Nochmals: Kopftuchverbot an Berliner Schulen – und die Benachteiligung wegen der Religion

Die Regelung in § 2 Berliner NeutrG, wonach es Lehrkräften und anderen Beschäftigten mit pädagogischem Auftrag in den öffentlichen Schulen ohne weiteres ua. verboten ist, innerhalb des Dienstes auffallende religiös oder weltanschaulich geprägte Kleidungsstücke, mithin auch ein islamisches Kopftuch zu tragen, ist, sofern das Tragen dieses Kleidungsstücks nachvollziehbar auf ein als verpflichtend verstandenes religiöses Gebot zurückzuführen ist, verfassungskonform dahin auszulegen, dass sie das Tragen des Kopftuchs innerhalb des Dienstes nur bei Vorliegen einer konkreten Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität verbietet.

Nochmals: Kopftuchverbot an Berliner Schulen – und die Benachteiligung wegen der Religion

Mit dieser Begründung sprach jetzt das Bundesarbeitsgericht einer Diplom-Informatikerin – eine gläubige Muslima, die als Ausdruck ihrer Glaubensüberzeugung ein Kopftuch trägt und die sich beim Land Berlin im Rahmen eines Quereinstiegs mit berufsbegleitendem Referendariat auf eine Stelle als Lehrerin in den Fächern Informatik und Mathematik beworben hatte – gegen das beklagte Land Berlin einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG zu.

Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Für die Klägerin ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Diese Bestimmung enthält einen formalen Bewerberbegriff, wonach derjenige Bewerber ist, der eine Bewerbung eingereicht hat1. Das beklagte Land ist Arbeitgeber iSv. § 6 Abs. 2 AGG.

Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 AGG liegen – wie in der Vorinstanz bereits das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg zutreffend angenommen hat2 – vor. Das beklagte Land hat die Klägerin entgegen den Vorgaben des § 7 Abs. 1 AGG wegen ihrer Religion benachteiligt. Diese Benachteiligung war nicht ausnahmsweise nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig.

Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus, wobei § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) verbietet. Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich dieses Gesetzes eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen der Religion.

Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin dadurch, dass sie in dem Auswahlverfahren für unbefristete Einstellungen in den Berliner Schuldienst nicht berücksichtigt wurde, unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt wurde. Auf die Frage, ob § 2 Berliner NeutrG eine unmittelbare Diskriminierung iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG, der vom nationalen Gesetzgeber mit § 3 Abs. 1 AGG in das innerstaatliche Recht umgesetzt wurde, bewirkt, oder eine mittelbare Diskriminierung iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie, der vom nationalen Gesetzgeber mit § 3 Abs. 2 AGG in das innerstaatliche Recht umgesetzt wurde, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Wie der Begriff „erfahren würde“ verdeutlicht, muss nach dieser Bestimmung die Vergleichsperson nicht eine reale, sondern kann auch ein fiktive bzw. hypothetische sein3.

Vor diesem Hintergrund erfährt ein erfolgloser Bewerber – unabhängig davon, ob er bereits vorab aus dem Bewerbungs-/Stellenbesetzungsverfahren ausgeschieden wurde, ob es andere Bewerber für die Stelle gab und eine andere Bewerbung Erfolg hatte, sowie unabhängig davon, ob die Stelle überhaupt besetzt wurde – stets eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG, weil er eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde4. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass es tatsächlich einen bzw. mehrere Mitbewerber/innen gab, deren Bewerbungen erfolgreich waren.

Die Klägerin hat die unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG auch wegen der Religion erfahren.

Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der Benachteiligung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen.

Soweit es – wie hier – um eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist hierfür nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt5.

§ 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat6.

Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen7.

Besteht die Vermutung einer Benachteiligung wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt ist. Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. Vollbeweises. Der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben8.

Sowohl die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen und unstreitigen oder bewiesenen Tatsachen eine Benachteiligung wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG vermuten lassen, als auch deren Würdigung, ob die von dem Arbeitgeber vorgebrachten Tatsachen belegen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat, sind nur eingeschränkt revisibel. In beiden Fällen beschränkt sich die revisionsgerichtliche Kontrolle darauf, ob die Würdigung der Tatsachengerichte möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt9.

Danach besteht zwischen der Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG, die die Klägerin durch ihre Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren erfahren hat, und der Religion der nach § 7 Abs. 1 AGG erforderliche Kausalzusammenhang. Sowohl die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass Indizien vorliegen, die eine Benachteiligung der Klägerin wegen der Religion vermuten lassen, als auch seine Würdigung, dass das beklagte Land diese Vermutung nicht widerlegt hat, halten einer revisionsgerichtlichen Kontrolle stand.

Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass Indizien vorliegen, die eine Benachteiligung der Klägerin wegen der Religion vermuten lassen, ist frei von revisiblen Rechtsfehlern.

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin habe hinreichend Indizien dafür vorgetragen, dass sie in dem Auswahlverfahren für unbefristete Einstellungen in den Berliner Schuldienst wegen ihrer Religion nicht berücksichtigt wurde. Dabei könne dahinstehen, ob bei dem Bewerbungsgespräch am 11.01.2017 nur Schulleiter und Schulleiterinnen der berufsbegleitenden Schulen anwesend gewesen seien und die Klägerin für die berufsbegleitenden Schulen allein aus fachlichen Gründen nicht ausgewählt worden sei, weil es zum damaligen Zeitpunkt hinreichend Laufbahnbewerber gegeben habe. Die Bewerbung der Klägerin sei nicht auf die berufsbegleitenden Schulen beschränkt gewesen. Vielmehr habe sie sich auch für einen Einsatz in der Integrierten Sekundarschule (ISS) und den Gymnasien beworben. Einen solchen Einsatz habe das beklagte Land nicht in Erwägung gezogen, was sich schon daraus ergebe, dass es selbst einräume, die Klägerin hätte eine Absage erhalten sollen, dies sei lediglich versehentlich unterblieben. Ein Einsatz an der Integrierten Sekundarschule (ISS) und den Gymnasien sei nicht in Erwägung gezogen worden, weil die Klägerin im Unterricht ein Kopftuch habe tragen wollen. Indiz dafür sei das Gespräch über das Kopftuch der Klägerin zwischen dieser und dem Mitarbeiter der zentralen Bewerbungsstelle S anlässlich des Bewerbungsgesprächs am 11.01.2017. Dabei könne dahinstehen, mit welchem genauen Inhalt dieses Gespräch geführt worden sei. Denn auch bei Zugrundelegung des vom beklagten Land zuletzt geschilderten Wortlauts sei Gegenstand des Gesprächs gewesen, ob die Klägerin bereit wäre, das Kopftuch im Unterricht abzulegen, was diese abgelehnt habe. Dies indiziere aber, dass die Klägerin deshalb nicht für eine Einstellung in der Integrierten Sekundarschule (ISS) bzw. den Gymnasien in Erwägung gezogen worden sei, weil sie ein Kopftuch trage und nicht bereit gewesen sei, auf das Tragen des Kopftuchs im Unterricht zu verzichten. Sei die Klägerin aber aus dem Bewerbungsverfahren insgesamt ausgegliedert worden, weil sie beabsichtigte, im Unterricht ein Kopftuch zu tragen, liege eine Benachteiligung wegen ihrer dieser Entscheidung zugrundeliegenden religiösen Überzeugung vor. Das Tragen des Kopftuchs sei Ausdruck eines von der Klägerin als verpflichtend empfundenen religiösen Gebots.

