Öffent­li­che Arbeit­ge­ber – und der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch

Art. 33 Abs. 2 GG begrün­det für jeden Bewer­ber auf öffent­li­che Ämter ein grund­rechts­glei­ches Recht auf rechts­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl und auf deren Durch­füh­rung anhand der in Art. 33 Abs. 2 genann­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en im Sin­ne der best­mög­li­chen Beset­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes. Das gilt auch für Stel­len, die von Arbeit­neh­mern besetzt wer­den kön­nen 1.

Öffent­li­che Arbeit­ge­ber – und der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch

Der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch geht regel­mä­ßig unter, wenn der öffent­li­che Arbeit­ge­ber die Stel­le besetzt hat, es sei denn, die­ser hat durch sein Ver­hal­ten ver­hin­dert, dass der unbe­rück­sich­tig­te Bewer­ber vor der Ein­stel­lung einst­wei­li­gen Rechts­schutz in Anspruch neh­men konn­te 2.

Ein dem gericht­li­chen Aus­wahl­ver­fah­ren vor­ge­schal­te­tes Aus­wahl­ver­fah­ren darf nicht so aus­ge­stal­tet sein, dass es den gericht­li­chen Rechts­schutz ver­ei­telt oder unzu­mut­bar erschwert 3. Das ist u.a. der Fall, wenn dem unter­le­ge­nen Bewer­ber erst nach der Stel­len­be­set­zung der Aus­gang des Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­rens mit­ge­teilt wird.

Zur not­wen­di­gen ord­nungs­ge­mä­ßen Unter­rich­tung gehört auch für Arbeit­neh­mer, dass der unter­le­ge­ne Bewer­ber inner­halb einer für sei­ne Rechts­schutz­ent­schei­dung aus­rei­chen­den Zeit­span­ne vor der Ein­stel­lung des Mit­be­wer­bers (sog. War­te­frist) durch eine Mit­tei­lung des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers vom Aus­gang des Aus­wahl­ver­fah­rens und dem Kern der maß­ge­ben­den Grün­de Kennt­nis erlangt.

Das Doku­men­ta­ti­ons- und Trans­pa­renz­ge­bot gebie­tet auch im arbeits­recht­li­chen Bewer­bungs­ver­fah­ren den Arbeit­ge­bern des öffent­li­chen Diens­tes, die Leis­tungs­be­wer­tung und die wesent­li­chen Aus­wahl­er­wä­gun­gen schrift­lich nie­der­zu­le­gen, da der unter­le­ge­ne Bewer­ber nur so effek­ti­ven (Eil-)Rechtsschutz erlan­gen kann 4.

Die tra­gen­den Aus­wahl­er­wä­gun­gen kön­nen nicht erst­mals im gericht­li­chen Ver­fah­ren schrift­lich nie­der­ge­legt wer­den. Einem Bewer­ber ist nicht zuzu­mu­ten, die Aus­wahl­ent­schei­dung "ins Blaue hin­ein" im gericht­li­chen (Eil)-Verfahren angrei­fen zu müs­sen 5.

Abs. 2 GG gewährt jedem Deut­schen ein grund­rechts­glei­ches Recht auf glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung. Öffent­li­che Ämter i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beam­ten­stel­len als auch sol­che Stel­len, die von Arbeit­neh­mern besetzt wer­den kön­nen 6. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Beset­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes, des­sen fach­li­ches Niveau und recht­li­che Inte­gri­tät gewähr­leis­tet wer­den sol­len. Zum ande­ren trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berech­tig­ten Inter­es­se des Bewer­bers an sei­nem beruf­li­chen Fort­kom­men Rech­nung. Die Bestim­mung begrün­det ein grund­rechts­glei­ches Recht auf rechts­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl und auf deren Durch­füh­rung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genann­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en 7.

