Nichtzulassungsbeschwerde wegen Divergenz – und ihre Begründung

Zur ordnungsgemäßen Begründung einer Divergenzbeschwerde gehört, dass der Beschwerdeführer einen abstrakten Rechtssatz aus der anzufechtenden Entscheidung sowie einen hiervon abweichenden abstrakten Rechtssatz aus einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder eines anderen der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten Gerichte anführt und darlegt, dass das anzufechtende Urteil auf dieser Abweichung beruht1.

Nichtzulassungsbeschwerde wegen Divergenz - und  ihre Begründung

Nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG müssen diese Voraussetzungen in der Begründung der Beschwerde dargelegt und die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, bezeichnet werden. Allein die Darlegung einer fehlerhaften Rechtsanwendung bzw. fehlerhaften oder unterlassenen Anwendung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts oder eines anderen der im Gesetz genannten Gerichte reicht zur Begründung einer Divergenzbeschwerde nicht aus2.

Abweichen iSv. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG kann nur eine spätere Entscheidung von einer früheren3. Dabei kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Zustellung, sondern den der Verkündung des Berufungsurteils an. Denn die Zulassung der Revision ist nach § 72 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG in den Urteilstenor aufzunehmen, so dass grundsätzlich spätestens bei der Verkündung des Urteils das Landesarbeitsgericht über das Vorliegen eines Zulassungsgrundes entschieden haben muss. Nur wenn eine Entscheidung über die Zulassung unterbleibt, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden, § 72 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 64 Abs. 3a Satz 2 ArbGG. Eine nachträgliche Zulassung der Revision wegen einer späteren Änderung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kennt das Gesetz nicht.

Außerdem ist die in Beschlussform gegossene Anfrage nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG keine endgültige Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts und enthält hinsichtlich der beabsichtigten Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung noch keine die Landesarbeitsgerichte iSd. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG “bindenden” Rechtssätze4. Denn der anfragende Senat kann von der bisherigen Rechtsprechung abweichende Rechtssätze erst aufstellen, wenn der angefragte Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht festhält oder der Große Senat die Rechtsfrage im Sinne des anfragenden Senats beantwortet hat.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 23. November 2017 – 5 AZN 713/17

  1. BAG 15.08.2012 – 7 AZN 956/12, Rn. 2 mwN []
  2. BAG 17.01.2012 – 5 AZN 1358/11, Rn. 4 mwN []
  3. BAG 17.01.2012 – 5 AZN 1358/11, Rn. 5; hM, vgl. nur GMP/Müller-Glöge 9. Aufl. § 72 Rn. 24; ErfK/Koch 17. Aufl. § 72 ArbGG Rn. 9, jeweils mwN []
  4. vgl. – für den Vorlagebeschluss an den Großen Senat des BAG: BAG 20.08.1986 – 8 AZN 244/86, zu II 2 der Gründe, BAGE 52, 394; ErfK/Koch 17. Aufl. § 72 ArbGG Rn. 7; GMP/Müller-Glöge 9. Aufl. § 72 Rn. 23; GK-ArbGG/Mikosch Stand September 2017 § 72 Rn. 33; GWBG/Benecke ArbGG 8. Aufl. § 72 Rn. 23 []
  5. BVerfGE 47, 182, 187; 49, 212, 215 []