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Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist möglich und in sich widerspruchsfrei und verstößt nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze.

Dies gilt zunächst, soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, das zwischen der Klägerin und dem Mitarbeiter der Zentralen Bewerbungsstelle S geführte Gespräch sei ein Indiz, das mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lasse, dass die Klägerin für einen Einsatz an der Integrierten Sekundarschule (ISS) und an den Gymnasien nicht berücksichtigt worden sei, weil sie in diesem Gespräch erklärt hatte, das Kopftuch im Unterricht nicht ablegen zu wollen. Der Umstand, dass der Mitarbeiter der Zentralen Bewerbungsstelle S die Klägerin auf die Rechtslage nach § 2 Berliner NeutrG angesprochen hat, wonach Lehrkräfte und andere Beschäftigte mit pädagogischem Auftrag in den öffentlichen Schulen nach dem Schulgesetz innerhalb des Dienstes keine sichtbaren religiösen oder weltanschaulichen Symbole, die für die Betrachterin oder den Betrachter eine Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft demonstrieren, und keine auffallenden religiös oder weltanschaulich geprägten Kleidungsstücke und damit auch kein sog. islamisches Kopftuch tragen dürfen, lässt ohne weiteres den Schluss zu, dass das Tragen eines solchen Kopftuchs im Dienst vom beklagten Land als mit den Pflichten einer Lehrkraft unvereinbar angesehen wurde und dass die Bereitschaft der Klägerin, entsprechend den Vorgaben des Berliner NeutrG auf das Tragen des Kopftuchs zu verzichten, ein für die Auswahlentscheidung maßgebliches persönliches Eignungskriterium war. Andernfalls hätte es eines solchen Gesprächs nicht bedurft. Mit ihrer Erklärung, das Kopftuch auch im Unterricht nicht abzulegen, hat die Klägerin sodann zum Ausdruck gebracht, dass sie als Lehrkraft nicht beabsichtige, den Pflichten nach dem Berliner NeutrG nachzukommen.

Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass die Klägerin in dem Auswahlverfahren „wegen ihrer Religion“ benachteiligt wurde. Das Tragen eines sog. islamischen Kopftuchs im Dienst durch eine Lehrkraft fällt als Bekundung ihres religiösen Glaubens unter den Begriff der „Religion“ in § 1 AGG. Ob die Annahme einer Benachteiligung der Klägerin „wegen“ der Religion iSv. § 1 AGG, dh. die Annahme eines Kausalzusammenhangs zwischen ihrer Benachteiligung und der Religion darüber hinaus voraussetzt, dass diese sich aufgrund ihres Glaubens verpflichtet fühlt, ein solches Kopftuch zu tragen, bedurfte keiner Entscheidung. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit zu Recht angenommen, dass für die Klägerin das Tragen des Kopftuchs Ausdruck eines von ihr als verpflichtend empfundenen religiösen Gebots ist.

§ 1 AGG nimmt mit dem Begriff „Religion“ den entsprechenden Begriff der Richtlinie 2000/78/EG auf. Zwar wird der in Art. 1 der Richtlinie 2000/78/EG verwendete Begriff der Religion in dieser Richtlinie nicht definiert. Der Unionsgesetzgeber hat allerdings im ersten Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/78/EG auf die Grundrechte Bezug genommen, wie sie in der am 4.11.1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden EMRK) gewährleistet sind. Damit hat er auch Art. 9 EMRK in Bezug genommen, der bestimmt, dass jede Person das Recht auf Gedanken, Gewissens- und Religionsfreiheit hat, wobei dieses Recht ua. die Freiheit umfasst, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder gemeinsam mit anderen öffentlich oder privat durch Gottesdienst, Unterricht oder Praktizieren von Bräuchen und Riten zu bekennen. Der Unionsgesetzgeber hat sich im ersten Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/78/EG zudem auf die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten als allgemeine Grundsätze des Unionsrechts bezogen. Zu den Rechten, die sich aus diesen gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen ergeben und die in der Charta bekräftigt wurden, gehört das in Art. 10 Abs. 1 der Charta verankerte Recht auf Gewissens- und Religionsfreiheit. Dieses Recht umfasst die Freiheit, die Religion oder Weltanschauung zu wechseln, und die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder gemeinsam mit anderen öffentlich oder privat durch Gottesdienst, Unterricht, Bräuche und Riten zu bekennen. Wie sich aus den Erläuterungen zur Charta10 ergibt, entspricht das in Art. 10 Abs. 1 der Charta garantierte Recht dem durch Art. 9 EMRK garantierten; es hat nach Art. 52 Abs. 3 der Charta die gleiche Bedeutung und die gleiche Tragweite wie dieses11. Damit umfasst der Begriff der Religion der Richtlinie 2000/78/EG auch das „forum externum“, dh. die Bekundung des religiösen Glaubens in der Öffentlichkeit12. Das Tragen eines sog. islamischen Kopftuchs in der Öffentlichkeit stellt eine solche Bekundung des religiösen Glaubens dar.

Es kann dahinstehen, ob die Annahme einer Benachteiligung der Klägerin „wegen“ der Religion iSv. § 1 AGG darüber hinaus voraussetzt, dass diese sich aufgrund ihres Glaubens verpflichtet fühlt, ein solches Kopftuch zu tragen, das Tragen des Kopftuchs mithin Ausdruck eines von ihr als verpflichtend empfundenen religiösen Gebots ist.

Gegen eine solche Anforderung dürfte allerdings bereits der Umstand sprechen, dass das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nach § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG auch dann eingreift, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt. Zudem hat der Gerichtshof der Europäischen Union – allerdings für den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/43/EG – angenommen, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz, den diese Richtlinie zum Gegenstand hat, nicht für eine bestimmte Kategorie von Personen, sondern nach Maßgabe der in ihrem Art. 1 genannten Gründe anwendbar ist, so dass er auch für Personen zu gelten hat, die zwar nicht selbst das entsprechende Merkmal aufweisen, aber gleichwohl aus einem dieser Gründe weniger günstig behandelt werden oder in besonderer Weise benachteiligt werden13. Vor diesem Hintergrund spricht nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts viel dafür, dass die Annahme einer Benachteiligung der Klägerin „wegen“ der Religion iSv. § 1 AGG nicht voraussetzt, dass sich diese aufgrund ihres Glaubens verpflichtet fühlt, ein solches Kopftuch zu tragen.

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Diese Frage kann im vorliegenden Verfahren jedoch dahinstehen. Denn die Klägerin hat ausreichend dargetan, dass sie sich aufgrund ihres Glaubens verpflichtet fühlt, ein sog. islamisches Kopftuch zu tragen. Sie bezeichnet sich selbst als gläubige Muslima und das Tragen des Kopftuchs als Ausdruck ihrer individuellen Glaubensüberzeugung. Sie hat zudem bekundet, dass sie das Kopftuch auch im Unterricht nicht ablegen werde. Dieses – unbestrittene – Vorbringen lässt nur den Schluss zu, dass das Tragen des Kopftuchs als Ausdruck des religiösen Bekenntnisses der Klägerin auf ein als verpflichtend empfundenes religiöses Gebot zurückgeht. Anhaltspunkte für das Vorliegen anderer Motive für das Tragen eines Kopftuchs bestehen demgegenüber nicht. Der Umstand, dass im Islam unterschiedliche Auffassungen zum sog. Bedeckungsgebot vertreten werden, wirkt sich insoweit nicht aus, da die religiöse Fundierung nach geistigem Gehalt und äußerer Erscheinung jedenfalls hinreichend plausibel ist14.

Auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, das beklagte Land habe die Vermutung einer Benachteiligung der Klägerin wegen der Religion nach § 22 AGG nicht widerlegt, ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

Das Landesarbeitsgericht hat insoweit angenommen, das beklagte Land habe nicht dargetan, dass die Nichtberücksichtigung der Klägerin keinen Bezug zu ihrem Kopftuch gehabt habe. Soweit es sich auf besser qualifizierte Mitbewerber berufe, beträfen seine Ausführungen ausschließlich Bewerber für die berufsbegleitenden Schulen. Soweit es im Hinblick auf die Gymnasien und die Integrierte Sekundarschule (ISS) darauf verweise, dass deren Schulleitungen in dem Bewerbungsgespräch am 11.01.2017 nicht anwesend gewesen seien, reiche dies zur Widerlegung der Vermutung nicht aus. Denn die Klägerin sei insgesamt mit ihrer Bewerbung nicht mehr berücksichtigt worden. Dass für die beiden anderen Schultypen keine freien Stellen vorhanden gewesen seien, behaupte das beklagte Land selbst nicht. Dies sei in Anbetracht der Notwendigkeit, überhaupt Quereinsteiger einzustellen, auch nicht naheliegend. Auch diese Würdigung des Landesarbeitsgerichts lässt revisible Rechtsfehler nicht erkennen. Solche werden von der Revision auch nicht gerügt.

Entgegen der Auffassung des beklagten Landes ist die unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG, die die Klägerin wegen der Religion erfahren hat, nicht nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig.

Nach dieser Bestimmung ist die unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt.

§ 8 Abs. 1 AGG dient der Umsetzung von ua. Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht. Danach können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass eine Ungleichbehandlung wegen eines Merkmals, das im Zusammenhang mit einem der in Art. 1 der Richtlinie genannten Diskriminierungsgründe steht, keine Diskriminierung darstellt, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.

§ 8 Abs. 1 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eng auszulegen15.

Danach kann nicht der Grund iSv. § 1 AGG, auf den die Ungleichbehandlung gestützt ist, sondern nur ein mit diesem Grund im Zusammenhang stehendes Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen16.

Ein solches Merkmal – oder sein Fehlen – ist zudem nur dann eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung iSd. § 8 Abs. 1 AGG, wenn davon die ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit abhängt17. Der Begriff „wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung“ iSd. Antidiskriminierungsrichtlinien der Europäischen Union bezieht sich auf eine Anforderung, die von der Art der betreffenden beruflichen Tätigkeit oder den Bedingungen ihrer Ausübung objektiv vorgegeben ist. Er kann sich hingegen nicht auf subjektive Erwägungen erstrecken18, die nicht durch entsprechende objektive Analysen belegt sind. Es muss ein direkter, objektiv überprüfbarer Zusammenhang zwischen der vom Arbeitgeber aufgestellten beruflichen Anforderung und der fraglichen Tätigkeit bestehen19. Dabei ist es nicht entscheidend, wenn einige der Aufgaben nicht das Vorhandensein des betreffenden Merkmals erfordern20.

Im Übrigen wirkt sich aus, dass bei der Festlegung der Reichweite einer Ausnahme von einem Grundrecht wie dem auf Gleichbehandlung zudem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist, der zu den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts gehört. Danach dürfen Ausnahmen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des verfolgten Zieles angemessen und erforderlich ist21. Aus diesem Grund muss die berufliche Anforderung über den Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG hinaus nicht nur angemessen, sondern auch erforderlich sein22.

§ 8 Abs. 1 AGG enthält eine für den Arbeitgeber günstige Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Diskriminierung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, hier der Religion23, weshalb den Arbeitgeber – hier das beklagte Land – bereits nach den allgemeinen Regeln des nationalen Rechts die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in dieser Bestimmung enthaltenen Voraussetzungen trifft24. Er hat im Licht der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls darzutun, dass sich die geltend gemachte Anforderung tatsächlich als notwendig erweist25.

Ausgehend hiervon ist die Benachteiligung der Klägerin nicht nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig.

Das beklagte Land hat zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 AGG keinen substantiierten Vortrag geleistet, sondern sich insoweit ausschließlich auf § 2 Berliner NeutrG gestützt, wonach es Lehrkräften ohne Weiteres, dh. schon wegen der bloß abstrakten Eignung zur Begründung einer Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität in einer öffentlichen bekenntnisoffenen Gemeinschaftsschule ua. untersagt ist, während des Dienstes auffallende religiös geprägte Kleidungsstücke und damit auch ein sog. islamisches Kopftuch zu tragen.

§ 2 Berliner NeutrG regelt zwar nicht explizit eine Einstellungsvoraussetzung, sondern Anforderungen an das Verhalten der Lehrkräfte im Dienst. Dennoch enthält die Bestimmung eine berufliche Anforderung iSv. § 8 Abs. 1 AGG, die sich nicht nur im Rahmen eines bereits mit einer Lehrkraft bestehenden Beschäftigungsverhältnisses, sondern auch schon im Rahmen des Auswahl- bzw. Stellenbesetzungsverfahrens auswirken kann. Nach § 2 Berliner NeutrG gehört zum Stellen- bzw. Anforderungsprofil für das Lehramt auch, dass die Lehrkraft innerhalb des Dienstes ua. keine auffallenden religiös geprägten Kleidungsstücke trägt. Gibt ein/e Bewerber/in zu erkennen, dass er/sie nicht bereit ist, den Verhaltensanforderungen nach § 2 Berliner NeutrG zu entsprechen und innerhalb des Dienstes auf das Tragen eines solchen Kleidungsstücks zu verzichten, kann im Einzelfall auf die fehlende persönliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle zu schließen sein. Zu der für die Einstellung einer Lehrkraft erforderlichen Eignung gehört es nämlich, dass der/die Bewerber/in bereit ist, seinen/ihren gesetzlichen Pflichten als Lehrkraft nachzukommen.

Aus der in § 2 Berliner NeutrG getroffenen Regelung, nach der ua. das Tragen eines sog. islamischen Kopftuchs als auffallendes religiös konnotiertes Kleidungsstück im Dienst schon wegen seiner bloß abstrakten Eignung zur Begründung einer Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität untersagt ist, kann das beklagte Land allerdings bereits deshalb nichts für eine Zulässigkeit der Benachteiligung der Klägerin wegen der Religion herleiten, weil diese Bestimmung verfassungskonform dahin auszulegen ist, dass, sofern das Tragen eines solchen Kleidungsstücks nachvollziehbar auf ein als verpflichtend verstandenes religiöses Gebot zurückzuführen ist, zumindest eine hinreichend konkrete Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität vorliegen muss, und das beklagte Land das Vorliegen einer solchen konkreten Gefahr nicht dargetan hat.

