Noch­mals: Kopf­tuch­ver­bot an Ber­li­ner Schu­len – und die Benach­tei­li­gung wegen der Religion

Die Rege­lung in § 2 Ber­li­ner Neu­trG, wonach es Lehr­kräf­ten und ande­ren Beschäf­tig­ten mit päd­ago­gi­schem Auf­trag in den öffent­li­chen Schu­len ohne wei­te­res ua. ver­bo­ten ist, inner­halb des Diens­tes auf­fal­len­de reli­gi­ös oder welt­an­schau­lich gepräg­te Klei­dungs­stü­cke, mit­hin auch ein isla­mi­sches Kopf­tuch zu tra­gen, ist, sofern das Tra­gen die­ses Klei­dungs­stücks nach­voll­zieh­bar auf ein als ver­pflich­tend ver­stan­de­nes reli­giö­ses Gebot zurück­zu­füh­ren ist, ver­fas­sungs­kon­form dahin aus­zu­le­gen, dass sie das Tra­gen des Kopf­tuchs inner­halb des Diens­tes nur bei Vor­lie­gen einer kon­kre­ten Gefahr für den Schul­frie­den oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät verbietet.

Noch­mals: Kopf­tuch­ver­bot an Ber­li­ner Schu­len – und die Benach­tei­li­gung wegen der Religion

Mit die­ser Begrün­dung sprach jetzt das Bun­des­ar­beits­ge­richt einer Diplom-Infor­ma­ti­ke­rin – eine gläu­bi­ge Mus­li­ma, die als Aus­druck ihrer Glau­bens­über­zeu­gung ein Kopf­tuch trägt und die sich beim Land Ber­lin im Rah­men eines Quer­ein­stiegs mit berufs­be­glei­ten­dem Refe­ren­da­ri­at auf eine Stel­le als Leh­re­rin in den Fächern Infor­ma­tik und Mathe­ma­tik bewor­ben hat­te – gegen das beklag­te Land Ber­lin einen Anspruch auf Zah­lung einer Ent­schä­di­gung aus § 15 Abs. 2 AGG zu.

Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Für die Klä­ge­rin ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Die­se Bestim­mung ent­hält einen for­ma­len Bewer­ber­be­griff, wonach der­je­ni­ge Bewer­ber ist, der eine Bewer­bung ein­ge­reicht hat1. Das beklag­te Land ist Arbeit­ge­ber iSv. § 6 Abs. 2 AGG.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 15 Abs. 2 AGG lie­gen – wie in der Vor­in­stanz bereits das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg zutref­fend ange­nom­men hat2 – vor. Das beklag­te Land hat die Klä­ge­rin ent­ge­gen den Vor­ga­ben des § 7 Abs. 1 AGG wegen ihrer Reli­gi­on benach­tei­ligt. Die­se Benach­tei­li­gung war nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig.

Der Anspruch auf Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Ver­stoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG gere­gel­te Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus, wobei § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gun­gen (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) ver­bie­tet. Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG unter­sagt im Anwen­dungs­be­reich die­ses Geset­zes eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. wegen der Religion.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht ange­nom­men, dass die Klä­ge­rin dadurch, dass sie in dem Aus­wahl­ver­fah­ren für unbe­fris­te­te Ein­stel­lun­gen in den Ber­li­ner Schul­dienst nicht berück­sich­tigt wur­de, unmit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benach­tei­ligt wur­de. Auf die Fra­ge, ob § 2 Ber­li­ner Neu­trG eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richt­li­nie 2000/​78/​EG, der vom natio­na­len Gesetz­ge­ber mit § 3 Abs. 1 AGG in das inner­staat­li­che Recht umge­setzt wur­de, bewirkt, oder eine mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richt­li­nie, der vom natio­na­len Gesetz­ge­ber mit § 3 Abs. 2 AGG in das inner­staat­li­che Recht umge­setzt wur­de, kommt es in die­sem Zusam­men­hang nicht an.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt, als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Wie der Begriff „erfah­ren wür­de“ ver­deut­licht, muss nach die­ser Bestim­mung die Ver­gleichs­per­son nicht eine rea­le, son­dern kann auch ein fik­ti­ve bzw. hypo­the­ti­sche sein3.

Vor die­sem Hin­ter­grund erfährt ein erfolg­lo­ser Bewer­ber – unab­hän­gig davon, ob er bereits vor­ab aus dem Bewer­bungs-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren aus­ge­schie­den wur­de, ob es ande­re Bewer­ber für die Stel­le gab und eine ande­re Bewer­bung Erfolg hat­te, sowie unab­hän­gig davon, ob die Stel­le über­haupt besetzt wur­de – stets eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG, weil er eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt, als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de4. Im vor­lie­gen­den Fall kommt hin­zu, dass es tat­säch­lich einen bzw. meh­re­re Mitbewerber/​innen gab, deren Bewer­bun­gen erfolg­reich waren.

Die Klä­ge­rin hat die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG auch wegen der Reli­gi­on erfahren.

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleich­be­hand­lung, son­dern nur eine Ungleich­be­hand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des. Zwi­schen der Benach­tei­li­gung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen.

Soweit es – wie hier – um eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist hier­für nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch die­sen moti­viert ist, wobei die blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt5.

§ 22 AGG sieht für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last, eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes und eine Umkehr der Beweis­last vor. Wenn im Streit­fall die eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat6.

Danach genügt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist. Dabei sind alle Umstän­de des Rechts­streits in einer Gesamt­wür­di­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen7.

Besteht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen eines Grun­des iSv. § 1 AGG, trägt die ande­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt ist. Hier­für gilt jedoch das Beweis­maß des sog. Voll­be­wei­ses. Der Arbeit­ge­ber muss Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben8.

Sowohl die Wür­di­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die von einem Bewer­ber vor­ge­tra­ge­nen und unstrei­ti­gen oder bewie­se­nen Tat­sa­chen eine Benach­tei­li­gung wegen eines Grun­des iSv. § 1 AGG ver­mu­ten las­sen, als auch deren Wür­di­gung, ob die von dem Arbeit­ge­ber vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen bele­gen, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat, sind nur ein­ge­schränkt revi­si­bel. In bei­den Fäl­len beschränkt sich die revi­si­ons­ge­richt­li­che Kon­trol­le dar­auf, ob die Wür­di­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt9.

Danach besteht zwi­schen der Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG, die die Klä­ge­rin durch ihre Nicht­be­rück­sich­ti­gung im Aus­wahl­ver­fah­ren erfah­ren hat, und der Reli­gi­on der nach § 7 Abs. 1 AGG erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang. Sowohl die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass Indi­zi­en vor­lie­gen, die eine Benach­tei­li­gung der Klä­ge­rin wegen der Reli­gi­on ver­mu­ten las­sen, als auch sei­ne Wür­di­gung, dass das beklag­te Land die­se Ver­mu­tung nicht wider­legt hat, hal­ten einer revi­si­ons­ge­richt­li­chen Kon­trol­le stand.

Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass Indi­zi­en vor­lie­gen, die eine Benach­tei­li­gung der Klä­ge­rin wegen der Reli­gi­on ver­mu­ten las­sen, ist frei von revi­si­blen Rechtsfehlern.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, die Klä­ge­rin habe hin­rei­chend Indi­zi­en dafür vor­ge­tra­gen, dass sie in dem Aus­wahl­ver­fah­ren für unbe­fris­te­te Ein­stel­lun­gen in den Ber­li­ner Schul­dienst wegen ihrer Reli­gi­on nicht berück­sich­tigt wur­de. Dabei kön­ne dahin­ste­hen, ob bei dem Bewer­bungs­ge­spräch am 11.01.2017 nur Schul­lei­ter und Schul­lei­te­rin­nen der berufs­be­glei­ten­den Schu­len anwe­send gewe­sen sei­en und die Klä­ge­rin für die berufs­be­glei­ten­den Schu­len allein aus fach­li­chen Grün­den nicht aus­ge­wählt wor­den sei, weil es zum dama­li­gen Zeit­punkt hin­rei­chend Lauf­bahn­be­wer­ber gege­ben habe. Die Bewer­bung der Klä­ge­rin sei nicht auf die berufs­be­glei­ten­den Schu­len beschränkt gewe­sen. Viel­mehr habe sie sich auch für einen Ein­satz in der Inte­grier­ten Sekun­dar­schu­le (ISS) und den Gym­na­si­en bewor­ben. Einen sol­chen Ein­satz habe das beklag­te Land nicht in Erwä­gung gezo­gen, was sich schon dar­aus erge­be, dass es selbst ein­räu­me, die Klä­ge­rin hät­te eine Absa­ge erhal­ten sol­len, dies sei ledig­lich ver­se­hent­lich unter­blie­ben. Ein Ein­satz an der Inte­grier­ten Sekun­dar­schu­le (ISS) und den Gym­na­si­en sei nicht in Erwä­gung gezo­gen wor­den, weil die Klä­ge­rin im Unter­richt ein Kopf­tuch habe tra­gen wol­len. Indiz dafür sei das Gespräch über das Kopf­tuch der Klä­ge­rin zwi­schen die­ser und dem Mit­ar­bei­ter der zen­tra­len Bewer­bungs­stel­le S anläss­lich des Bewer­bungs­ge­sprächs am 11.01.2017. Dabei kön­ne dahin­ste­hen, mit wel­chem genau­en Inhalt die­ses Gespräch geführt wor­den sei. Denn auch bei Zugrun­de­le­gung des vom beklag­ten Land zuletzt geschil­der­ten Wort­lauts sei Gegen­stand des Gesprächs gewe­sen, ob die Klä­ge­rin bereit wäre, das Kopf­tuch im Unter­richt abzu­le­gen, was die­se abge­lehnt habe. Dies indi­zie­re aber, dass die Klä­ge­rin des­halb nicht für eine Ein­stel­lung in der Inte­grier­ten Sekun­dar­schu­le (ISS) bzw. den Gym­na­si­en in Erwä­gung gezo­gen wor­den sei, weil sie ein Kopf­tuch tra­ge und nicht bereit gewe­sen sei, auf das Tra­gen des Kopf­tuchs im Unter­richt zu ver­zich­ten. Sei die Klä­ge­rin aber aus dem Bewer­bungs­ver­fah­ren ins­ge­samt aus­ge­glie­dert wor­den, weil sie beab­sich­tig­te, im Unter­richt ein Kopf­tuch zu tra­gen, lie­ge eine Benach­tei­li­gung wegen ihrer die­ser Ent­schei­dung zugrun­de­lie­gen­den reli­giö­sen Über­zeu­gung vor. Das Tra­gen des Kopf­tuchs sei Aus­druck eines von der Klä­ge­rin als ver­pflich­tend emp­fun­de­nen reli­giö­sen Gebots.

