­zeit im Fal­le der Unwirk­sam­keit einer Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung aus den Rege­lun­gen in § 96 NV Büh­ne und damit aus einem ande­ren Rechts­grund iSv. § 15 Abs. 6 AGG.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. März 2019 – 7 AZR 237/​17

  1. BAG 23.11.2017 – 8 AZR 372/​16, Rn.20; 15.12 2016 – 8 AZR 454/​15, Rn.20 mwN, BAGE 157, 296[]
  2. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Asocia?ia Accept] Rn. 50; BAG 23.11.2017 – 8 AZR 372/​16, Rn. 22; 26.01.2017 – 8 AZR 73/​16, Rn. 25 mwN[]
  3. vgl. etwa BAG 28.09.2016 – 7 AZR 128/​14, Rn. 63, BAGE 157, 44; 26.03.2015 – 2 AZR 237/​14, Rn. 38 mwN, BAGE 151, 189[]
  4. BAG 28.09.2016 – 7 AZR 128/​14, Rn. 63, BAGE 157, 44; vgl. zur Kün­di­gungs­er­klä­rung 26.03.2015 – 2 AZR 237/​14, Rn. 39 f., BAGE 151, 189[]
  5. LAG Köln 01.12.2016 – 7 Sa 179/​16[]
  6. vgl. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 665/​11, Rn.20, BAGE 145, 142; 15.02.2012 – 7 AZR 626/​10, Rn.20 mwN[]
  7. vgl. BAG 28.09.2016 – 7 AZR 128/​14, Rn. 48, BAGE 157, 44; 2.07.2003 – 7 AZR 613/​02, zu II 2 c bb (3) der Grün­de; 12.01.2000 – 7 AZR 925/​98, zu B I der Grün­de; 18.04.1986 – 7 AZR 114/​85, zu II 2 der Grün­de, BAGE 51, 374[]
  8. vgl. BAG 12.01.2000 – 7 AZR 925/​98 – aaO; 26.04.1990 – 6 AZR 462/​88, zu II 2 b der Grün­de, BAGE 64, 348; 18.04.1986 – 7 AZR 114/​85, zu II 2 a der Grün­de, aaO[]
  9. vgl. zu den Anfor­de­run­gen an die Rüge des Über­ge­hens eines Beweis­an­tritts im arbeits­ge­richt­li­chen Revi­si­ons­ver­fah­ren: BAG 27.09.2012 – 2 AZR 646/​11, Rn. 33; 20.06.2012 – 4 AZR 464/​10, Rn. 21; 10.05.2005 – 9 AZN 195/​05, zu II 2 der Grün­de mwN, BAGE 114, 295[]
  10. vgl. zu den Anfor­de­run­gen an die Rüge der Ver­let­zung der Hin­weis­pflicht im arbeits­ge­richt­li­chen Revi­si­ons­ver­fah­ren: BAG 15.09.2016 – 8 AZR 351/​15, Rn. 51; 16.12 2010 – 2 AZR 770/​09, Rn. 10[]
  11. vgl. BAG 15.03.1989 – 7 AZR 316/​88, zu 3 der Grün­de[]
  12. vgl. BAG 28.09.2016 – 7 AZR 128/​14, Rn. 48, BAGE 157, 44; 2.07.2003 – 7 AZR 613/​02, zu II 2 c bb (3) der Grün­de; 6.11.1997 – 2 AZR 253/​97, zu II 4 der Grün­de mwN[]
  13. vgl. BAG 11.08.2016 – 8 AZR 809/​14, Rn. 96[]
  14. vgl. zur Kün­di­gungs­er­klä­rung etwa BAG 19.12 2013 – 6 AZR 190/​12, Rn. 14 ff., BAGE 147, 60[]
  15. vgl. BAG 30.08.2017 – 7 AZR 524/​15, Rn. 31, BAGE 160, 117[]
  16. ähn­lich für §§ 126a, 126b BGB: BAG 15.12 2011 – 7 ABR 40/​10, Rn. 33; 10.03.2009 – 1 ABR 93/​07, Rn. 32, BAGE 130, 1[]
  17. offen­ge­las­sen auch in BAG 23.10.1991 – 7 AZR 56/​91, zu II 4 a der Grün­de, BAGE 69, 1; dage­gen Opo­l­o­ny NZA 2001, 1351, 1353[]
  18. BGH 17.10.2000 – X ZR 97/​99, zu II 1 b cc der Grün­de mwN, BGHZ 145, 343[]
  19. BAG 28.09.2016 – 7 AZR 128/​14, Rn. 39, BAGE 157, 44; 15.05.2013 – 7 AZR 665/​11, Rn. 29, BAGE 145, 142[]
  20. vgl. BT-Drs. 16/​1780 S. 38[]