Der auf Art. 33 Abs. 2 GG gestütz­te Kla­ge­an­spruch eines Bewer­bers auf Über­tra­gung einer Stel­le setzt dem Grund­satz nach vor­aus, dass die­se noch nicht besetzt ist. Für eine Neu­be­schei­dung ist kein Raum, wenn die begehr­te Stel­le dem erfolg­rei­chen Kon­kur­ren­ten rechts­wirk­sam auf Dau­er über­tra­gen wor­den ist 8. Eine Kon­kur­ren­ten­kla­ge erle­digt sich dann, da die Stel­le nicht mehr ver­füg­bar ist 9. Dem – ver­fah­rens­feh­ler­haft – unter­le­ge­nen Bewer­ber ste­hen bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen in der Regel allen­falls Scha­dens­er­satz­an­sprü­che zu, wenn ihm die Stel­le hät­te über­tra­gen wer­den müs­sen 10.

Eine Stel­le ist end­gül­tig besetzt, wenn dem aus­ge­wähl­ten Bewer­ber eine gesi­cher­te Rechts­po­si­ti­on ein­ge­räumt ist, die der so vor­ge­nom­me­nen Aus­ge­stal­tung des Amts ent­spricht 11.

ann eine Stel­len­be­wer­be­rin

Auch bei einer bereits besetz­ten Stel­le kann der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch der Stel­len­be­wer­be­rin gleich­wohl nicht unter­ge­gan­gen sein. Dies ist der Fall, wenn sie einen Anspruch auf Ver­fah­rens­wie­der­her­stel­lung hat.

Der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG erge­ben­de Anspruch eines Bewer­bers auf ermes­sens- und beur­tei­lungs­feh­ler­freie Ent­schei­dung über sei­ne Bewer­bung lässt sich nur vor Beset­zung der Stel­le mit dem aus­ge­wähl­ten Bewer­ber ver­wirk­li­chen. Es bedarf des­halb der Siche­rung durch einst­wei­li­gen Rechts­schutz 12. Im Streit um den Zugang zu einem öffent­li­chen Amt bedeu­tet dies, dass der unter Ver­stoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG abge­lehn­te Bewer­ber grund­sätz­lich die Mög­lich­keit haben muss, vor Gericht die Beach­tung sei­nes Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG durch­zu­set­zen 13.

Einem zu Unrecht über­gan­ge­nen Bewer­ber kann des­halb aus­nahms­wei­se dann ein Anspruch auf Wie­der­her­stel­lung des Aus­wahl­ver­fah­rens zuste­hen, wenn durch das Ver­hal­ten der Ver­wal­tung ein effek­ti­ver Rechts­schutz ver­hin­dert wor­den ist 14. Glei­ches gilt, wenn die Beru­fung auf die erfolg­te Stel­len­be­set­zung auf Grund beson­de­rer Umstän­de unter dem Gesichts­punkt wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens rechts­miss­bräuch­lich erscheint. Das ist z.B. dann der Fall, wenn durch das Ver­hal­ten der Arbeit­ge­be­rin – bewusst oder unbe­wusst – für die ande­re Sei­te ein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en auf den Fort­be­stand des Bis­he­ri­gen geschaf­fen wor­den ist. Dann kann im Ein­zel­fall nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) die Beru­fung auf die Beset­zung der Stel­le unzu­läs­sig sein 15.

Ein dem gericht­li­chen Rechts­schutz­ver­fah­ren vor­ge­la­ger­tes Aus­wahl­ver­fah­ren darf nicht so aus­ge­stal­tet sein, dass es den gericht­li­chen Rechts­schutz ver­ei­telt oder unzu­mut­bar erschwert 16. Das ist der Fall, wenn der unter­le­ge­ne Mit­be­wer­ber erst nach der Stel­len­be­set­zung vom Aus­gang des Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­rens erfährt 17.

Der unter­le­ge­ne Bewer­ber muss inner­halb einer für sei­ne Rechts­schutz­ent­schei­dung aus­rei­chen­den Zeit­span­ne vor der Ernen­nung des Mit­be­wer­bers durch eine Mit­tei­lung sei­nes Dienst­herrn vom Aus­gang des Aus­wahl­ver­fah­rens Kennt­nis erlan­gen. Das folgt aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art.19 Abs. 4 GG 18. Eine sol­che Ver­pflich­tung ist für Arbeit­neh­mer aus § 242 BGB her­zu­lei­ten 19.