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Die­se Wür­di­gung ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Sie ist mög­lich und in sich wider­spruchs­frei und ver­stößt nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfahrungssätze.

Dies gilt zunächst, soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat, das zwi­schen der Klä­ge­rin und dem Mit­ar­bei­ter der Zen­tra­len Bewer­bungs­stel­le S geführ­te Gespräch sei ein Indiz, das mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­se, dass die Klä­ge­rin für einen Ein­satz an der Inte­grier­ten Sekun­dar­schu­le (ISS) und an den Gym­na­si­en nicht berück­sich­tigt wor­den sei, weil sie in die­sem Gespräch erklärt hat­te, das Kopf­tuch im Unter­richt nicht able­gen zu wol­len. Der Umstand, dass der Mit­ar­bei­ter der Zen­tra­len Bewer­bungs­stel­le S die Klä­ge­rin auf die Rechts­la­ge nach § 2 Ber­li­ner Neu­trG ange­spro­chen hat, wonach Lehr­kräf­te und ande­re Beschäf­tig­te mit päd­ago­gi­schem Auf­trag in den öffent­li­chen Schu­len nach dem Schul­ge­setz inner­halb des Diens­tes kei­ne sicht­ba­ren reli­giö­sen oder welt­an­schau­li­chen Sym­bo­le, die für die Betrach­te­rin oder den Betrach­ter eine Zuge­hö­rig­keit zu einer bestimm­ten Reli­gi­ons- oder Welt­an­schau­ungs­ge­mein­schaft demons­trie­ren, und kei­ne auf­fal­len­den reli­gi­ös oder welt­an­schau­lich gepräg­ten Klei­dungs­stü­cke und damit auch kein sog. isla­mi­sches Kopf­tuch tra­gen dür­fen, lässt ohne wei­te­res den Schluss zu, dass das Tra­gen eines sol­chen Kopf­tuchs im Dienst vom beklag­ten Land als mit den Pflich­ten einer Lehr­kraft unver­ein­bar ange­se­hen wur­de und dass die Bereit­schaft der Klä­ge­rin, ent­spre­chend den Vor­ga­ben des Ber­li­ner Neu­trG auf das Tra­gen des Kopf­tuchs zu ver­zich­ten, ein für die Aus­wahl­ent­schei­dung maß­geb­li­ches per­sön­li­ches Eig­nungs­kri­te­ri­um war. Andern­falls hät­te es eines sol­chen Gesprächs nicht bedurft. Mit ihrer Erklä­rung, das Kopf­tuch auch im Unter­richt nicht abzu­le­gen, hat die Klä­ge­rin sodann zum Aus­druck gebracht, dass sie als Lehr­kraft nicht beab­sich­ti­ge, den Pflich­ten nach dem Ber­li­ner Neu­trG nachzukommen.

Revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den ist auch die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass die Klä­ge­rin in dem Aus­wahl­ver­fah­ren „wegen ihrer Reli­gi­on“ benach­tei­ligt wur­de. Das Tra­gen eines sog. isla­mi­schen Kopf­tuchs im Dienst durch eine Lehr­kraft fällt als Bekun­dung ihres reli­giö­sen Glau­bens unter den Begriff der „Reli­gi­on“ in § 1 AGG. Ob die Annah­me einer Benach­tei­li­gung der Klä­ge­rin „wegen“ der Reli­gi­on iSv. § 1 AGG, dh. die Annah­me eines Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen ihrer Benach­tei­li­gung und der Reli­gi­on dar­über hin­aus vor­aus­setzt, dass die­se sich auf­grund ihres Glau­bens ver­pflich­tet fühlt, ein sol­ches Kopf­tuch zu tra­gen, bedurf­te kei­ner Ent­schei­dung. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat inso­weit zu Recht ange­nom­men, dass für die Klä­ge­rin das Tra­gen des Kopf­tuchs Aus­druck eines von ihr als ver­pflich­tend emp­fun­de­nen reli­giö­sen Gebots ist.

§ 1 AGG nimmt mit dem Begriff „Reli­gi­on“ den ent­spre­chen­den Begriff der Richt­li­nie 2000/​78/​EG auf. Zwar wird der in Art. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ver­wen­de­te Begriff der Reli­gi­on in die­ser Richt­li­nie nicht defi­niert. Der Uni­ons­ge­setz­ge­ber hat aller­dings im ers­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2000/​78/​EG auf die Grund­rech­te Bezug genom­men, wie sie in der am 4.11.1950 in Rom unter­zeich­ne­ten Euro­päi­schen Kon­ven­ti­on zum Schutz der Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten (im Fol­gen­den EMRK) gewähr­leis­tet sind. Damit hat er auch Art. 9 EMRK in Bezug genom­men, der bestimmt, dass jede Per­son das Recht auf Gedan­ken, Gewis­sens- und Reli­gi­ons­frei­heit hat, wobei die­ses Recht ua. die Frei­heit umfasst, sei­ne Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung ein­zeln oder gemein­sam mit ande­ren öffent­lich oder pri­vat durch Got­tes­dienst, Unter­richt oder Prak­ti­zie­ren von Bräu­chen und Riten zu beken­nen. Der Uni­ons­ge­setz­ge­ber hat sich im ers­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2000/​78/​EG zudem auf die gemein­sa­men Ver­fas­sungs­über­lie­fe­run­gen der Mit­glied­staa­ten als all­ge­mei­ne Grund­sät­ze des Uni­ons­rechts bezo­gen. Zu den Rech­ten, die sich aus die­sen gemein­sa­men Ver­fas­sungs­über­lie­fe­run­gen erge­ben und die in der Char­ta bekräf­tigt wur­den, gehört das in Art. 10 Abs. 1 der Char­ta ver­an­ker­te Recht auf Gewis­sens- und Reli­gi­ons­frei­heit. Die­ses Recht umfasst die Frei­heit, die Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung zu wech­seln, und die Frei­heit, sei­ne Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung ein­zeln oder gemein­sam mit ande­ren öffent­lich oder pri­vat durch Got­tes­dienst, Unter­richt, Bräu­che und Riten zu beken­nen. Wie sich aus den Erläu­te­run­gen zur Char­ta10 ergibt, ent­spricht das in Art. 10 Abs. 1 der Char­ta garan­tier­te Recht dem durch Art. 9 EMRK garan­tier­ten; es hat nach Art. 52 Abs. 3 der Char­ta die glei­che Bedeu­tung und die glei­che Trag­wei­te wie die­ses11. Damit umfasst der Begriff der Reli­gi­on der Richt­li­nie 2000/​78/​EG auch das „forum exter­num“, dh. die Bekun­dung des reli­giö­sen Glau­bens in der Öffent­lich­keit12. Das Tra­gen eines sog. isla­mi­schen Kopf­tuchs in der Öffent­lich­keit stellt eine sol­che Bekun­dung des reli­giö­sen Glau­bens dar.

Es kann dahin­ste­hen, ob die Annah­me einer Benach­tei­li­gung der Klä­ge­rin „wegen“ der Reli­gi­on iSv. § 1 AGG dar­über hin­aus vor­aus­setzt, dass die­se sich auf­grund ihres Glau­bens ver­pflich­tet fühlt, ein sol­ches Kopf­tuch zu tra­gen, das Tra­gen des Kopf­tuchs mit­hin Aus­druck eines von ihr als ver­pflich­tend emp­fun­de­nen reli­giö­sen Gebots ist.

Gegen eine sol­che Anfor­de­rung dürf­te aller­dings bereits der Umstand spre­chen, dass das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des nach § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG auch dann ein­greift, wenn die Per­son, die die Benach­tei­li­gung begeht, das Vor­lie­gen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des bei der Benach­tei­li­gung nur annimmt. Zudem hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on – aller­dings für den Gel­tungs­be­reich der Richt­li­nie 2000/​43/​EG – ange­nom­men, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz, den die­se Richt­li­nie zum Gegen­stand hat, nicht für eine bestimm­te Kate­go­rie von Per­so­nen, son­dern nach Maß­ga­be der in ihrem Art. 1 genann­ten Grün­de anwend­bar ist, so dass er auch für Per­so­nen zu gel­ten hat, die zwar nicht selbst das ent­spre­chen­de Merk­mal auf­wei­sen, aber gleich­wohl aus einem die­ser Grün­de weni­ger güns­tig behan­delt wer­den oder in beson­de­rer Wei­se benach­tei­ligt wer­den13. Vor die­sem Hin­ter­grund spricht nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts viel dafür, dass die Annah­me einer Benach­tei­li­gung der Klä­ge­rin „wegen“ der Reli­gi­on iSv. § 1 AGG nicht vor­aus­setzt, dass sich die­se auf­grund ihres Glau­bens ver­pflich­tet fühlt, ein sol­ches Kopf­tuch zu tragen.

