Öffentliche Arbeitgeber – und der Bewerbungsverfahrensanspruch

Art. 33 Abs. 2 GG begründet für jeden Bewerber auf öffentliche Ämter ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 genannten Auswahlkriterien im Sinne der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Das gilt auch für Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können1.

Öffentliche Arbeitgeber - und der Bewerbungsverfahrensanspruch

Der Bewerbungsverfahrensanspruch geht regelmäßig unter, wenn der öffentliche Arbeitgeber die Stelle besetzt hat, es sei denn, dieser hat durch sein Verhalten verhindert, dass der unberücksichtigte Bewerber vor der Einstellung einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnte2.

Ein dem gerichtlichen Auswahlverfahren vorgeschaltetes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert3. Das ist u.a. der Fall, wenn dem unterlegenen Bewerber erst nach der Stellenbesetzung der Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens mitgeteilt wird.

Zur notwendigen ordnungsgemäßen Unterrichtung gehört auch für Arbeitnehmer, dass der unterlegene Bewerber innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Einstellung des Mitbewerbers (sog. Wartefrist) durch eine Mitteilung des öffentlichen Arbeitgebers vom Ausgang des Auswahlverfahrens und dem Kern der maßgebenden Gründe Kenntnis erlangt.

Das Dokumentations- und Transparenzgebot gebietet auch im arbeitsrechtlichen Bewerbungsverfahren den Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes, die Leistungsbewertung und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, da der unterlegene Bewerber nur so effektiven (Eil-)Rechtsschutz erlangen kann4.

Die tragenden Auswahlerwägungen können nicht erstmals im gerichtlichen Verfahren schriftlich niedergelegt werden. Einem Bewerber ist nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung “ins Blaue hinein” im gerichtlichen (Eil)-Verfahren angreifen zu müssen5.

Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Öffentliche Ämter i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können6. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien7.

Der auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützte Klageanspruch eines Bewerbers auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist8. Eine Konkurrentenklage erledigt sich dann, da die Stelle nicht mehr verfügbar ist9. Dem – verfahrensfehlerhaft – unterlegenen Bewerber stehen bei Vorliegen der Voraussetzungen in der Regel allenfalls Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm die Stelle hätte übertragen werden müssen10.

Eine Stelle ist endgültig besetzt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht11.

ann eine Stellenbewerberin

Auch bei einer bereits besetzten Stelle kann der Bewerbungsverfahrensanspruch der Stellenbewerberin gleichwohl nicht untergegangen sein. Dies ist der Fall, wenn sie einen Anspruch auf Verfahrenswiederherstellung hat.

Der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Anspruch eines Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung lässt sich nur vor Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Bewerber verwirklichen. Es bedarf deshalb der Sicherung durch einstweiligen Rechtsschutz12. Im Streit um den Zugang zu einem öffentlichen Amt bedeutet dies, dass der unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG abgelehnte Bewerber grundsätzlich die Möglichkeit haben muss, vor Gericht die Beachtung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen13.

Einem zu Unrecht übergangenen Bewerber kann deshalb ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Wiederherstellung des Auswahlverfahrens zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist14. Gleiches gilt, wenn die Berufung auf die erfolgte Stellenbesetzung auf Grund besonderer Umstände unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens rechtsmissbräuchlich erscheint. Das ist z.B. dann der Fall, wenn durch das Verhalten der Arbeitgeberin – bewusst oder unbewusst – für die andere Seite ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist. Dann kann im Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Berufung auf die Besetzung der Stelle unzulässig sein15.

Ein dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert16. Das ist der Fall, wenn der unterlegene Mitbewerber erst nach der Stellenbesetzung vom Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens erfährt17.

Der unterlegene Bewerber muss innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung des Mitbewerbers durch eine Mitteilung seines Dienstherrn vom Ausgang des Auswahlverfahrens Kenntnis erlangen. Das folgt aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art.19 Abs. 4 GG18. Eine solche Verpflichtung ist für Arbeitnehmer aus § 242 BGB herzuleiten19.