Die Mit­tei­lung des Dienst­herrn muss das Ergeb­nis der Aus­wahl­ent­schei­dung und die maß­ge­ben­den Grün­de ent­hal­ten 20.

Denn der unter­le­ge­ne Bewer­ber hat stets Anspruch auf eine ver­bind­li­che Infor­ma­ti­on durch den Dienst­herrn, damit er nicht Gefahr läuft, ein Rechts­mit­tel auf unge­si­cher­ter tat­säch­li­cher oder recht­li­cher Grund­la­ge zu ergrei­fen 21. Die­se Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art.19 Abs. 4 GG 22. Sie gilt sowohl für Beam­te als auch für Arbei­ter und Ange­stell­te 23.

Die Arbeit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes sind ver­pflich­tet, die Leis­tungs­be­wer­tun­gen und die wesent­li­chen Aus­wahl­er­wä­gun­gen schrift­lich nie­der­zu­le­gen. Ein dem spä­te­ren Kon­kur­ren­ten­kla­ge­ver­fah­ren vor­ge­la­ger­tes Aus­wahl­ver­fah­ren darf nicht so aus­ge­stal­tet sein, dass es den gericht­li­chen Rechts­schutz ver­ei­telt oder unzu­mut­bar erschwert. Das wäre aber dann der Fall, wenn der unter­le­ge­ne Bewer­ber kei­ne oder nur eine lücken­haf­te Kennt­nis über die Ent­schei­dungs­grund­la­gen hät­te. Das Doku­men­ta­ti­ons­ge­bot ist für die Trans­pa­renz der Aus­wahl­ent­schei­dung unver­zicht­bar 24. Die feh­len­de schrift­li­che Doku­men­ta­ti­on der Aus­wahl­er­wä­gun­gen stellt einen nicht heil­ba­ren erheb­li­chen Ver­fah­rens­man­gel dar 25.

Nur durch die schrift­li­che Fixie­rung der wesent­li­chen Aus­wahl­er­wä­gun­gen – von denen der Mit­be­wer­ber Kennt­nis erlan­gen kön­nen muss – wird die­ser in die Lage ver­setzt, sach­ge­recht dar­über befin­den zu kön­nen, ob er die Ent­schei­dung hin­neh­men soll oder ob Anhalts­punk­te für einen Ver­stoß gegen den Anspruch auf fai­re und chan­cen­glei­che Behand­lung sei­ner Bewer­bung bestehen und er daher gericht­li­chen Eil­rechts­schutz in Anspruch neh­men will. Dar­über hin­aus eröff­net erst die Doku­men­ta­ti­on der maß­geb­li­chen Erwä­gun­gen auch dem Gericht die Mög­lich­keit, die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung eigen­stän­dig nach­zu­voll­zie­hen. Unter­blei­ben sol­che Infor­ma­tio­nen, kann dem Bewer­ber nicht vor­ge­wor­fen wer­den, er habe die Inan­spruch­nah­me pri­mä­ren Rechts­schut­zes schuld­haft ver­säumt 26.

Die Beach­tung der vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Ver­fah­rens­grund­sät­ze im Bewer­bungs­ver­fah­rens des öffent­li­chen Diens­tes wird auch nicht dadurch ent­behr­lich, dass durch Nega­tiv­mit­tei­lun­gen an jeden Bewer­ber die Abwick­lung des Beset­zungs­ver­fah­rens erschwert wird. Das ist ange­sichts des ver­fas­sungs­recht­li­chen Gebots hin­zu­neh­men 27.

Die ord­nungs­ge­mä­ße Unter­rich­tung erfor­dert eine Mit­tei­lung des Dienst­herrn. Ein Gespräch stellt eben­falls kei­ne – ord­nungs­ge­mä­ße – Mit­tei­lung im Sin­ne der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung dar. Es fehlt schon die Schrift­form. Die ord­nungs­ge­mä­ße Unter­rich­tung hat nach der Recht­spre­chung vor der Stel­len­be­set­zung zu erfol­gen.