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Die­se Fra­ge kann im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren jedoch dahin­ste­hen. Denn die Klä­ge­rin hat aus­rei­chend dar­ge­tan, dass sie sich auf­grund ihres Glau­bens ver­pflich­tet fühlt, ein sog. isla­mi­sches Kopf­tuch zu tra­gen. Sie bezeich­net sich selbst als gläu­bi­ge Mus­li­ma und das Tra­gen des Kopf­tuchs als Aus­druck ihrer indi­vi­du­el­len Glau­bens­über­zeu­gung. Sie hat zudem bekun­det, dass sie das Kopf­tuch auch im Unter­richt nicht able­gen wer­de. Die­ses – unbe­strit­te­ne – Vor­brin­gen lässt nur den Schluss zu, dass das Tra­gen des Kopf­tuchs als Aus­druck des reli­giö­sen Bekennt­nis­ses der Klä­ge­rin auf ein als ver­pflich­tend emp­fun­de­nes reli­giö­ses Gebot zurück­geht. Anhalts­punk­te für das Vor­lie­gen ande­rer Moti­ve für das Tra­gen eines Kopf­tuchs bestehen dem­ge­gen­über nicht. Der Umstand, dass im Islam unter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen zum sog. Bede­ckungs­ge­bot ver­tre­ten wer­den, wirkt sich inso­weit nicht aus, da die reli­giö­se Fun­die­rung nach geis­ti­gem Gehalt und äuße­rer Erschei­nung jeden­falls hin­rei­chend plau­si­bel ist14.

Auch die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das beklag­te Land habe die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung der Klä­ge­rin wegen der Reli­gi­on nach § 22 AGG nicht wider­legt, ist revi­si­ons­ge­richt­lich nicht zu beanstanden.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat inso­weit ange­nom­men, das beklag­te Land habe nicht dar­ge­tan, dass die Nicht­be­rück­sich­ti­gung der Klä­ge­rin kei­nen Bezug zu ihrem Kopf­tuch gehabt habe. Soweit es sich auf bes­ser qua­li­fi­zier­te Mit­be­wer­ber beru­fe, beträ­fen sei­ne Aus­füh­run­gen aus­schließ­lich Bewer­ber für die berufs­be­glei­ten­den Schu­len. Soweit es im Hin­blick auf die Gym­na­si­en und die Inte­grier­te Sekun­dar­schu­le (ISS) dar­auf ver­wei­se, dass deren Schul­lei­tun­gen in dem Bewer­bungs­ge­spräch am 11.01.2017 nicht anwe­send gewe­sen sei­en, rei­che dies zur Wider­le­gung der Ver­mu­tung nicht aus. Denn die Klä­ge­rin sei ins­ge­samt mit ihrer Bewer­bung nicht mehr berück­sich­tigt wor­den. Dass für die bei­den ande­ren Schul­ty­pen kei­ne frei­en Stel­len vor­han­den gewe­sen sei­en, behaup­te das beklag­te Land selbst nicht. Dies sei in Anbe­tracht der Not­wen­dig­keit, über­haupt Quer­ein­stei­ger ein­zu­stel­len, auch nicht nahe­lie­gend. Auch die­se Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts lässt revi­si­ble Rechts­feh­ler nicht erken­nen. Sol­che wer­den von der Revi­si­on auch nicht gerügt.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des beklag­ten Lan­des ist die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG, die die Klä­ge­rin wegen der Reli­gi­on erfah­ren hat, nicht nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig.

Nach die­ser Bestim­mung ist die unter­schied­li­che Behand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des zuläs­sig, wenn die­ser Grund wegen der Art der aus­zu­üben­den Tätig­keit oder der Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung darstellt.

§ 8 Abs. 1 AGG dient der Umset­zung von ua. Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG in das natio­na­le Recht. Danach kön­nen die Mit­glied­staa­ten vor­se­hen, dass eine Ungleich­be­hand­lung wegen eines Merk­mals, das im Zusam­men­hang mit einem der in Art. 1 der Richt­li­nie genann­ten Dis­kri­mi­nie­rungs­grün­de steht, kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt, wenn das betref­fen­de Merk­mal auf­grund der Art einer bestimm­ten beruf­li­chen Tätig­keit oder der Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt, sofern es sich um einen recht­mä­ßi­gen Zweck und eine ange­mes­se­ne Anfor­de­rung handelt.

§ 8 Abs. 1 AGG ist uni­ons­rechts­kon­form in Über­ein­stim­mung mit der Richt­li­nie unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on eng aus­zu­le­gen15.

Danach kann nicht der Grund iSv. § 1 AGG, auf den die Ungleich­be­hand­lung gestützt ist, son­dern nur ein mit die­sem Grund im Zusam­men­hang ste­hen­des Merk­mal eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stel­len16.

Ein sol­ches Merk­mal – oder sein Feh­len – ist zudem nur dann eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung iSd. § 8 Abs. 1 AGG, wenn davon die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung der Tätig­keit abhängt17. Der Begriff „wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung“ iSd. Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en der Euro­päi­schen Uni­on bezieht sich auf eine Anfor­de­rung, die von der Art der betref­fen­den beruf­li­chen Tätig­keit oder den Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung objek­tiv vor­ge­ge­ben ist. Er kann sich hin­ge­gen nicht auf sub­jek­ti­ve Erwä­gun­gen erstre­cken18, die nicht durch ent­spre­chen­de objek­ti­ve Ana­ly­sen belegt sind. Es muss ein direk­ter, objek­tiv über­prüf­ba­rer Zusam­men­hang zwi­schen der vom Arbeit­ge­ber auf­ge­stell­ten beruf­li­chen Anfor­de­rung und der frag­li­chen Tätig­keit bestehen19. Dabei ist es nicht ent­schei­dend, wenn eini­ge der Auf­ga­ben nicht das Vor­han­den­sein des betref­fen­den Merk­mals erfor­dern20.

Im Übri­gen wirkt sich aus, dass bei der Fest­le­gung der Reich­wei­te einer Aus­nah­me von einem Grund­recht wie dem auf Gleich­be­hand­lung zudem der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit zu beach­ten ist, der zu den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen des Uni­ons­rechts gehört. Danach dür­fen Aus­nah­men nicht über das hin­aus­ge­hen, was zur Errei­chung des ver­folg­ten Zie­les ange­mes­sen und erfor­der­lich ist21. Aus die­sem Grund muss die beruf­li­che Anfor­de­rung über den Wort­laut von Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG hin­aus nicht nur ange­mes­sen, son­dern auch erfor­der­lich sein22.

§ 8 Abs. 1 AGG ent­hält eine für den Arbeit­ge­ber güns­ti­ge Aus­nah­me vom grund­sätz­li­chen Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, hier der Reli­gi­on23, wes­halb den Arbeit­ge­ber – hier das beklag­te Land – bereits nach den all­ge­mei­nen Regeln des natio­na­len Rechts die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen der in die­ser Bestim­mung ent­hal­te­nen Vor­aus­set­zun­gen trifft24. Er hat im Licht der tat­säch­li­chen Umstän­de des Ein­zel­falls dar­zu­tun, dass sich die gel­tend gemach­te Anfor­de­rung tat­säch­lich als not­wen­dig erweist25.

Aus­ge­hend hier­von ist die Benach­tei­li­gung der Klä­ge­rin nicht nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig.

Das beklag­te Land hat zu den tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 8 Abs. 1 AGG kei­nen sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag geleis­tet, son­dern sich inso­weit aus­schließ­lich auf § 2 Ber­li­ner Neu­trG gestützt, wonach es Lehr­kräf­ten ohne Wei­te­res, dh. schon wegen der bloß abs­trak­ten Eig­nung zur Begrün­dung einer Gefahr für den Schul­frie­den oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät in einer öffent­li­chen bekennt­nis­of­fe­nen Gemein­schafts­schu­le ua. unter­sagt ist, wäh­rend des Diens­tes auf­fal­len­de reli­gi­ös gepräg­te Klei­dungs­stü­cke und damit auch ein sog. isla­mi­sches Kopf­tuch zu tragen.

§ 2 Ber­li­ner Neu­trG regelt zwar nicht expli­zit eine Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung, son­dern Anfor­de­run­gen an das Ver­hal­ten der Lehr­kräf­te im Dienst. Den­noch ent­hält die Bestim­mung eine beruf­li­che Anfor­de­rung iSv. § 8 Abs. 1 AGG, die sich nicht nur im Rah­men eines bereits mit einer Lehr­kraft bestehen­den Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses, son­dern auch schon im Rah­men des Aus­wahl- bzw. Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­rens aus­wir­ken kann. Nach § 2 Ber­li­ner Neu­trG gehört zum Stel­len- bzw. Anfor­de­rungs­pro­fil für das Lehr­amt auch, dass die Lehr­kraft inner­halb des Diens­tes ua. kei­ne auf­fal­len­den reli­gi­ös gepräg­ten Klei­dungs­stü­cke trägt. Gibt ein/​e Bewerber/​in zu erken­nen, dass er/​sie nicht bereit ist, den Ver­hal­tens­an­for­de­run­gen nach § 2 Ber­li­ner Neu­trG zu ent­spre­chen und inner­halb des Diens­tes auf das Tra­gen eines sol­chen Klei­dungs­stücks zu ver­zich­ten, kann im Ein­zel­fall auf die feh­len­de per­sön­li­che Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu schlie­ßen sein. Zu der für die Ein­stel­lung einer Lehr­kraft erfor­der­li­chen Eig­nung gehört es näm­lich, dass der/​die Bewerber/​in bereit ist, seinen/​ihren gesetz­li­chen Pflich­ten als Lehr­kraft nachzukommen.