Die Mitteilung des Dienstherrn muss das Ergebnis der Auswahlentscheidung und die maßgebenden Gründe enthalten20.

Denn der unterlegene Bewerber hat stets Anspruch auf eine verbindliche Information durch den Dienstherrn, damit er nicht Gefahr läuft, ein Rechtsmittel auf ungesicherter tatsächlicher oder rechtlicher Grundlage zu ergreifen21. Diese Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art.19 Abs. 4 GG22. Sie gilt sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und Angestellte23.

Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Das wäre aber dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar24. Die fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar25.

Nur durch die schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – von denen der Mitbewerber Kenntnis erlangen können muss – wird dieser in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Unterbleiben solche Informationen, kann dem Bewerber nicht vorgeworfen werden, er habe die Inanspruchnahme primären Rechtsschutzes schuldhaft versäumt26.

Die Beachtung der vorstehend dargelegten Verfahrensgrundsätze im Bewerbungsverfahrens des öffentlichen Dienstes wird auch nicht dadurch entbehrlich, dass durch Negativmitteilungen an jeden Bewerber die Abwicklung des Besetzungsverfahrens erschwert wird. Das ist angesichts des verfassungsrechtlichen Gebots hinzunehmen27.

Die ordnungsgemäße Unterrichtung erfordert eine Mitteilung des Dienstherrn. Ein Gespräch stellt ebenfalls keine – ordnungsgemäße – Mitteilung im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung dar. Es fehlt schon die Schriftform. Die ordnungsgemäße Unterrichtung hat nach der Rechtsprechung vor der Stellenbesetzung zu erfolgen.

Aus dem Dokumentations- und Transparenzgebot folgt, dass der Stellenbewerberin auch die Auswahlerwägungen schriftlich mitzuteilen sind.

Der Geltendmachung einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Stellenbewerberin kann auch nicht der Gesichtspunkt der Verwirkung entgegengehalten werden.

Der Rechtsgedanke der Verwirkung ist ein Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und auch im Bereich der Arbeitsverhältnisse des öffentlichen Arbeitgebers anwendbar28. Der Einwand der Verwirkung setzt neben dem Ablauf eines längeren Zeitraums voraus, dass der Inhaber eines materiellen und prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb dieses Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen er vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts zu unternehmen pflegt. Es müssen also besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen. Der jeweilige Gegner muss in rechtlich schützenswerter Weise darauf vertraut und sich darauf eingestellt haben, dass ein bestimmtes Recht nicht mehr geltend gemacht wird29.

Ein schützenswertes Vertrauen des beklagten Landes existiert nicht. Die Stellenbewerberin ist auch nicht über eine längere Zeit untätig geblieben. Das beklagte Land hat bereits gehandelt und Fakten geschaffen, bevor – noch dazu bei ihm – überhaupt ein Vertrauenstatbestand entstehen konnte.

Das beklagte Land hat der Stellenbewerberin keine Wartefrist genannt. Es hätte jedoch vor der Stellenbesetzung, d.h. vor der Aushändigung des Arbeitsvertrages an die Mitbewerberin30, ab der ordnungsgemäßen Mitteilung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens eine ausreichende Zeitspanne abgewartet werden müssen18. Dieser Grundsatz gilt auch für Arbeitnehmer19. Das gebietet das Gebot des effektiven Rechtsschutzes. Zu Gunsten des beklagten Landes sei hier unterstellt, die Dauer einer Wartefrist von zwei Wochen sei ausreichend. Selbst dann muss der Bewerber jedoch auf die Wartezeit hingewiesen werden31.