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Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.01.201526 gewährleistet der Schutz des Grundrechts auf Glaubens- und Bekenntnisfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG) auch den Pädagoginnen und Pädagogen in der öffentlichen bekenntnisoffenen Gemeinschaftsschule die Freiheit, den Regeln ihres Glaubens gemäß einem religiösen Bedeckungsgebot zu genügen, wie dies etwa durch das Tragen eines islamischen Kopftuchs der Fall sein könne, wenn dies hinreichend plausibel begründet werde.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 27.01.201527 ferner ausgeführt, dass das in § 57 Abs. 4 SchulG NW enthaltene generelle Verbot religiöser Bekundungen durch das äußere Erscheinungsbild, namentlich des Tragens eines sog. islamischen Kopftuchs, das bereits die abstrakte Gefahr einer Beeinträchtigung des Schulfriedens oder der staatlichen Neutralität ausreichen lasse, mit Blick auf die Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Lehrkraft jedenfalls dann unangemessen und damit unverhältnismäßig sei, wenn dieses Verhalten nachvollziehbar auf ein als verpflichtend verstandenes religiöses Gebot zurückzuführen sei. Ein angemessener, der Glaubensfreiheit der sich auf ein religiöses Bedeckungsgebot berufenden Pädagoginnen hinreichend Rechnung tragender Ausgleich mit den gegenläufigen verfassungsrechtlich verankerten Positionen – nämlich der negativen Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Schülerinnen und Schüler sowie der Eltern nach Art. 4 Abs. 1 GG, des Elterngrundrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG und des staatlichen Erziehungsauftrags nach Art. 7 Abs. 1 GG, der unter Wahrung der Pflicht zu weltanschaulicher und religiöser Neutralität zu erfüllen sei – erfordere in diesem Fall eine einschränkende Auslegung der Verbotsnorm dahin, dass zumindest eine hinreichend konkrete Gefahr für die staatliche Neutralität oder den Schulfrieden vorliegen müsse28.

An diese, sich aus den tragenden Gründen der zu § 57 Abs. 4 SchulG NW ergangenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.01.201529 ergebenden Grundsätze ist das Bundesarbeitsgericht nach § 31 Abs. 1 BVerfGG auch für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der mit § 57 Abs. 4 SchulG NW im wesentlichen vergleichbaren Bestimmung („Parallelvorschrift“) in § 2 Berliner NeutrG gebunden.

Nach § 31 Abs. 1 BVerfGG binden die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden. Dabei entfaltet sich die Bindungswirkung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG für die Gerichte über den entschiedenen Einzelfall hinaus insofern, als die sich aus dem Tenor und den tragenden Gründen der Entscheidung ergebenden Grundsätze für die Auslegung der Verfassung von den Gerichten in allen künftigen Fällen beachtet werden müssen30.

Es kann dahinstehen, ob – wie das beklagte Land meint – eine Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG ausnahmsweise dann nicht besteht, wenn ein Bundesarbeitsgericht des Bundesverfassungsgerichts in einer Rechtsfrage entschieden hat, obgleich nach § 16 Abs. 1 BVerfGG eine Entscheidung des Plenums beidas Bundesarbeitsgerichte geboten gewesen wäre31.

Nach § 16 Abs. 1 BVerfGG entscheidet das Plenum des Bundesverfassungsgerichts, wenn ein Bundesarbeitsgericht in einer Rechtsfrage von der in einer Entscheidung des anderen Bundesarbeitsgerichts enthaltenen Rechtsauffassung abweichen will. Durch diese Bestimmung soll verhindert werden, dass beide Bundesarbeitsgerichte in Entscheidungen zu der gleichen Rechtsfrage verschiedene Auffassungen vertreten. Das ist zwar nicht nur dann der Fall, wenn in Entscheidungen der beidas Bundesarbeitsgerichte gegensätzliche Rechtsauffassungen, die die Entscheidung tragen, ausdrücklich ausgesprochen werden, sondern nach dem Zweck der Bestimmung auch dann, wenn die Rechtsauffassung, die der Entscheidung eines Bundesarbeitsgerichts unausgesprochen zugrunde liegt, nach ihrem Sinn und Inhalt, zu Ende gedacht, mit einer von dem anderen Bundesarbeitsgericht vertretenen Auffassung nicht vereinbar ist32. In jedem Fall muss es sich allerdings um eine Rechtsfrage handeln, auf der die Entscheidung des anderen Bundesarbeitsgerichts beruht; die Rechtsauffassung muss entscheidungstragende Bedeutung haben33.

Danach bestand für das Bundesverfassungsgericht im Jahr 2015 mit Blick auf die Entscheidung des Zweiten Bundesarbeitsgerichts des Bundesverfassungsgerichts vom 24.09.200334 erkennbar keine Veranlassung, eine Entscheidung des Plenums des Bundesverfassungsgerichts herbeizuführen. Zwar führt der Zweite Bundesarbeitsgericht des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 24.09.200335 aus, dass in dem Fall, dass bereits bloße Möglichkeiten einer Gefährdung oder eines Konflikts aufgrund des Auftretens der Lehrkraft und nicht erst ein konkretes Verhalten, das sich als Versuch einer Beeinflussung oder gar Missionierung der anvertrauten Schulkinder darstellt, als Verletzung beamtenrechtlicher Pflichten oder als die Berufung in das Beamtenverhältnis hindernder Mangel der Eignung bewertet werden sollen, eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage vorausgesetzt werde, die dies erlaube. Tragend für die Entscheidung des Zweiten Bundesarbeitsgerichts waren allerdings ausschließlich seine Ausführungen zu der aus dem Grundsatz des Parlamentsvorbehalts, dem Rechtsstaatsprinzip und dem Demokratiegebot folgenden verfassungsrechtlichen Notwendigkeit für den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen selbst zu treffen. Hingegen hatten die Erwägungen des Zweiten Bundesarbeitsgerichts zu etwaigen Möglichkeiten einer Beschränkung des Tragens eines sog. islamischen Kopftuchs keine entscheidungstragende Bedeutung. Diese Ausführungen könnten sich vielmehr allenfalls als bloße „obiter dicta“ darstellen36.