Aus der in § 2 Ber­li­ner Neu­trG getrof­fe­nen Rege­lung, nach der ua. das Tra­gen eines sog. isla­mi­schen Kopf­tuchs als auf­fal­len­des reli­gi­ös kon­no­tier­tes Klei­dungs­stück im Dienst schon wegen sei­ner bloß abs­trak­ten Eig­nung zur Begrün­dung einer Gefahr für den Schul­frie­den oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät unter­sagt ist, kann das beklag­te Land aller­dings bereits des­halb nichts für eine Zuläs­sig­keit der Benach­tei­li­gung der Klä­ge­rin wegen der Reli­gi­on her­lei­ten, weil die­se Bestim­mung ver­fas­sungs­kon­form dahin aus­zu­le­gen ist, dass, sofern das Tra­gen eines sol­chen Klei­dungs­stücks nach­voll­zieh­bar auf ein als ver­pflich­tend ver­stan­de­nes reli­giö­ses Gebot zurück­zu­füh­ren ist, zumin­dest eine hin­rei­chend kon­kre­te Gefahr für den Schul­frie­den oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät vor­lie­gen muss, und das beklag­te Land das Vor­lie­gen einer sol­chen kon­kre­ten Gefahr nicht dar­ge­tan hat.

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Nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 27.01.201526 gewähr­leis­tet der Schutz des Grund­rechts auf Glau­bens- und Bekennt­nis­frei­heit (Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG) auch den Päd­ago­gin­nen und Päd­ago­gen in der öffent­li­chen bekennt­nis­of­fe­nen Gemein­schafts­schu­le die Frei­heit, den Regeln ihres Glau­bens gemäß einem reli­giö­sen Bede­ckungs­ge­bot zu genü­gen, wie dies etwa durch das Tra­gen eines isla­mi­schen Kopf­tuchs der Fall sein kön­ne, wenn dies hin­rei­chend plau­si­bel begrün­det werde.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in sei­nem Beschluss vom 27.01.201527 fer­ner aus­ge­führt, dass das in § 57 Abs. 4 SchulG NW ent­hal­te­ne gene­rel­le Ver­bot reli­giö­ser Bekun­dun­gen durch das äuße­re Erschei­nungs­bild, nament­lich des Tra­gens eines sog. isla­mi­schen Kopf­tuchs, das bereits die abs­trak­te Gefahr einer Beein­träch­ti­gung des Schul­frie­dens oder der staat­li­chen Neu­tra­li­tät aus­rei­chen las­se, mit Blick auf die Glau­bens- und Bekennt­nis­frei­heit der Lehr­kraft jeden­falls dann unan­ge­mes­sen und damit unver­hält­nis­mä­ßig sei, wenn die­ses Ver­hal­ten nach­voll­zieh­bar auf ein als ver­pflich­tend ver­stan­de­nes reli­giö­ses Gebot zurück­zu­füh­ren sei. Ein ange­mes­se­ner, der Glau­bens­frei­heit der sich auf ein reli­giö­ses Bede­ckungs­ge­bot beru­fen­den Päd­ago­gin­nen hin­rei­chend Rech­nung tra­gen­der Aus­gleich mit den gegen­läu­fi­gen ver­fas­sungs­recht­lich ver­an­ker­ten Posi­tio­nen – näm­lich der nega­ti­ven Glau­bens- und Bekennt­nis­frei­heit der Schü­le­rin­nen und Schü­ler sowie der Eltern nach Art. 4 Abs. 1 GG, des Eltern­grund­rechts aus Art. 6 Abs. 2 GG und des staat­li­chen Erzie­hungs­auf­trags nach Art. 7 Abs. 1 GG, der unter Wah­rung der Pflicht zu welt­an­schau­li­cher und reli­giö­ser Neu­tra­li­tät zu erfül­len sei – erfor­de­re in die­sem Fall eine ein­schrän­ken­de Aus­le­gung der Ver­bots­norm dahin, dass zumin­dest eine hin­rei­chend kon­kre­te Gefahr für die staat­li­che Neu­tra­li­tät oder den Schul­frie­den vor­lie­gen müs­se28.

An die­se, sich aus den tra­gen­den Grün­den der zu § 57 Abs. 4 SchulG NW ergan­ge­nen Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 27.01.201529 erge­ben­den Grund­sät­ze ist das Bun­des­ar­beits­ge­richt nach § 31 Abs. 1 BVerfGG auch für die Beur­tei­lung der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der mit § 57 Abs. 4 SchulG NW im wesent­li­chen ver­gleich­ba­ren Bestim­mung („Par­al­lel­vor­schrift“) in § 2 Ber­li­ner Neu­trG gebunden.

Nach § 31 Abs. 1 BVerfGG bin­den die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts die Ver­fas­sungs­or­ga­ne des Bun­des und der Län­der sowie alle Gerich­te und Behör­den. Dabei ent­fal­tet sich die Bin­dungs­wir­kung der ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG für die Gerich­te über den ent­schie­de­nen Ein­zel­fall hin­aus inso­fern, als die sich aus dem Tenor und den tra­gen­den Grün­den der Ent­schei­dung erge­ben­den Grund­sät­ze für die Aus­le­gung der Ver­fas­sung von den Gerich­ten in allen künf­ti­gen Fäl­len beach­tet wer­den müs­sen30.

Es kann dahin­ste­hen, ob – wie das beklag­te Land meint – eine Bin­dungs­wir­kung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG aus­nahms­wei­se dann nicht besteht, wenn ein Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts in einer Rechts­fra­ge ent­schie­den hat, obgleich nach § 16 Abs. 1 BVerfGG eine Ent­schei­dung des Ple­nums beid­as Bun­des­ar­beits­ge­rich­te gebo­ten gewe­sen wäre31.

Nach § 16 Abs. 1 BVerfGG ent­schei­det das Ple­num des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, wenn ein Bun­des­ar­beits­ge­richt in einer Rechts­fra­ge von der in einer Ent­schei­dung des ande­ren Bun­des­ar­beits­ge­richts ent­hal­te­nen Rechts­auf­fas­sung abwei­chen will. Durch die­se Bestim­mung soll ver­hin­dert wer­den, dass bei­de Bun­des­ar­beits­ge­rich­te in Ent­schei­dun­gen zu der glei­chen Rechts­fra­ge ver­schie­de­ne Auf­fas­sun­gen ver­tre­ten. Das ist zwar nicht nur dann der Fall, wenn in Ent­schei­dun­gen der beid­as Bun­des­ar­beits­ge­rich­te gegen­sätz­li­che Rechts­auf­fas­sun­gen, die die Ent­schei­dung tra­gen, aus­drück­lich aus­ge­spro­chen wer­den, son­dern nach dem Zweck der Bestim­mung auch dann, wenn die Rechts­auf­fas­sung, die der Ent­schei­dung eines Bun­des­ar­beits­ge­richts unaus­ge­spro­chen zugrun­de liegt, nach ihrem Sinn und Inhalt, zu Ende gedacht, mit einer von dem ande­ren Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­tre­te­nen Auf­fas­sung nicht ver­ein­bar ist32. In jedem Fall muss es sich aller­dings um eine Rechts­fra­ge han­deln, auf der die Ent­schei­dung des ande­ren Bun­des­ar­beits­ge­richts beruht; die Rechts­auf­fas­sung muss ent­schei­dungs­tra­gen­de Bedeu­tung haben33.

Danach bestand für das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Jahr 2015 mit Blick auf die Ent­schei­dung des Zwei­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 24.09.200334 erkenn­bar kei­ne Ver­an­las­sung, eine Ent­schei­dung des Ple­nums des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts her­bei­zu­füh­ren. Zwar führt der Zwei­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts in sei­nem Urteil vom 24.09.200335 aus, dass in dem Fall, dass bereits blo­ße Mög­lich­kei­ten einer Gefähr­dung oder eines Kon­flikts auf­grund des Auf­tre­tens der Lehr­kraft und nicht erst ein kon­kre­tes Ver­hal­ten, das sich als Ver­such einer Beein­flus­sung oder gar Mis­sio­nie­rung der anver­trau­ten Schul­kin­der dar­stellt, als Ver­let­zung beam­ten­recht­li­cher Pflich­ten oder als die Beru­fung in das Beam­ten­ver­hält­nis hin­dern­der Man­gel der Eig­nung bewer­tet wer­den sol­len, eine hin­rei­chend bestimm­te gesetz­li­che Grund­la­ge vor­aus­ge­setzt wer­de, die dies erlau­be. Tra­gend für die Ent­schei­dung des Zwei­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts waren aller­dings aus­schließ­lich sei­ne Aus­füh­run­gen zu der aus dem Grund­satz des Par­la­ments­vor­be­halts, dem Rechts­staats­prin­zip und dem Demo­kra­tie­ge­bot fol­gen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Not­wen­dig­keit für den Gesetz­ge­ber, die für die Grund­rechts­ver­wirk­li­chung maß­geb­li­chen Rege­lun­gen selbst zu tref­fen. Hin­ge­gen hat­ten die Erwä­gun­gen des Zwei­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts zu etwai­gen Mög­lich­kei­ten einer Beschrän­kung des Tra­gens eines sog. isla­mi­schen Kopf­tuchs kei­ne ent­schei­dungs­tra­gen­de Bedeu­tung. Die­se Aus­füh­run­gen könn­ten sich viel­mehr allen­falls als blo­ße „obiter dic­ta“ dar­stel­len36.

