Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wegen Diver­genz – und ihre Begrün­dung

Zur ord­nungs­ge­mä­ßen Begrün­dung einer Diver­genz­be­schwer­de gehört, dass der Beschwer­de­füh­rer einen abs­trak­ten Rechts­satz aus der anzu­fech­ten­den Ent­schei­dung sowie einen hier­von abwei­chen­den abs­trak­ten Rechts­satz aus einer Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder eines ande­ren der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genann­ten Gerich­te anführt und dar­legt, dass das anzu­fech­ten­de Urteil auf die­ser Abwei­chung beruht1.

Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wegen Diver­genz – und ihre Begrün­dung

Nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG müs­sen die­se Vor­aus­set­zun­gen in der Begrün­dung der Beschwer­de dar­ge­legt und die Ent­schei­dung, von der das Urteil abweicht, bezeich­net wer­den. Allein die Dar­le­gung einer feh­ler­haf­ten Rechts­an­wen­dung bzw. feh­ler­haf­ten oder unter­las­se­nen Anwen­dung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder eines ande­ren der im Gesetz genann­ten Gerich­te reicht zur Begrün­dung einer Diver­genz­be­schwer­de nicht aus2.

Abwei­chen iSv. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG kann nur eine spä­te­re Ent­schei­dung von einer frü­he­ren3. Dabei kommt es nicht auf den Zeit­punkt der Zustel­lung, son­dern den der Ver­kün­dung des Beru­fungs­ur­teils an. Denn die Zulas­sung der Revi­si­on ist nach § 72 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG in den Urteils­te­nor auf­zu­neh­men, so dass grund­sätz­lich spä­tes­tens bei der Ver­kün­dung des Urteils das Lan­des­ar­beits­ge­richt über das Vor­lie­gen eines Zulas­sungs­grun­des ent­schie­den haben muss. Nur wenn eine Ent­schei­dung über die Zulas­sung unter­bleibt, kann bin­nen zwei Wochen ab Ver­kün­dung des Urteils eine ent­spre­chen­de Ergän­zung bean­tragt wer­den, § 72 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 64 Abs. 3a Satz 2 ArbGG. Eine nach­träg­li­che Zulas­sung der Revi­si­on wegen einer spä­te­ren Ände­rung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kennt das Gesetz nicht.

Außer­dem ist die in Beschluss­form gegos­se­ne Anfra­ge nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG kei­ne end­gül­ti­ge Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts und ent­hält hin­sicht­lich der beab­sich­tig­ten Abwei­chung von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung noch kei­ne die Lan­des­ar­beits­ge­rich­te iSd. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG "bin­den­den" Rechts­sät­ze4. Denn der anfra­gen­de Senat kann von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung abwei­chen­de Rechts­sät­ze erst auf­stel­len, wenn der ange­frag­te Senat an sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung nicht fest­hält oder der Gro­ße Senat die Rechts­fra­ge im Sin­ne des anfra­gen­den Senats beant­wor­tet hat.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 23. Novem­ber 2017 – 5 AZN 713/​17

  1. BAG 15.08.2012 – 7 AZN 956/​12, Rn. 2 mwN []
  2. BAG 17.01.2012 – 5 AZN 1358/​11, Rn. 4 mwN []
  3. BAG 17.01.2012 – 5 AZN 1358/​11, Rn. 5; hM, vgl. nur GMP/­Mül­ler-Glö­ge 9. Aufl. § 72 Rn. 24; ErfK/​Koch 17. Aufl. § 72 ArbGG Rn. 9, jeweils mwN []
  4. vgl. – für den Vor­la­ge­be­schluss an den Gro­ßen Senat des BAG: BAG 20.08.1986 – 8 AZN 244/​86, zu II 2 der Grün­de, BAGE 52, 394; ErfK/​Koch 17. Aufl. § 72 ArbGG Rn. 7; GMP/­Mül­ler-Glö­ge 9. Aufl. § 72 Rn. 23; GK-ArbGG/­Mi­kosch Stand Sep­tem­ber 2017 § 72 Rn. 33; GWBG/​Benecke ArbGG 8. Aufl. § 72 Rn. 23 []