Aus dem Doku­men­ta­ti­ons- und Trans­pa­renz­ge­bot folgt, dass der Stel­len­be­wer­be­rin auch die Aus­wahl­er­wä­gun­gen schrift­lich mit­zu­tei­len sind.

Der Gel­tend­ma­chung einer Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs der Stel­len­be­wer­be­rin kann auch nicht der Gesichts­punkt der Ver­wir­kung ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den.

Der Rechts­ge­dan­ke der Ver­wir­kung ist ein Unter­fall des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) und auch im Bereich der Arbeits­ver­hält­nis­se des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers anwend­bar 28. Der Ein­wand der Ver­wir­kung setzt neben dem Ablauf eines län­ge­ren Zeit­raums vor­aus, dass der Inha­ber eines mate­ri­el­len und pro­zes­sua­len Anspruchs oder Gestal­tungs­rechts inner­halb die­ses Zeit­raums unter Ver­hält­nis­sen untä­tig geblie­ben ist, unter denen er ver­nünf­ti­ger­wei­se etwas zur Wah­rung des Rechts zu unter­neh­men pflegt. Es müs­sen also beson­de­re Umstän­de hin­zu­tre­ten, wel­che die ver­spä­te­te Gel­tend­ma­chung als treu­wid­rig erschei­nen las­sen. Der jewei­li­ge Geg­ner muss in recht­lich schüt­zens­wer­ter Wei­se dar­auf ver­traut und sich dar­auf ein­ge­stellt haben, dass ein bestimm­tes Recht nicht mehr gel­tend gemacht wird 29.

Ein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en des beklag­ten Lan­des exis­tiert nicht. Die Stel­len­be­wer­be­rin ist auch nicht über eine län­ge­re Zeit untä­tig geblie­ben. Das beklag­te Land hat bereits gehan­delt und Fak­ten geschaf­fen, bevor – noch dazu bei ihm – über­haupt ein Ver­trau­ens­tat­be­stand ent­ste­hen konn­te.

Das beklag­te Land hat der Stel­len­be­wer­be­rin kei­ne War­te­frist genannt. Es hät­te jedoch vor der Stel­len­be­set­zung, d.h. vor der Aus­hän­di­gung des Arbeits­ver­tra­ges an die Mit­be­wer­be­rin 30, ab der ord­nungs­ge­mä­ßen Mit­tei­lung des Ergeb­nis­ses des Aus­wahl­ver­fah­rens eine aus­rei­chen­de Zeit­span­ne abge­war­tet wer­den müs­sen 18. Die­ser Grund­satz gilt auch für Arbeit­neh­mer 19. Das gebie­tet das Gebot des effek­ti­ven Rechts­schut­zes. Zu Guns­ten des beklag­ten Lan­des sei hier unter­stellt, die Dau­er einer War­te­frist von zwei Wochen sei aus­rei­chend. Selbst dann muss der Bewer­ber jedoch auf die War­te­zeit hin­ge­wie­sen wer­den 31.

Über eine War­te­zeit ist mit der Stel­len­be­wer­be­rin unstrei­tig nicht kom­mu­ni­ziert wor­den. Das beklag­te Land hat mit der Stel­len­be­wer­be­rin als Bewer­be­rin nicht bzw. nicht ord­nungs­ge­mäß kom­mu­ni­ziert. Das Han­deln des beklag­ten Lan­des war von einer bemer­kens­wer­ten Eile geprägt, um schnellst­mög­lich die Stel­le zu beset­zen. Es hat dabei noch nicht ein­mal den Ein­gang der Per­so­nal­rats­zu­stim­mung abge­war­tet, der aus­ge­wähl­ten Bewer­be­rin den Arbeits­ver­trag viel­mehr bereits vor­her aus­ge­hän­digt. Bei einer sol­chen Vor­ge­hens­wei­se des beklag­ten Lan­des konn­te unter dem Gesichts­punkt von Treu und Glau­ben ein schutz­wür­di­ges Ver­trau­en dar­auf, die Stel­len­be­wer­be­rin wer­de ihren Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch nicht mehr ver­fol­gen, nicht ent­ste­hen.