Dass für das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Jahr 2015 kei­ne Ver­an­las­sung bestand, eine Ent­schei­dung des Ple­nums des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nach § 16 Abs. 1 BVerfGG her­bei­zu­füh­ren, wird auch durch den Beschluss des Zwei­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 14.01.202037 bestä­tigt. In die­ser Ent­schei­dung ist der Zwei­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts gera­de nicht von der Recht­spre­chung des Ers­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts abge­rückt, wonach eine Rege­lung, die – wie auch § 2 Ber­li­ner Neu­trG – das Tra­gen eines sog. isla­mi­schen Kopf­tuchs durch eine Lehr­kraft im Dienst ohne Wei­te­res, dh. schon wegen der bloß abs­trak­ten Eig­nung zur Begrün­dung einer Gefahr für den Schul­frie­den oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät in einer öffent­li­chen bekennt­nis­of­fe­nen Gemein­schafts­schu­le ver­bie­tet, zu einem unver­hält­nis­mä­ßi­gen Ein­griff in die Reli­gi­ons­frei­heit nach Art. 4 GG führt, sofern das Tra­gen des Kopf­tuchs nach­voll­zieh­bar auf ein als ver­pflich­tend ver­stan­de­nes reli­giö­ses Gebot zurück­zu­füh­ren ist. Zwar hat­te der Zwei­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts in sei­nem Beschluss vom 14.01.202038 ein sog. Kopf­tuch­ver­bot für Rechts­re­fe­ren­da­rin­nen bei Tätig­kei­ten, bei denen die­se als Reprä­sen­tan­ten des Staa­tes wahr­ge­nom­men wer­den oder wahr­ge­nom­men wer­den kön­nen, zu beur­tei­len und hat die­ses Ver­bot als ver­fas­sungs­ge­mäß erach­tet. Aller­dings hat der Zwei­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zugleich betont, dass der Staat dem Bür­ger in der Jus­tiz klas­sisch-hoheit­lich und daher mit höhe­rer Beein­träch­ti­gungs­wir­kung gegen­über­tre­te als im Bereich einer bekennt­nis­of­fe­nen Gemein­schafts­schu­le, in der sich gera­de die reli­gi­ös-plu­ra­lis­ti­sche Gesell­schaft wider­spie­geln sol­le39. Dabei hat der Zwei­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts aus­drück­lich auf die dies­be­züg­li­chen Aus­füh­run­gen des Ers­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts unter Rn. 105 des Beschlus­ses vom 27.01.201540 Bezug genom­men und damit zum Aus­druck gebracht, dass er sich hier­von kei­nes­falls distan­ziert, son­dern inso­weit die­sel­be Rechts­auf­fas­sung vertritt.

Nach alle­dem erfor­dert ein ange­mes­se­ner Aus­gleich der ver­fas­sungs­recht­lich ver­an­ker­ten Posi­tio­nen – der Glau­bens­frei­heit der Lehr­kräf­te, der nega­ti­ven Glau­bens- und Bekennt­nis­frei­heit der Schü­le­rin­nen und Schü­ler sowie der Eltern, des Eltern­grund­rechts und des staat­li­chen Erzie­hungs­auf­trags41 – eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung von § 2 Ber­li­ner Neu­trG dahin, dass dann, wenn das Tra­gen des Kopf­tuchs nach­voll­zieh­bar auf ein als ver­pflich­tend ver­stan­de­nes reli­giö­ses Gebot zurück­zu­füh­ren ist, zumin­dest eine hin­rei­chend kon­kre­te Gefahr für den Schul­frie­den oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät vor­lie­gen muss. Eine sol­che ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung von § 2 Ber­li­ner Neu­trG ist ent­ge­gen der Ansicht des beklag­ten Lan­des auch mög­lich. Sie über­schrei­tet nicht die Gren­zen ver­fas­sungs­kon­for­mer Norminterpretation.

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Die ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung fin­det ihre Gren­ze dort, wo sie zum Wort­laut und dem klar erkenn­ba­ren Wil­len des Gesetz­ge­bers in Wider­spruch tre­ten wür­de. Der Respekt vor dem demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­ber ver­bie­tet es, im Wege der Aus­le­gung einem nach Sinn und Wort­laut ein­deu­ti­gen Gesetz einen ent­ge­gen­ge­setz­ten Sinn bei­zu­le­gen oder den nor­ma­ti­ven Gehalt einer Vor­schrift grund­le­gend neu zu bestim­men42.

Weder der Wort­laut noch der Sinn und Zweck von § 2 Ber­li­ner Neu­trG ste­hen einer ein­schrän­ken­den Aus­le­gung der Bestim­mung in dem oben ange­führ­ten Sinn ent­ge­gen. Der Wort­laut von § 2 Ber­li­ner Neu­trG schließt das Erfor­der­nis einer kon­kre­ten Gefahr für den Schul­frie­den oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät nicht von vorn­her­ein aus. Aus dem Sinn und Zweck der Rege­lung ergibt sich inso­weit nichts Abwei­chen­des. So heißt es in der Prä­am­bel des Ber­li­ner Neu­trG ua., dass kei­ne Beschäf­tig­te und kein Beschäf­tig­ter wegen ihres oder sei­nes Glau­bens oder ihres oder sei­nes welt­an­schau­li­chen Bekennt­nis­ses dis­kri­mi­niert wer­den dür­fe. Gleich­zei­tig sei das Land Ber­lin zu welt­an­schau­lich-reli­giö­ser Neu­tra­li­tät ver­pflich­tet. Bereits die­se For­mu­lie­run­gen las­sen erken­nen, dass die Bestim­mun­gen des Ber­li­ner Neu­trG auf einer Abwä­gung gegen­läu­fi­ger ver­fas­sungs­recht­lich ver­an­ker­ter Posi­tio­nen beru­hen. Dies wird in der Begrün­dung der Beschluss­vor­la­ge zum Ber­li­ner Neu­trG43 aus­drück­lich bestä­tigt, in der es heißt: „Die Rege­lun­gen sind … Ergeb­nis einer Abwä­gung der Ver­fas­sungs­gü­ter der Frei­heit des Glau­bens, des Gewis­sens und der Frei­heit des reli­giö­sen und welt­an­schau­li­chen Bekennt­nis­ses der Beschäf­tig­ten mit dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Gebot zu staat­li­cher Neu­tra­li­tät im Bereich von Reli­gi­on und Welt­an­schau­ung“. Aus der Begrün­dung der Beschluss­vor­la­ge zum Ber­li­ner Neu­trG geht fer­ner her­vor, dass es dem Gesetz­ge­ber vor­nehm­lich dar­um ging, die Vor­ga­ben aus der Ent­schei­dung des Zwei­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 24.09.200344 umzu­set­zen. Inso­weit heißt es: „Der Gesetz­ge­ber reagiert damit auf die Vor­ga­be des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, den erfor­der­li­chen Aus­gleich zwi­schen der Neu­tra­li­täts­pflicht des Staa­tes, der posi­ti­ven Glau­bens- und Welt­an­schau­ungs­frei­heit von Beschäf­tig­ten und der nega­ti­ven Glau­bens- und Welt­an­schau­ungs­frei­heit Anders­den­ken­der durch ein all­ge­mei­nes Gesetz zu regeln und nicht der exe­ku­ti­ven Ent­schei­dung im Ein­zel­fall zu über­las­sen„45. Im Übri­gen hat der Ber­li­ner Gesetz­ge­ber mit den in § 3 und § 4 Ber­li­ner Neu­trG nor­mier­ten Aus­nah­me­be­stim­mun­gen zum Aus­druck gebracht, dass es sich bei § 2 Ber­li­ner Neu­trG um einen Grund­satz han­delt, der durch­aus der Aus­nah­me fähig ist.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des beklag­ten Lan­des Ber­lin ver­bleibt bei einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung von § 2 Ber­li­ner Neu­trG in dem unter Rn. 57 aus­ge­führ­ten Sinn auch ein hin­rei­chen­der Anwen­dungs­be­reich für das in die­ser Bestim­mung gere­gel­te Ver­bot für Lehr­kräf­te und ande­re Beschäf­tig­te mit päd­ago­gi­schem Auf­trag, im Dienst sicht­ba­re reli­giö­se oder welt­an­schau­li­che Sym­bo­le sowie auf­fal­len­de reli­gi­ös oder welt­an­schau­lich gepräg­te Klei­dungs­stü­cke zu tra­gen. Zwar dürf­te sich nicht nur das in § 2 Ber­li­ner Neu­trG bestimm­te vor­aus­set­zungs­lo­se Ver­bot des Tra­gens eines isla­mi­schen Kopf­tuchs, son­dern zB auch das Ver­bot des Tra­gens einer jüdi­schen Kip­pa sowie des Habits einer Ordens­ge­mein­schaft regel­mä­ßig als unver­hält­nis­mä­ßi­ger Ein­griff in die Reli­gi­ons­frei­heit (Art. 4 Abs. 1 GG) der Lehr­kraft dar­stel­len, weil auch das Tra­gen die­ser Klei­dungs­stü­cke regel­mä­ßig nach­voll­zieh­bar auf ein als ver­pflich­tend ver­stan­de­nes reli­giö­ses Gebot zurück­zu­füh­ren ist. § 2 Ber­li­ner Neu­trG behält aber jeden­falls Bedeu­tung für all die Fäl­le, in denen das Tra­gen sicht­ba­rer reli­giö­ser oder welt­an­schau­li­cher Sym­bo­le sowie auf­fal­len­der reli­gi­ös oder welt­an­schau­lich gepräg­ter Klei­dungs­stü­cke nicht auf ein nach­voll­zieh­bar als impe­ra­tiv ver­stan­de­nes Glau­bens­ge­bot zurück­geht. Hier kann die Unter­sa­gungs­vor­schrift auch in einer Inter­pre­ta­ti­on, die schon die abs­trak­te Eig­nung zur Begrün­dung einer Gefahr für den Schul­frie­den oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät aus­rei­chen lässt, ihren Anwen­dungs­be­reich haben.