Dass für das Bundesverfassungsgericht im Jahr 2015 keine Veranlassung bestand, eine Entscheidung des Plenums des Bundesverfassungsgerichts nach § 16 Abs. 1 BVerfGG herbeizuführen, wird auch durch den Beschluss des Zweiten Bundesarbeitsgerichts des Bundesverfassungsgerichts vom 14.01.202037 bestätigt. In dieser Entscheidung ist der Zweite Bundesarbeitsgericht des Bundesverfassungsgerichts gerade nicht von der Rechtsprechung des Ersten Bundesarbeitsgerichts des Bundesverfassungsgerichts abgerückt, wonach eine Regelung, die – wie auch § 2 Berliner NeutrG – das Tragen eines sog. islamischen Kopftuchs durch eine Lehrkraft im Dienst ohne Weiteres, dh. schon wegen der bloß abstrakten Eignung zur Begründung einer Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität in einer öffentlichen bekenntnisoffenen Gemeinschaftsschule verbietet, zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Religionsfreiheit nach Art. 4 GG führt, sofern das Tragen des Kopftuchs nachvollziehbar auf ein als verpflichtend verstandenes religiöses Gebot zurückzuführen ist. Zwar hatte der Zweite Bundesarbeitsgericht des Bundesverfassungsgerichts in seinem Beschluss vom 14.01.202038 ein sog. Kopftuchverbot für Rechtsreferendarinnen bei Tätigkeiten, bei denen diese als Repräsentanten des Staates wahrgenommen werden oder wahrgenommen werden können, zu beurteilen und hat dieses Verbot als verfassungsgemäß erachtet. Allerdings hat der Zweite Bundesarbeitsgericht des Bundesverfassungsgerichts zugleich betont, dass der Staat dem Bürger in der Justiz klassisch-hoheitlich und daher mit höherer Beeinträchtigungswirkung gegenübertrete als im Bereich einer bekenntnisoffenen Gemeinschaftsschule, in der sich gerade die religiös-pluralistische Gesellschaft widerspiegeln solle39. Dabei hat der Zweite Bundesarbeitsgericht des Bundesverfassungsgerichts ausdrücklich auf die diesbezüglichen Ausführungen des Ersten Bundesarbeitsgerichts des Bundesverfassungsgerichts unter Rn. 105 des Beschlusses vom 27.01.201540 Bezug genommen und damit zum Ausdruck gebracht, dass er sich hiervon keinesfalls distanziert, sondern insoweit dieselbe Rechtsauffassung vertritt.

Nach alledem erfordert ein angemessener Ausgleich der verfassungsrechtlich verankerten Positionen – der Glaubensfreiheit der Lehrkräfte, der negativen Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Schülerinnen und Schüler sowie der Eltern, des Elterngrundrechts und des staatlichen Erziehungsauftrags41 – eine verfassungskonforme Auslegung von § 2 Berliner NeutrG dahin, dass dann, wenn das Tragen des Kopftuchs nachvollziehbar auf ein als verpflichtend verstandenes religiöses Gebot zurückzuführen ist, zumindest eine hinreichend konkrete Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität vorliegen muss. Eine solche verfassungskonforme Auslegung von § 2 Berliner NeutrG ist entgegen der Ansicht des beklagten Landes auch möglich. Sie überschreitet nicht die Grenzen verfassungskonformer Norminterpretation.

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Schulferien 2011

Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenze dort, wo sie zum Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde. Der Respekt vor dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber verbietet es, im Wege der Auslegung einem nach Sinn und Wortlaut eindeutigen Gesetz einen entgegengesetzten Sinn beizulegen oder den normativen Gehalt einer Vorschrift grundlegend neu zu bestimmen42.

Weder der Wortlaut noch der Sinn und Zweck von § 2 Berliner NeutrG stehen einer einschränkenden Auslegung der Bestimmung in dem oben angeführten Sinn entgegen. Der Wortlaut von § 2 Berliner NeutrG schließt das Erfordernis einer konkreten Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität nicht von vornherein aus. Aus dem Sinn und Zweck der Regelung ergibt sich insoweit nichts Abweichendes. So heißt es in der Präambel des Berliner NeutrG ua., dass keine Beschäftigte und kein Beschäftigter wegen ihres oder seines Glaubens oder ihres oder seines weltanschaulichen Bekenntnisses diskriminiert werden dürfe. Gleichzeitig sei das Land Berlin zu weltanschaulich-religiöser Neutralität verpflichtet. Bereits diese Formulierungen lassen erkennen, dass die Bestimmungen des Berliner NeutrG auf einer Abwägung gegenläufiger verfassungsrechtlich verankerter Positionen beruhen. Dies wird in der Begründung der Beschlussvorlage zum Berliner NeutrG43 ausdrücklich bestätigt, in der es heißt: „Die Regelungen sind … Ergebnis einer Abwägung der Verfassungsgüter der Freiheit des Glaubens, des Gewissens und der Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses der Beschäftigten mit dem verfassungsrechtlichen Gebot zu staatlicher Neutralität im Bereich von Religion und Weltanschauung“. Aus der Begründung der Beschlussvorlage zum Berliner NeutrG geht ferner hervor, dass es dem Gesetzgeber vornehmlich darum ging, die Vorgaben aus der Entscheidung des Zweiten Bundesarbeitsgerichts des Bundesverfassungsgerichts vom 24.09.200344 umzusetzen. Insoweit heißt es: „Der Gesetzgeber reagiert damit auf die Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts, den erforderlichen Ausgleich zwischen der Neutralitätspflicht des Staates, der positiven Glaubens- und Weltanschauungsfreiheit von Beschäftigten und der negativen Glaubens- und Weltanschauungsfreiheit Andersdenkender durch ein allgemeines Gesetz zu regeln und nicht der exekutiven Entscheidung im Einzelfall zu überlassen“45. Im Übrigen hat der Berliner Gesetzgeber mit den in § 3 und § 4 Berliner NeutrG normierten Ausnahmebestimmungen zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei § 2 Berliner NeutrG um einen Grundsatz handelt, der durchaus der Ausnahme fähig ist.

Entgegen der Auffassung des beklagten Landes Berlin verbleibt bei einer verfassungskonformen Auslegung von § 2 Berliner NeutrG in dem unter Rn. 57 ausgeführten Sinn auch ein hinreichender Anwendungsbereich für das in dieser Bestimmung geregelte Verbot für Lehrkräfte und andere Beschäftigte mit pädagogischem Auftrag, im Dienst sichtbare religiöse oder weltanschauliche Symbole sowie auffallende religiös oder weltanschaulich geprägte Kleidungsstücke zu tragen. Zwar dürfte sich nicht nur das in § 2 Berliner NeutrG bestimmte voraussetzungslose Verbot des Tragens eines islamischen Kopftuchs, sondern zB auch das Verbot des Tragens einer jüdischen Kippa sowie des Habits einer Ordensgemeinschaft regelmäßig als unverhältnismäßiger Eingriff in die Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) der Lehrkraft darstellen, weil auch das Tragen dieser Kleidungsstücke regelmäßig nachvollziehbar auf ein als verpflichtend verstandenes religiöses Gebot zurückzuführen ist. § 2 Berliner NeutrG behält aber jedenfalls Bedeutung für all die Fälle, in denen das Tragen sichtbarer religiöser oder weltanschaulicher Symbole sowie auffallender religiös oder weltanschaulich geprägter Kleidungsstücke nicht auf ein nachvollziehbar als imperativ verstandenes Glaubensgebot zurückgeht. Hier kann die Untersagungsvorschrift auch in einer Interpretation, die schon die abstrakte Eignung zur Begründung einer Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität ausreichen lässt, ihren Anwendungsbereich haben.

In der oben ausgeführten verfassungskonformen Auslegung ist § 2 Berliner NeutrG auch hinreichend bestimmt.