Über eine Wartezeit ist mit der Stellenbewerberin unstreitig nicht kommuniziert worden. Das beklagte Land hat mit der Stellenbewerberin als Bewerberin nicht bzw. nicht ordnungsgemäß kommuniziert. Das Handeln des beklagten Landes war von einer bemerkenswerten Eile geprägt, um schnellstmöglich die Stelle zu besetzen. Es hat dabei noch nicht einmal den Eingang der Personalratszustimmung abgewartet, der ausgewählten Bewerberin den Arbeitsvertrag vielmehr bereits vorher ausgehändigt. Bei einer solchen Vorgehensweise des beklagten Landes konnte unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, die Stellenbewerberin werde ihren Bewerbungsverfahrensanspruch nicht mehr verfolgen, nicht entstehen.

Die rechtlichen Voraussetzungen eines Verwirkungstatbestandes sind damit unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt erfüllt. Das verkennt das Arbeitsgericht.

Im neuen Auswahlverfahren wird das beklagte Land sich nicht darauf berufen dürfen, die eingestellte Mitbewerberin habe einen Einarbeitungsvorsprung. Ein solcher ist rechtswidrig herbeigeführt worden.

Landesarbeitsgericht Schleswig -Holstein, Urteil vom 8. Juni 2016 – 3 Sa 9/16

  1. mit BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 []
  2. mit BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 []
  3. mit BVerfG vom 19.09.1989 – 2 BvR 1576/88 und BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 []
  4. mit BAG vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 []
  5. mit BVerfG vom 09.07.2007 – 2 BvR 210/07 und BAG vom 17.08.2010 – 9 AZR 347/09 []
  6. BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 – Juris, Rz. 23 m.w.N.; BAG vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – Juris, Rz.19 []
  7. BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – Juris, Rz. 33 m.w.N. []
  8. BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/09, Rz. 35 mit einer Vielzahl von Nachweisen []
  9. BAG vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – LS 1 und Rz. 22 []
  10. BAG a.a.O []
  11. BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – Rz. 37 m.w.N. []
  12. BVerfG vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 – Juris, Rz. 15; BAG vom 18.09.2007 9 AZR 672/06 – Rz. 28 []
  13. BVerfG vom 19.09.1989 – 2 BvR 1576/88NJW 1990, 501 (501) []
  14. BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 – Juris, Rz. 43 []
  15. BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – Rz. 42, m.w.N. []
  16. BVerfG vom 19.09.1989 – 2 BvR 1576/88, a.a.O.; BVerfG vom 09.07.2007, – 2 BvR 206/07 – Juris, LS 2a und Rz. 17; BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 Juris, Rz.36 []
  17. BVerfG a.a.O. []
  18. BVerfG vom 19.09.1989 – 2 BvR 1576/88, a.a.O., BVerfG vom 09.07.2007 a.a.O.; BVerwG vom 01.04.2004 – 2 C 26/03 – LS 1 und Rz. 15 [] []
  19. BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 – Rz. 35 m.w.N. [] []
  20. OVG Lüneburg vom 25.11.2014 – 5 LB 7/14 – Juris, Rz. 44 []
  21. OVG Lüneburg a.a.O., Rz. 44 []
  22. BVerfG vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 – Rz.20 []
  23. BAG vom 17.08.2010 – 9 AZR 347/09 – Juris, Rz. 26 m.w.N. []
  24. BAG vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – Orientierungssatz 2 und Rz. 48 []
  25. BAG vom 17.08.2010 – 9 AZR 347/09 – Rz. 26 []
  26. BVerfG vom 09.07.2007 – 2 BvR 210/07 – Rz. 22; BVerwG vom 01.04.2004, Rz. 15 []
  27. BVerwG vom 01.04.2004 – 2 C 26/03 – Rz. 15 []
  28. vgl. nur BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – Rz. 42 m.w.N. []
  29. OVG NRW vom 24.11.2015 – 1 B 884/15, Juris, Rz.4 f []
  30. BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – Rz. 37 []
  31. OVG NRW, a.a.O, Rz. 17 []