In der oben aus­ge­führ­ten ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung ist § 2 Ber­li­ner Neu­trG auch hin­rei­chend bestimmt.

Das Merk­mal einer hin­rei­chend kon­kre­ten Gefahr für den zur Erfül­lung des staat­li­chen Erzie­hungs­auf­trags (Art. 7 Abs. 1 GG) not­wen­di­gen Schul­frie­den und/​oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät ist aus­rei­chend kon­kret. Inso­weit ist die Fra­ge zu beant­wor­ten, ob im Ein­zel­fall auf­grund bestehen­der Kon­flikt­la­gen, die ihre Ursa­che im Tra­gen auf­fal­len­der reli­gi­ös kon­no­tier­ter Klei­dungs­stü­cke haben oder durch die­se geschürt wer­den, die schu­li­schen Abläu­fe und/​oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät tat­säch­lich ernst­haft in einem Maße beein­träch­tigt sind, dass von einer kon­kre­ten Gefahr für die­se Schutz­gü­ter gespro­chen wer­den kann46. Die­se Ein­schät­zung ist auf der Grund­la­ge der tat­säch­li­chen objek­ti­ven Gege­ben­hei­ten vor­zu­neh­men. Zwar beru­hen Kon­flikt­la­gen auf dem Ver­hal­ten der betei­lig­ten Per­so­nen; das ändert aber – ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des beklag­ten Lan­des – nichts dar­an, dass sich die Fra­ge, ob sub­stan­ti­el­le Kon­flik­te47 tat­säch­lich bestehen und die­se die schu­li­schen Abläu­fe oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät tat­säch­lich in einem für die Annah­me einer Gefahr für die­se Schutz­gü­ter erheb­li­chen Maße beein­träch­ti­gen, nicht nach rein sub­jek­ti­ven Erwä­gun­gen der Leh­re­rin­nen und Leh­rer, der Schü­le­rin­nen und Schü­ler sowie der Eltern beantwortet.

Das beklag­te Land hat das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen nach § 2 Ber­li­ner Neu­trG in ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung nicht dar­ge­tan. Es fehlt an jeg­li­chem sub­stan­ti­ier­ten Vor­brin­gen dazu, dass an Ber­li­ner Gym­na­si­en, Inte­grier­ten Sekun­dar­schu­len (ISS) oder beruf­li­chen Schu­len sub­stan­ti­el­le Kon­flikt­la­gen bestan­den, die ihre Ursa­che im Tra­gen auf­fal­len­der reli­gi­ös kon­no­tier­ter Klei­dungs­stü­cke durch eine Lehr­kraft hat­ten oder durch die­se geschürt wur­den und dass hier­durch die schu­li­schen Abläu­fe und/​oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät tat­säch­lich ernst­haft in einem Maße beein­träch­tigt wur­den, dass von einer kon­kre­ten Gefahr für die­se Schutz­gü­ter gespro­chen wer­den könnte.

Das beklag­te Land kann hier­ge­gen nicht mit Erfolg ein­wen­den, § 2 Ber­li­ner Neu­trG sei uni­ons­rechts­kon­form, die­se Bestim­mung ste­he, soweit sie Lehr­kräf­ten das Tra­gen eines isla­mi­schen Kopf­tuchs im Dienst ohne wei­te­res, dh. allein wegen der abs­trak­ten Eig­nung die­ses Klei­dungs­stücks zur Begrün­dung einer Gefahr für den Schul­frie­den oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät unter­sa­ge, mit den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2000/​78/​EG sowie von Art. 10 Abs. 1 und Art. 24 der Char­ta in Ein­klang, wes­halb das Vor­lie­gen einer hin­rei­chend kon­kre­ten Gefahr für den zur Erfül­lung des staat­li­chen Erzie­hungs­auf­trags not­wen­di­gen Schul­frie­den oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät nicht gefor­dert wer­den könne.

Dabei kann dahin­ste­hen, ob § 2 Ber­li­ner Neu­trG, soweit die­se Bestim­mung das Tra­gen eines isla­mi­schen Kopf­tuchs ver­bie­tet, eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen der Reli­gi­on iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richt­li­nie 2000/​78/​EG, den der natio­na­le Gesetz­ge­ber mit § 3 Abs. 1 AGG in das natio­na­le Recht umge­setzt hat, bewirkt, oder ob die­ses Ver­bot – als dem Anschein nach neu­tra­le Bestim­mung – dazu führt, dass Per­so­nen mit einer bestimm­ten Reli­gi­on gegen­über ande­ren Per­so­nen in beson­de­rer Wei­se benach­tei­ligt wer­den kön­nen iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richt­li­nie 2000/​78/​EG, den der natio­na­le Gesetz­ge­ber mit § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG in das inner­staat­li­che Recht umge­setzt hat. Offen­blei­ben kann fer­ner, ob eine etwai­ge unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung nach Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG, deren Vor­ga­ben der natio­na­le Gesetz­ge­ber mit § 8 Abs. 1 AGG in das inner­staat­li­che Recht umge­setzt hat, zuläs­sig wäre und ob eine etwai­ge mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i der Richt­li­nie 2000/​78/​EG, der vom natio­na­len Gesetz­ge­ber mit § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG in das natio­na­le Recht umge­setzt wur­de, nicht anzu­neh­men wäre, weil das Ver­bot des Tra­gens eines isla­mi­schen Kopf­tuchs durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich wäre. Nicht geklärt wer­den muss zudem, ob und wel­che Bedeu­tung den in Art. 24 der Char­ta bestimm­ten Rech­ten der Kin­der im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren zukommt und ob es sich dabei aus­wirkt, dass die Klä­ge­rin sich auf­grund ihres Glau­bens ver­pflich­tet fühlt, ein sol­ches Kopf­tuch zu tra­gen, das Tra­gen des Kopf­tuchs mit­hin Aus­druck eines von der Klä­ge­rin als ver­pflich­tend emp­fun­de­nen reli­giö­sen Gebots ist. Letzt­lich kann auch offen­blei­ben, ob und ggf. wel­che Aus­wir­kun­gen der Umstand hat, dass das Grund­ge­setz zwar für den Staat die Pflicht zu welt­an­schau­lich-reli­giö­ser Neu­tra­li­tät begrün­det, die danach gebo­te­ne Neu­tra­li­tät aller­dings nicht als eine distan­zie­ren­de im Sin­ne einer strik­ten Tren­nung von Staat und Kir­che zu ver­ste­hen ist, son­dern als eine offe­ne und über­grei­fen­de, die Glau­bens­frei­heit für alle Bekennt­nis­se glei­cher­ma­ßen för­dern­de Hal­tung und dass dies auch für den vom Staat in Vor­sor­ge genom­me­nen Bereich der Schu­le gilt, für den sei­ner Natur nach reli­giö­se und welt­an­schau­li­che Vor­stel­lun­gen von jeher rele­vant waren48.

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Grob fehlerhafter Interessenausgleich mit Namensliste

Unab­hän­gig von der Fra­ge, ob § 2 Ber­li­ner Neu­trG, soweit er Lehr­kräf­ten das Tra­gen eines isla­mi­schen Kopf­tuchs im Dienst ohne wei­te­res, dh. allein wegen der abs­trak­ten Eig­nung die­ses Klei­dungs­stücks zur Begrün­dung einer Gefahr für den Schul­frie­den oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät unter­sagt, den Vor­ga­ben von Art. 10 Abs. 1 und Art. 24 der Char­ta sowie der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ent­spricht, fehlt es den Bestim­mun­gen in den §§ 2 bis 4 Ber­li­ner Neu­trG bereits an der uni­ons­recht­lich erfor­der­li­chen Kohä­renz. Aus die­sem Grund bedurf­te es im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren – anders als das beklag­te Land meint – auch kei­ner Vor­ab­ent­schei­dung über die Aus­le­gung die­ser Bestim­mun­gen des Uni­ons­rechts durch den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 Abs. 3 AEUV.

Eine natio­na­le Rege­lung ist nur dann geeig­net, die Ver­wirk­li­chung des gel­tend gemach­ten Ziels zu gewähr­leis­ten, wenn sie tat­säch­lich dem Anlie­gen gerecht wird, es in kohä­ren­ter und sys­te­ma­ti­scher Wei­se zu errei­chen49. Aus­nah­men von den Bestim­mun­gen eines Geset­zes kön­nen in bestimm­ten Fäl­len des­sen Kohä­renz beein­träch­ti­gen, ins­be­son­de­re, wenn sie wegen ihres Umfangs zu einem Ergeb­nis füh­ren, das dem mit dem Gesetz ver­folg­ten Ziel wider­spricht50.