Das Merkmal einer hinreichend konkreten Gefahr für den zur Erfüllung des staatlichen Erziehungsauftrags (Art. 7 Abs. 1 GG) notwendigen Schulfrieden und/oder die staatliche Neutralität ist ausreichend konkret. Insoweit ist die Frage zu beantworten, ob im Einzelfall aufgrund bestehender Konfliktlagen, die ihre Ursache im Tragen auffallender religiös konnotierter Kleidungsstücke haben oder durch diese geschürt werden, die schulischen Abläufe und/oder die staatliche Neutralität tatsächlich ernsthaft in einem Maße beeinträchtigt sind, dass von einer konkreten Gefahr für diese Schutzgüter gesprochen werden kann46. Diese Einschätzung ist auf der Grundlage der tatsächlichen objektiven Gegebenheiten vorzunehmen. Zwar beruhen Konfliktlagen auf dem Verhalten der beteiligten Personen; das ändert aber – entgegen der Rechtsauffassung des beklagten Landes – nichts daran, dass sich die Frage, ob substantielle Konflikte47 tatsächlich bestehen und diese die schulischen Abläufe oder die staatliche Neutralität tatsächlich in einem für die Annahme einer Gefahr für diese Schutzgüter erheblichen Maße beeinträchtigen, nicht nach rein subjektiven Erwägungen der Lehrerinnen und Lehrer, der Schülerinnen und Schüler sowie der Eltern beantwortet.

Das beklagte Land hat das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 2 Berliner NeutrG in verfassungskonformer Auslegung nicht dargetan. Es fehlt an jeglichem substantiierten Vorbringen dazu, dass an Berliner Gymnasien, Integrierten Sekundarschulen (ISS) oder beruflichen Schulen substantielle Konfliktlagen bestanden, die ihre Ursache im Tragen auffallender religiös konnotierter Kleidungsstücke durch eine Lehrkraft hatten oder durch diese geschürt wurden und dass hierdurch die schulischen Abläufe und/oder die staatliche Neutralität tatsächlich ernsthaft in einem Maße beeinträchtigt wurden, dass von einer konkreten Gefahr für diese Schutzgüter gesprochen werden könnte.

Das beklagte Land kann hiergegen nicht mit Erfolg einwenden, § 2 Berliner NeutrG sei unionsrechtskonform, diese Bestimmung stehe, soweit sie Lehrkräften das Tragen eines islamischen Kopftuchs im Dienst ohne weiteres, dh. allein wegen der abstrakten Eignung dieses Kleidungsstücks zur Begründung einer Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität untersage, mit den unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG sowie von Art. 10 Abs. 1 und Art. 24 der Charta in Einklang, weshalb das Vorliegen einer hinreichend konkreten Gefahr für den zur Erfüllung des staatlichen Erziehungsauftrags notwendigen Schulfrieden oder die staatliche Neutralität nicht gefordert werden könne.

Dabei kann dahinstehen, ob § 2 Berliner NeutrG, soweit diese Bestimmung das Tragen eines islamischen Kopftuchs verbietet, eine unmittelbare Benachteiligung wegen der Religion iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG, den der nationale Gesetzgeber mit § 3 Abs. 1 AGG in das nationale Recht umgesetzt hat, bewirkt, oder ob dieses Verbot – als dem Anschein nach neutrale Bestimmung – dazu führt, dass Personen mit einer bestimmten Religion gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligt werden können iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG, den der nationale Gesetzgeber mit § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG in das innerstaatliche Recht umgesetzt hat. Offenbleiben kann ferner, ob eine etwaige unmittelbare Benachteiligung nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG, deren Vorgaben der nationale Gesetzgeber mit § 8 Abs. 1 AGG in das innerstaatliche Recht umgesetzt hat, zulässig wäre und ob eine etwaige mittelbare Benachteiligung nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i der Richtlinie 2000/78/EG, der vom nationalen Gesetzgeber mit § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG in das nationale Recht umgesetzt wurde, nicht anzunehmen wäre, weil das Verbot des Tragens eines islamischen Kopftuchs durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich wäre. Nicht geklärt werden muss zudem, ob und welche Bedeutung den in Art. 24 der Charta bestimmten Rechten der Kinder im vorliegenden Verfahren zukommt und ob es sich dabei auswirkt, dass die Klägerin sich aufgrund ihres Glaubens verpflichtet fühlt, ein solches Kopftuch zu tragen, das Tragen des Kopftuchs mithin Ausdruck eines von der Klägerin als verpflichtend empfundenen religiösen Gebots ist. Letztlich kann auch offenbleiben, ob und ggf. welche Auswirkungen der Umstand hat, dass das Grundgesetz zwar für den Staat die Pflicht zu weltanschaulich-religiöser Neutralität begründet, die danach gebotene Neutralität allerdings nicht als eine distanzierende im Sinne einer strikten Trennung von Staat und Kirche zu verstehen ist, sondern als eine offene und übergreifende, die Glaubensfreiheit für alle Bekenntnisse gleichermaßen fördernde Haltung und dass dies auch für den vom Staat in Vorsorge genommenen Bereich der Schule gilt, für den seiner Natur nach religiöse und weltanschauliche Vorstellungen von jeher relevant waren48.

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Unabhängig von der Frage, ob § 2 Berliner NeutrG, soweit er Lehrkräften das Tragen eines islamischen Kopftuchs im Dienst ohne weiteres, dh. allein wegen der abstrakten Eignung dieses Kleidungsstücks zur Begründung einer Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität untersagt, den Vorgaben von Art. 10 Abs. 1 und Art. 24 der Charta sowie der Richtlinie 2000/78/EG entspricht, fehlt es den Bestimmungen in den §§ 2 bis 4 Berliner NeutrG bereits an der unionsrechtlich erforderlichen Kohärenz. Aus diesem Grund bedurfte es im vorliegenden Verfahren – anders als das beklagte Land meint – auch keiner Vorabentscheidung über die Auslegung dieser Bestimmungen des Unionsrechts durch den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV.

Eine nationale Regelung ist nur dann geeignet, die Verwirklichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen49. Ausnahmen von den Bestimmungen eines Gesetzes können in bestimmten Fällen dessen Kohärenz beeinträchtigen, insbesondere, wenn sie wegen ihres Umfangs zu einem Ergebnis führen, das dem mit dem Gesetz verfolgten Ziel widerspricht50.

Ausgehend hiervon fehlt es den Bestimmungen in den §§ 2 bis 4 Berliner NeutrG an der unionsrechtlich erforderlichen Kohärenz. Das Berliner NeutrG enthält in seinen §§ 3 und 4 Regelungen, die dazu führen, dass das von der Grundregel in § 2 Satz 1 Berliner NeutrG verfolgte Ziel nicht in kohärenter und systematischer Weise erreicht werden kann.

Während mit der Grundregel in § 2 Satz 1 Berliner NeutrG das Ziel verfolgt wird, der Entstehung von Gefahren für den Schulfrieden und die staatliche Neutralität bereits (präventiv) vorzubeugen, indem sie Lehrkräften und anderen Beschäftigten mit pädagogischem Auftrag in den öffentlichen Schulen nach dem Schulgesetz für das Land Berlin (im Folgenden SchulG) das Tragen sichtbarer religiöser oder weltanschaulicher Symbole und auffallender religiös oder weltanschaulich geprägter Kleidungsstücke im Dienst ohne weiteres, dh. schon wegen ihrer bloß abstrakten Eignung zur Begründung einer Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität untersagt, findet nach § 3 Satz 1 Berliner NeutrG der § 2 Satz 1 des Gesetzes keine Anwendung auf die beruflichen Schulen iSv. § 17 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SchulG (jetzt § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SchulG) sowie auf Einrichtungen des Zweiten Bildungswegs iSv. § 17 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 SchulG (jetzt § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 SchulG). An diesen Schulen und Einrichtungen dürfen die Lehrkräfte innerhalb des Dienstes demnach „ohne weiteres“ sichtbare religiöse oder weltanschaulichen Symbole, die für die Betrachterin oder den Betrachter eine Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft demonstrieren, sowie auffallende religiös oder weltanschaulich geprägte Kleidungsstücke tragen.