Die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen eines Ver­wir­kungs­tat­be­stan­des sind damit unter kei­nem erdenk­li­chen Gesichts­punkt erfüllt. Das ver­kennt das Arbeits­ge­richt.

Im neu­en Aus­wahl­ver­fah­ren wird das beklag­te Land sich nicht dar­auf beru­fen dür­fen, die ein­ge­stell­te Mit­be­wer­be­rin habe einen Ein­ar­bei­tungs­vor­sprung. Ein sol­cher ist rechts­wid­rig her­bei­ge­führt wor­den.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig ‑Hol­stein, Urteil vom 8. Juni 2016 – 3 Sa 9/​16

  1. mit BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/​09[]
  2. mit BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/​00[]
  3. mit BVerfG vom 19.09.1989 – 2 BvR 1576/​88 und BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/​00[]
  4. mit BAG vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/​06[]
  5. mit BVerfG vom 09.07.2007 – 2 BvR 210/​07 und BAG vom 17.08.2010 – 9 AZR 347/​09[]
  6. BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/​00 – Juris, Rz. 23 m.w.N.; BAG vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/​06 – Juris, Rz.19[]
  7. BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/​09 – Juris, Rz. 33 m.w.N.[]
  8. BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/​09, Rz. 35 mit einer Viel­zahl von Nach­wei­sen[]
  9. BAG vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/​06 – LS 1 und Rz. 22[]
  10. BAG a.a.O[]
  11. BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/​09 – Rz. 37 m.w.N.[]
  12. BVerfG vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/​07 – Juris, Rz. 15; BAG vom 18.09.2007 9 AZR 672/​06 – Rz. 28[]
  13. BVerfG vom 19.09.1989 – 2 BvR 1576/​88NJW 1990, 501 (501) []
  14. BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/​00 – Juris, Rz. 43[]
  15. BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/​09 – Rz. 42, m.w.N.[]
  16. BVerfG vom 19.09.1989 – 2 BvR 1576/​88, a.a.O.; BVerfG vom 09.07.2007, – 2 BvR 206/​07 – Juris, LS 2a und Rz. 17; BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/​00 Juris, Rz.36[]
  17. BVerfG a.a.O.[]
  18. BVerfG vom 19.09.1989 – 2 BvR 1576/​88, a.a.O., BVerfG vom 09.07.2007 a.a.O.; BVerwG vom 01.04.2004 – 2 C 26/​03 – LS 1 und Rz. 15[][]
  19. BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/​00 – Rz. 35 m.w.N.[][]
  20. OVG Lüne­burg vom 25.11.2014 – 5 LB 7/​14 – Juris, Rz. 44[]
  21. OVG Lüne­burg a.a.O., Rz. 44[]
  22. BVerfG vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/​07 – Rz.20[]
  23. BAG vom 17.08.2010 – 9 AZR 347/​09 – Juris, Rz. 26 m.w.N.[]
  24. BAG vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/​06 – Ori­en­tie­rungs­satz 2 und Rz. 48[]
  25. BAG vom 17.08.2010 – 9 AZR 347/​09 – Rz. 26[]
  26. BVerfG vom 09.07.2007 – 2 BvR 210/​07 – Rz. 22; BVerwG vom 01.04.2004, Rz. 15[]
  27. BVerwG vom 01.04.2004 – 2 C 26/​03 – Rz. 15[]
  28. vgl. nur BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/​09 – Rz. 42 m.w.N.[]
  29. OVG NRW vom 24.11.2015 – 1 B 884/​15, Juris, Rz.4 f[]
  30. BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/​09 – Rz. 37[]
  31. OVG NRW, a.a.O, Rz. 17[]