Aus­ge­hend hier­von fehlt es den Bestim­mun­gen in den §§ 2 bis 4 Ber­li­ner Neu­trG an der uni­ons­recht­lich erfor­der­li­chen Kohä­renz. Das Ber­li­ner Neu­trG ent­hält in sei­nen §§ 3 und 4 Rege­lun­gen, die dazu füh­ren, dass das von der Grund­re­gel in § 2 Satz 1 Ber­li­ner Neu­trG ver­folg­te Ziel nicht in kohä­ren­ter und sys­te­ma­ti­scher Wei­se erreicht wer­den kann.

Wäh­rend mit der Grund­re­gel in § 2 Satz 1 Ber­li­ner Neu­trG das Ziel ver­folgt wird, der Ent­ste­hung von Gefah­ren für den Schul­frie­den und die staat­li­che Neu­tra­li­tät bereits (prä­ven­tiv) vor­zu­beu­gen, indem sie Lehr­kräf­ten und ande­ren Beschäf­tig­ten mit päd­ago­gi­schem Auf­trag in den öffent­li­chen Schu­len nach dem Schul­ge­setz für das Land Ber­lin (im Fol­gen­den SchulG) das Tra­gen sicht­ba­rer reli­giö­ser oder welt­an­schau­li­cher Sym­bo­le und auf­fal­len­der reli­gi­ös oder welt­an­schau­lich gepräg­ter Klei­dungs­stü­cke im Dienst ohne wei­te­res, dh. schon wegen ihrer bloß abs­trak­ten Eig­nung zur Begrün­dung einer Gefahr für den Schul­frie­den oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät unter­sagt, fin­det nach § 3 Satz 1 Ber­li­ner Neu­trG der § 2 Satz 1 des Geset­zes kei­ne Anwen­dung auf die beruf­li­chen Schu­len iSv. § 17 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SchulG (jetzt § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SchulG) sowie auf Ein­rich­tun­gen des Zwei­ten Bil­dungs­wegs iSv. § 17 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 SchulG (jetzt § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 SchulG). An die­sen Schu­len und Ein­rich­tun­gen dür­fen die Lehr­kräf­te inner­halb des Diens­tes dem­nach „ohne wei­te­res“ sicht­ba­re reli­giö­se oder welt­an­schau­li­chen Sym­bo­le, die für die Betrach­te­rin oder den Betrach­ter eine Zuge­hö­rig­keit zu einer bestimm­ten Reli­gi­ons- oder Welt­an­schau­ungs­ge­mein­schaft demons­trie­ren, sowie auf­fal­len­de reli­gi­ös oder welt­an­schau­lich gepräg­te Klei­dungs­stü­cke tragen.

Die­se Dif­fe­ren­zie­rung bewirkt schon des­halb eine Inko­hä­renz, weil sowohl an den in § 2 Satz 1 Ber­li­ner Neu­trG genann­ten Schu­len als auch an den von § 3 Satz 1 Ber­li­ner Neu­trG erfass­ten Schu­len und Bil­dungs­ein­rich­tun­gen Schü­le­rin­nen und Schü­ler der Sekun­dar­stu­fe II iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 SchulG, also ab Klas­se 11, unter­rich­tet wer­den. Es ist nicht nach­voll­zieh­bar, war­um der Gesetz­ge­ber im Fall der Schü­le­rin­nen und Schü­ler der­sel­ben Jahr­gangs­stu­fen an Berufs­schu­len nicht nur kein Bedürf­nis gese­hen hat, der Ent­ste­hung einer Gefahr für den Schul­frie­den oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät vor­zu­beu­gen, die durch das Tra­gen sicht­ba­rer reli­giö­ser oder welt­an­schau­li­cher Sym­bo­le bzw. auf­fal­len­der reli­gi­ös oder welt­an­schau­lich gepräg­ter Klei­dungs­stü­cke ver­ur­sacht wer­den kön­nen, son­dern es dar­über hin­aus nicht für not­wen­dig erach­tet hat, mit einem Ver­bot des Tra­gens sol­cher Sym­bo­le oder Klei­dungs­stü­cke eine Mög­lich­keit zu schaf­fen, auf eine tat­säch­lich bestehen­de Gefahr für die og. Schutz­gü­ter zu reagieren.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des beklag­ten Lan­des stellt die Frei­wil­lig­keit des Schul­be­suchs an Berufs­schu­len schon des­halb kein geeig­ne­tes Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um dar, weil die Schul­pflicht, die gemäß § 41 Abs. 3 Satz 1 SchulG die all­ge­mei­ne Schul­pflicht und die Berufs­schul­pflicht umfasst, im Land Ber­lin nach § 42 Abs. 4 Satz 1 SchulG zehn Jah­re beträgt, also regel­mä­ßig auch bei Ein­tritt in die gym­na­sia­le Ober­stu­fe erfüllt ist. Davon unab­hän­gig erschließt sich ohne­hin nicht, war­um die Abwä­gung der wider­strei­ten­den Grund­rechts­po­si­tio­nen bei einem frei­wil­li­gen Schul­be­such zu einem ande­ren Ergeb­nis füh­ren soll­te. Maß­geb­lich kann inso­weit nur sein, dass die Schu­le besucht wird.

Auch das Zurück­tre­ten des staat­li­chen Erzie­hungs­zwecks in Berufs­schu­len, auf den in der Vor­la­ge zur Beschluss­fas­sung zum Ber­li­ner Neu­trG abge­stellt wird51, gilt in glei­cher Wei­se für die Schü­ler der gym­na­sia­len Ober­stu­fe. Soweit in der Vor­la­ge zur Beschluss­fas­sung fer­ner ange­führt wird, im Hin­blick auf die Gesamt­schu­len und Gym­na­si­en sei eine ein­heit­li­che Rege­lung gebo­ten, weil die beschäf­tig­ten Lehr­kräf­te sowohl in der Mit­tel­stu­fe als auch in der Ober­stu­fe ein­ge­setzt sei­en und damit stän­dig Schü­le­rin­nen und Schü­lern bei­der Stu­fen gegen­über­trä­ten, recht­fer­tigt die­ser Aspekt kei­ne Aus­nah­me von der Bestim­mung in § 2 Satz 1 Ber­li­ner Neu­trG. Eine sol­che Aus­nah­me wird den uni­ons­recht­li­chen Anfor­de­run­gen der Kohä­renz nicht gerecht. Allein der Umstand, dass Lehr­kräf­te an Gesamt­schu­len und Gym­na­si­en auch regel­mä­ßig Schü­le­rin­nen und Schü­lern der Mit­tel­stu­fe begeg­nen, ist kein nach­voll­zieh­ba­rer Grund dafür, ihnen – anders als Lehr­kräf­ten an Berufs­schu­len – ohne wei­te­res zu ver­bie­ten, inner­halb des Diens­tes sicht­ba­re reli­giö­se oder welt­an­schau­li­che Sym­bo­le sowie auf­fal­len­de reli­gi­ös oder welt­an­schau­lich gepräg­te Klei­dungs­stü­cke zu tra­gen. Die hier­von mög­li­cher­wei­se aus­ge­hen­de Gefahr für die uni­ons­recht­lich geschütz­ten Rechts­gü­ter der Schü­le­rin­nen und Schü­ler sowie deren Eltern besteht näm­lich regel­mä­ßig nur dann, wenn sich die Schü­le­rin­nen und Schü­ler wäh­rend des Unter­richts oder anläss­lich der Wahr­neh­mung von Auf­sichts­tä­tig­kei­ten durch die Lehr­kraft ohne Aus­weich­mög­lich­keit einer/​m vom Staat ange­stell­ten Lehrer/​in gegen­über­se­hen, die/​der sol­che Sym­bo­le oder Klei­dungs­stü­cke – zB ein isla­mi­sches Kopf­tuch – trägt52. Von Begeg­nun­gen im Schul­ge­bäu­de oder auf dem Schul­ge­län­de in ande­ren Fäl­len geht dage­gen regel­mä­ßig kei­ne höhe­re Gefahr für die­se Schutz­gü­ter aus als von Begeg­nun­gen in ande­ren Lebens­be­rei­chen. Inso­weit gilt jedoch für Berufs­schu­len auf der einen Sei­te und Gesamt­schu­len und Gym­na­si­en auf der ande­ren Sei­te nichts Abweichendes.

Zur Inko­hä­renz der in den §§ 2 bis 4 Ber­li­ner Neu­trG getrof­fe­nen Rege­lun­gen führt ins­be­son­de­re die Bestim­mung in § 3 Satz 2 Ber­li­ner Neu­trG, wonach die obers­te Dienst­be­hör­de für wei­te­re Schul­ar­ten oder für Schu­len beson­de­rer päd­ago­gi­scher Prä­gung Aus­nah­men zulas­sen kann, wenn dadurch die welt­an­schau­lich-reli­giö­se Neu­tra­li­tät der öffent­li­chen Schu­len gegen­über Schü­le­rin­nen und Schü­lern nicht in Fra­ge gestellt und der Schul­frie­den nicht gefähr­det oder gestört wird. Mit die­ser Bestim­mung stellt der Ber­li­ner Gesetz­ge­ber sein dem § 2 Ber­li­ner Neu­trG zugrun­de­lie­gen­des Rege­lungs­kon­zept selbst in Fra­ge. War­um in den in § 3 Satz 2 Ber­li­ner Neu­trG genann­ten Fäl­len kein Bedürf­nis gese­hen wur­de, mit einem Ver­bot des Tra­gens sicht­ba­rer reli­giö­ser oder welt­an­schau­li­cher Sym­bo­le bzw. auf­fal­len­der reli­gi­ös oder welt­an­schau­lich gepräg­ter Klei­dungs­stü­cke bereits der Ent­ste­hung einer Gefahr für den Schul­frie­den oder die staat­li­che Neu­tra­li­tät vor­zu­beu­gen, erschließt sich nicht. Inso­weit wird das mit der Grund­re­gel in § 2 Ber­li­ner Neu­trG ver­folg­te Ziel, mit Hil­fe eines sol­chen prä­ven­ti­ven Ver­bots Gefah­ren für die og. Schutz­gü­ter erst gar nicht ent­ste­hen zu las­sen, aufgegeben.