Diese Differenzierung bewirkt schon deshalb eine Inkohärenz, weil sowohl an den in § 2 Satz 1 Berliner NeutrG genannten Schulen als auch an den von § 3 Satz 1 Berliner NeutrG erfassten Schulen und Bildungseinrichtungen Schülerinnen und Schüler der Sekundarstufe II iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 SchulG, also ab Klasse 11, unterrichtet werden. Es ist nicht nachvollziehbar, warum der Gesetzgeber im Fall der Schülerinnen und Schüler derselben Jahrgangsstufen an Berufsschulen nicht nur kein Bedürfnis gesehen hat, der Entstehung einer Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität vorzubeugen, die durch das Tragen sichtbarer religiöser oder weltanschaulicher Symbole bzw. auffallender religiös oder weltanschaulich geprägter Kleidungsstücke verursacht werden können, sondern es darüber hinaus nicht für notwendig erachtet hat, mit einem Verbot des Tragens solcher Symbole oder Kleidungsstücke eine Möglichkeit zu schaffen, auf eine tatsächlich bestehende Gefahr für die og. Schutzgüter zu reagieren.

Entgegen der Auffassung des beklagten Landes stellt die Freiwilligkeit des Schulbesuchs an Berufsschulen schon deshalb kein geeignetes Differenzierungskriterium dar, weil die Schulpflicht, die gemäß § 41 Abs. 3 Satz 1 SchulG die allgemeine Schulpflicht und die Berufsschulpflicht umfasst, im Land Berlin nach § 42 Abs. 4 Satz 1 SchulG zehn Jahre beträgt, also regelmäßig auch bei Eintritt in die gymnasiale Oberstufe erfüllt ist. Davon unabhängig erschließt sich ohnehin nicht, warum die Abwägung der widerstreitenden Grundrechtspositionen bei einem freiwilligen Schulbesuch zu einem anderen Ergebnis führen sollte. Maßgeblich kann insoweit nur sein, dass die Schule besucht wird.

Auch das Zurücktreten des staatlichen Erziehungszwecks in Berufsschulen, auf den in der Vorlage zur Beschlussfassung zum Berliner NeutrG abgestellt wird51, gilt in gleicher Weise für die Schüler der gymnasialen Oberstufe. Soweit in der Vorlage zur Beschlussfassung ferner angeführt wird, im Hinblick auf die Gesamtschulen und Gymnasien sei eine einheitliche Regelung geboten, weil die beschäftigten Lehrkräfte sowohl in der Mittelstufe als auch in der Oberstufe eingesetzt seien und damit ständig Schülerinnen und Schülern beider Stufen gegenüberträten, rechtfertigt dieser Aspekt keine Ausnahme von der Bestimmung in § 2 Satz 1 Berliner NeutrG. Eine solche Ausnahme wird den unionsrechtlichen Anforderungen der Kohärenz nicht gerecht. Allein der Umstand, dass Lehrkräfte an Gesamtschulen und Gymnasien auch regelmäßig Schülerinnen und Schülern der Mittelstufe begegnen, ist kein nachvollziehbarer Grund dafür, ihnen – anders als Lehrkräften an Berufsschulen – ohne weiteres zu verbieten, innerhalb des Dienstes sichtbare religiöse oder weltanschauliche Symbole sowie auffallende religiös oder weltanschaulich geprägte Kleidungsstücke zu tragen. Die hiervon möglicherweise ausgehende Gefahr für die unionsrechtlich geschützten Rechtsgüter der Schülerinnen und Schüler sowie deren Eltern besteht nämlich regelmäßig nur dann, wenn sich die Schülerinnen und Schüler während des Unterrichts oder anlässlich der Wahrnehmung von Aufsichtstätigkeiten durch die Lehrkraft ohne Ausweichmöglichkeit einer/m vom Staat angestellten Lehrer/in gegenübersehen, die/der solche Symbole oder Kleidungsstücke – zB ein islamisches Kopftuch – trägt52. Von Begegnungen im Schulgebäude oder auf dem Schulgelände in anderen Fällen geht dagegen regelmäßig keine höhere Gefahr für diese Schutzgüter aus als von Begegnungen in anderen Lebensbereichen. Insoweit gilt jedoch für Berufsschulen auf der einen Seite und Gesamtschulen und Gymnasien auf der anderen Seite nichts Abweichendes.

Zur Inkohärenz der in den §§ 2 bis 4 Berliner NeutrG getroffenen Regelungen führt insbesondere die Bestimmung in § 3 Satz 2 Berliner NeutrG, wonach die oberste Dienstbehörde für weitere Schularten oder für Schulen besonderer pädagogischer Prägung Ausnahmen zulassen kann, wenn dadurch die weltanschaulich-religiöse Neutralität der öffentlichen Schulen gegenüber Schülerinnen und Schülern nicht in Frage gestellt und der Schulfrieden nicht gefährdet oder gestört wird. Mit dieser Bestimmung stellt der Berliner Gesetzgeber sein dem § 2 Berliner NeutrG zugrundeliegendes Regelungskonzept selbst in Frage. Warum in den in § 3 Satz 2 Berliner NeutrG genannten Fällen kein Bedürfnis gesehen wurde, mit einem Verbot des Tragens sichtbarer religiöser oder weltanschaulicher Symbole bzw. auffallender religiös oder weltanschaulich geprägter Kleidungsstücke bereits der Entstehung einer Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität vorzubeugen, erschließt sich nicht. Insoweit wird das mit der Grundregel in § 2 Berliner NeutrG verfolgte Ziel, mit Hilfe eines solchen präventiven Verbots Gefahren für die og. Schutzgüter erst gar nicht entstehen zu lassen, aufgegeben.

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Ebenso zur Inkohärenz trägt schließlich die weitere Ausnahmeregelung in § 4 Satz 1 Berliner NeutrG bei, wonach für Beamtinnen und Beamte im Vorbereitungsdienst und andere in der Ausbildung befindliche Personen Ausnahmen von den §§ 1 und 2 Berliner NeutrG zugelassen werden können. Insoweit ergibt sich aus dem Gesetz schon nicht, unter welchen Voraussetzungen solche Ausnahmen zulässig sind, insbesondere, ob es darauf ankommt, inwieweit gerade im Zusammenhang mit der Tätigkeit der betroffenen Personen, hier der Referendarinnen und Referendare, die im Rahmen ihrer Ausbildung ebenfalls unterrichten, keine oder nur geringe Gefahren für die unionsrechtlich durch Art. 10 Abs. 1 und Art. 24 der Charta geschützten Grundrechte bestehen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. August 2020 – 8 AZR 62/19

  1. zum formalen Bewerberbegriff vgl. etwa: BAG 11.08.2016 – 8 AZR 375/15, Rn. 32, BAGE 156, 107; 19.05.2016 – 8 AZR 470/14, Rn. 62, BAGE 155, 149[↩]
  2. LAG Berlin-Brandenburg 27.11.2018 – 7 Sa 963/18[↩]
  3. BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/19, Rn. 28[↩]
  4. BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/19, Rn. 29[↩]
  5. BAG 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn.20 mwN[↩]
  6. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/14, Rn. 51 mwN, BAGE 164, 117[↩]
  7. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/14, Rn. 52 mwN, BAGE 164, 117[↩]
  8. vgl. etwa BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/18, Rn. 36 mwN; 26.01.2017 – 8 AZR 73/16, Rn. 26 mwN[↩]
  9. vgl. BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/18, Rn. 67; 11.08.2016 – 8 AZR 375/15, Rn. 48 mwN, BAGE 156, 107[↩]
  10. ABl. EU C 303 vom 14.12.2007 S. 17[↩]
  11. vgl. EuGH 14.03.2017 – C-157/15 – [G4S Secure Solutions] Rn. 25 – 28; 14.03.2017 – C-188/15 – [Bougnaoui und ADDH] Rn. 27 – 30; BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/14, Rn. 57, BAGE 164, 117[↩]
  12. vgl. BAG 30.01.2019 – 10 AZR 299/18 (A), Rn. 53, BAGE 165, 233[↩]
  13. EuGH 16.07.2015 – C-83/14 – [CHEZ Razpredelenie Bulgaria] Rn. 56[↩]
  14. vgl. BVerfG 14.01.2020 – 2 BvR 1333/17, Rn. 80 mwN, BVerfGE 153, 1[↩]
  15. BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/19, Rn. 37; 11.08.2016 – 8 AZR 4/15, Rn. 101, BAGE 156, 71[↩]
  16. vgl. EuGH 7.11.2019 – C-396/18 – [Cafaro] Rn. 59; 14.03.2017 – C-188/15 – [Bougnaoui und ADDH] Rn. 37; 15.11.2016 – C-258/15 – [Salaberria Sorondo] Rn. 33; 13.11.2014 – C-416/13 – [Vital Pérez] Rn. 36; 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 66; 12.01.2010 – C-229/08 – [Wolf] Rn. 35; vgl. auch BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/19, Rn. 38[↩]
  17. vgl. etwa EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 66; 12.01.2010 – C-229/08 – [Wolf] Rn. 35 f.; BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/19, Rn. 39; 11.08.2016 – 8 AZR 4/15, Rn. 101, BAGE 156, 71 mwN[↩]
  18. EuGH 14.03.2017 – C-188/15 – [Bougnaoui und ADDH] Rn. 40[↩]
  19. EuGH 17.04.2018 – C-414/16 – [Egenberger] Rn. 63; dazu BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/19, Rn. 39; 25.10.2018 – 8 AZR 501/14, Rn. 65, BAGE 164, 117[↩]
  20. vgl. EuGH 13.11.2014 – C-416/13 – [Vital Pérez] Rn. 39[↩]
  21. EuGH 11.01.2000 – C-285/98 – [Kreil] Rn. 23[↩]
  22. vgl. BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/19, Rn. 40[↩]
  23. vgl. etwa BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/15, Rn. 99, BAGE 156, 71; zur Richtlinie 2006/54/EG vgl. etwa: EuGH 6.03.2014 – C-595/12 – [Napoli] Rn. 41 mwN; 26.10.1999 – C-273/97 – [Sirdar] Rn. 23[↩]
  24. vgl. etwa BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/19, Rn. 41; 11.08.2016 – 8 AZR 4/15 – aaO; vgl. im Zusammenhang verschiedener Antidiskriminierungsrichtlinien: EuGH 16.07.2015 – C-83/14 – [CHEZ Razpredelenie Bulgaria] Rn. 85; 25.04.2013 – C-81/12 – [Asocia?ia Accept] Rn. 55 mwN; 21.07.2011 – C-159/10, – C-160/10 – [Fuchs und Köhler] Rn. 78; 10.07.2008 – C-54/07 – [Feryn] Rn. 32[↩]
  25. vgl. EuGH 17.04.2018 – C-414/16 – [Egenberger] Rn. 67[↩]
  26. BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10, Rn. 83, BVerfGE 138, 296[↩]
  27. BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10, Rn. 80 ff., BVerfGE 138, 296[↩]
  28. BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10, Rn. 101, 115, aaO; in diesem Sinne auch BVerfG 18.10.2016 – 1 BvR 354/11, Rn. 61[↩]
  29. 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10, Rn. 80 ff., BVerfGE 138, 296[↩]
  30. BVerfG 8.09.2010 – 2 BvL 3/10, Rn. 12; 10.06.1975 – 2 BvR 1018/14, Rn. 13 f., BVerfGE 40, 88; vgl. hierzu auch Hecker NVwZ 2019, 1476, 1478 ff.[↩]
  31. vgl. hierzu Hecker NVwZ 2019, 1476, 1479[↩]
  32. vgl. BVerfG 20.07.1954 – 1 PBvU 1/54, zu 2 der Gründe, BVerfGE 4, 27[↩]
  33. BVerfG 3.07.2012 – 2 PBvU 1/11, Rn. 10, BVerfGE 132, 1; 9.11.2004 – 1 BvR 684/98, zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 112, 50[↩]
  34. BVerfG 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282[↩]
  35. BVerfG 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02, Rn. 49, aaO[↩]
  36. vgl. Hecker NVwZ 2019, 1476, 1479[↩]
  37. BVerfG 14.01.2020 – 2 BvR 1333/17 – BVerfGE 153, 1[↩]
  38. BVerfG 14.01.2020 – 2 BvR 1333/17 – aaO[↩]
  39. BVerfG 14.01.2020 – 2 BvR 1333/17, Rn. 95, aaO[↩]
  40. BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10 – BVerfGE 138, 296[↩]
  41. sh. hierzu im Einzelnen Ausführungen unter Rn. 59[↩]
  42. BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10, Rn. 132, BVerfGE 138, 296[↩]
  43. vgl. Drucksache 15/3249 des Abgeordnetenhauses Berlin S. 5[↩]
  44. 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282[↩]
  45. vgl. Drucksache 15/3249 des Abgeordnetenhauses Berlin S. 5; vgl. auch Punkt „A. Problem“ im Vorblatt zur Beschlussvorlage[↩]
  46. vgl. BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10, Rn. 113, BVerfGE 138, 296[↩]
  47. vgl. hierzu BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10, Rn. 114, aaO[↩]
  48. vgl. BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10, Rn. 108 ff., BVerfGE 138, 296[↩]
  49. vgl. etwa EuGH 2.04.2020 – C-670/18 – [Comune di Gesturi] Rn. 50; 29.07.2019 – C-209/18 – [Kommission/Österreich] Rn. 94; 21.07.2011 – C-159/10 und – C-160/10 – [Fuchs und Köhler] Rn. 85; 10.03.2009 – C-169/07 – [Hartlauer] Rn. 55; jeweils mwN[↩]
  50. vgl. etwa EuGH 5.07.2017 – C-190/16 – [Fries] Rn. 48; 21.07.2011 – C-159/10 und – C-160/10 – [Fuchs und Köhler] Rn. 86[↩]
  51. vgl. Drucksache 15/3249 des Abgeordnetenhauses Berlin S. 9[↩]
  52. vgl. in diesem Sinne BVerfG 27.01.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10, Rn. 104, BVerfGE 138, 296[↩]

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