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Eben­so zur Inko­hä­renz trägt schließ­lich die wei­te­re Aus­nah­me­re­ge­lung in § 4 Satz 1 Ber­li­ner Neu­trG bei, wonach für Beam­tin­nen und Beam­te im Vor­be­rei­tungs­dienst und ande­re in der Aus­bil­dung befind­li­che Per­so­nen Aus­nah­men von den §§ 1 und 2 Ber­li­ner Neu­trG zuge­las­sen wer­den kön­nen. Inso­weit ergibt sich aus dem Gesetz schon nicht, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen sol­che Aus­nah­men zuläs­sig sind, ins­be­son­de­re, ob es dar­auf ankommt, inwie­weit gera­de im Zusam­men­hang mit der Tätig­keit der betrof­fe­nen Per­so­nen, hier der Refe­ren­da­rin­nen und Refe­ren­da­re, die im Rah­men ihrer Aus­bil­dung eben­falls unter­rich­ten, kei­ne oder nur gerin­ge Gefah­ren für die uni­ons­recht­lich durch Art. 10 Abs. 1 und Art. 24 der Char­ta geschütz­ten Grund­rech­te bestehen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. August 2020 – 8 AZR 62/​19

  1. zum for­ma­len Bewer­ber­be­griff vgl. etwa: BAG 11.08.2016 – 8 AZR 375/​15, Rn. 32, BAGE 156, 107; 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14, Rn. 62, BAGE 155, 149[]
  2. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 27.11.2018 – 7 Sa 963/​18[]
  3. BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/​19, Rn. 28[]
  4. BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/​19, Rn. 29[]
  5. BAG 23.11.2017 – 8 AZR 372/​16, Rn.20 mwN[]
  6. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 51 mwN, BAGE 164, 117[]
  7. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 52 mwN, BAGE 164, 117[]
  8. vgl. etwa BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/​18, Rn. 36 mwN; 26.01.2017 – 8 AZR 73/​16, Rn. 26 mwN[]
  9. vgl. BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/​18, Rn. 67; 11.08.2016 – 8 AZR 375/​15, Rn. 48 mwN, BAGE 156, 107[]
  10. ABl. EU C 303 vom 14.12.2007 S. 17[]
  11. vgl. EuGH 14.03.2017 – C‑157/​15 – [G4S Secu­re Solu­ti­ons] Rn. 25 – 28; 14.03.2017 – C‑188/​15 – [Boug­naoui und ADDH] Rn. 27 – 30; BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 57, BAGE 164, 117[]
  12. vgl. BAG 30.01.2019 – 10 AZR 299/​18 (A), Rn. 53, BAGE 165, 233[]
  13. EuGH 16.07.2015 – C‑83/​14 – [CHEZ Raz­predele­nie Bul­ga­ria] Rn. 56[]
  14. vgl. BVerfG 14.01.2020 – 2 BvR 1333/​17, Rn. 80 mwN, BVerfGE 153, 1[]
  15. BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/​19, Rn. 37; 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15, Rn. 101, BAGE 156, 71[]
  16. vgl. EuGH 7.11.2019 – C‑396/​18 – [Cafa­ro] Rn. 59; 14.03.2017 – C‑188/​15 – [Boug­naoui und ADDH] Rn. 37; 15.11.2016 – C‑258/​15 – [Sala­berria Soron­do] Rn. 33; 13.11.2014 – C‑416/​13 – [Vital Pérez] Rn. 36; 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 66; 12.01.2010 – C‑229/​08 – [Wolf] Rn. 35; vgl. auch BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/​19, Rn. 38[]
  17. vgl. etwa EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 66; 12.01.2010 – C‑229/​08 – [Wolf] Rn. 35 f.; BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/​19, Rn. 39; 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15, Rn. 101, BAGE 156, 71 mwN[]
  18. EuGH 14.03.2017 – C‑188/​15 – [Boug­naoui und ADDH] Rn. 40[]
  19. EuGH 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 63; dazu BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/​19, Rn. 39; 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 65, BAGE 164, 117[]
  20. vgl. EuGH 13.11.2014 – C‑416/​13 – [Vital Pérez] Rn. 39[]
  21. EuGH 11.01.2000 – C‑285/​98 – [Kreil] Rn. 23[]
  22. vgl. BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/​19, Rn. 40[]
  23. vgl. etwa BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15, Rn. 99, BAGE 156, 71; zur Richt­li­nie 2006/​54/​EG vgl. etwa: EuGH 6.03.2014 – C‑595/​12 – [Napo­li] Rn. 41 mwN; 26.10.1999 – C‑273/​97 – [Sir­dar] Rn. 23[]
  24. vgl. etwa BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/​19, Rn. 41; 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15 – aaO; vgl. im Zusam­men­hang ver­schie­de­ner Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en: EuGH 16.07.2015 – C‑83/​14 – [CHEZ Raz­predele­nie Bul­ga­ria] Rn. 85; 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Asocia?ia Accept] Rn. 55 mwN; 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 78; 10.07.2008 – C‑54/​07 – [Feryn] Rn. 32[]
  25. vgl. EuGH 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 67[]
  26. BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/​10, 1 BvR 1181/​10, Rn. 83, BVerfGE 138, 296[]
  27. BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/​10, 1 BvR 1181/​10, Rn. 80 ff., BVerfGE 138, 296[]
  28. BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/​10, 1 BvR 1181/​10, Rn. 101, 115, aaO; in die­sem Sin­ne auch BVerfG 18.10.2016 – 1 BvR 354/​11, Rn. 61[]
  29. 1 BvR 471/​10, 1 BvR 1181/​10, Rn. 80 ff., BVerfGE 138, 296[]
  30. BVerfG 8.09.2010 – 2 BvL 3/​10, Rn. 12; 10.06.1975 – 2 BvR 1018/​14, Rn. 13 f., BVerfGE 40, 88; vgl. hier­zu auch Hecker NVwZ 2019, 1476, 1478 ff.[]
  31. vgl. hier­zu Hecker NVwZ 2019, 1476, 1479[]
  32. vgl. BVerfG 20.07.1954 – 1 PBvU 1/​54, zu 2 der Grün­de, BVerfGE 4, 27[]
  33. BVerfG 3.07.2012 – 2 PBvU 1/​11, Rn. 10, BVerfGE 132, 1; 9.11.2004 – 1 BvR 684/​98, zu B II 1 der Grün­de, BVerfGE 112, 50[]
  34. BVerfG 24.09.2003 – 2 BvR 1436/​02 – BVerfGE 108, 282[]
  35. BVerfG 24.09.2003 – 2 BvR 1436/​02, Rn. 49, aaO[]
  36. vgl. Hecker NVwZ 2019, 1476, 1479[]
  37. BVerfG 14.01.2020 – 2 BvR 1333/​17 – BVerfGE 153, 1[]
  38. BVerfG 14.01.2020 – 2 BvR 1333/​17 – aaO[]
  39. BVerfG 14.01.2020 – 2 BvR 1333/​17, Rn. 95, aaO[]
  40. BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/​10, 1 BvR 1181/​10 – BVerfGE 138, 296[]
  41. sh. hier­zu im Ein­zel­nen Aus­füh­run­gen unter Rn. 59[]
  42. BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/​10, 1 BvR 1181/​10, Rn. 132, BVerfGE 138, 296[]
  43. vgl. Druck­sa­che 15/​3249 des Abge­ord­ne­ten­hau­ses Ber­lin S. 5[]
  44. 2 BvR 1436/​02 – BVerfGE 108, 282[]
  45. vgl. Druck­sa­che 15/​3249 des Abge­ord­ne­ten­hau­ses Ber­lin S. 5; vgl. auch Punkt „A. Pro­blem“ im Vor­blatt zur Beschluss­vor­la­ge[]
  46. vgl. BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/​10, 1 BvR 1181/​10, Rn. 113, BVerfGE 138, 296[]
  47. vgl. hier­zu BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/​10, 1 BvR 1181/​10, Rn. 114, aaO[]
  48. vgl. BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/​10, 1 BvR 1181/​10, Rn. 108 ff., BVerfGE 138, 296[]
  49. vgl. etwa EuGH 2.04.2020 – C‑670/​18 – [Comu­ne di Ges­tu­ri] Rn. 50; 29.07.2019 – C‑209/​18 – [Kommission/​Österreich] Rn. 94; 21.07.2011 – C‑159/​10 und – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 85; 10.03.2009 – C‑169/​07 – [Hart­lau­er] Rn. 55; jeweils mwN[]
  50. vgl. etwa EuGH 5.07.2017 – C‑190/​16 – [Fries] Rn. 48; 21.07.2011 – C‑159/​10 und – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 86[]
  51. vgl. Druck­sa­che 15/​3249 des Abge­ord­ne­ten­hau­ses Ber­lin S. 9[]
  52. vgl. in die­sem Sin­ne BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/​10, 1 BvR 1181/​10, Rn. 104, BVerfGE 138, 296[]