Öffent­li­che Arbeit­ge­ber – und die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung behin­der­ter Stel­len­be­wer­ber

Der Bewer­ber für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ist Beschäf­tig­ter im Sin­ne des AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Das die Stel­le aus­schrei­ben­de Unter­neh­men ist Arbeit­ge­ber im sin­ne von § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG 1.

Öffent­li­che Arbeit­ge­ber – und die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung behin­der­ter Stel­len­be­wer­ber

Der Anspruch auf Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Ver­stoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG gere­gel­te Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus (§ 15 Abs. 2 iVm. § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG) und ist ver­schul­dens­un­ab­hän­gig.

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG unter­sagt im Anwen­dungs­be­reich des AGG eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. wegen einer Behin­de­rung. Zudem dür­fen Arbeit­ge­ber nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX schwer­be­hin­der­te Beschäf­tig­te nicht wegen ihrer Behin­de­rung benach­tei­li­gen. Im Ein­zel­nen gel­ten hier­zu nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX die Rege­lun­gen des AGG.

Bei einem Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot ist der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet, den hier­durch ent­stan­de­nen Scha­den zu erset­zen, § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann der oder die Beschäf­tig­te wegen eines Scha­dens, der nicht Ver­mö­gens­scha­den ist, eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung in Geld ver­lan­gen. Die Ent­schä­di­gung darf bei einer Nicht­ein­stel­lung drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen, wenn der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre. Nach der Begrün­dung des Geset­zes­ent­wurfs dient § 15 Abs. 2 AGG dazu, die "For­de­run­gen der Richt­li­ni­en" (hier ins­be­son­de­re: Richt­li­nie 2000/​78/​EG) sowie der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 2 nach einer wirk­sa­men und ver­schul­dens­un­ab­hän­gig aus­ge­stal­te­ten Sank­ti­on bei Ver­let­zung des Benach­tei­li­gungs­ver­bo­tes durch den Arbeit­ge­ber umzu­set­zen 3.

Der Stel­len­be­wer­ber wur­de vor­lie­gend von der Arbeit­ge­be­rin durch die Nicht­ein­la­dung zum Bewer­bungs­ge­spräch auch unmit­tel­bar wegen der Behin­de­rung benach­tei­ligt iSv. § 7 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 1 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX.

Im Fal­le der Schwer­be­hin­de­rung eines Bewerbers/​einer Bewer­be­rin kann in der Nicht­ein­la­dung zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch bei einem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber und dem damit ver­bun­de­nen vor­zei­ti­gen Aus­schei­den des Bewerbers/​der Bewer­be­rin aus dem Bewer­bungs­ver­fah­ren eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung lie­gen.

§ 7 Abs. 1 AGG ver­bie­tet sowohl unmit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gun­gen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine – vor­lie­gend aus­schließ­lich in Betracht kom­men­de – unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. einer Behin­de­rung, eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de.

Im Hin­blick auf eine – ins­be­son­de­re bei einer Ein­stel­lung und Beför­de­rung zu tref­fen­de – Aus­wahl­ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers befin­den sich Per­so­nen grund­sätz­lich bereits dann in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on, wenn sie sich für die­sel­be Stel­le bewor­ben haben 4. Bereits des­halb kommt es, sofern ein Bewer­ber vor­ab aus­ge­nom­men und damit vor­zei­tig aus dem Bewer­bungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen wur­de, nicht zwangs­läu­fig aus­schließ­lich auf den Ver­gleich mit dem/​der letzt­lich ein­ge­stell­ten Bewerber/​in an.

Ob eine ver­gleich­ba­re Situa­ti­on iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG nur dann vor­liegt, wenn der die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­lan­gen­de Bewer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­leauch "objek­tiv geeig­net" ist, kann im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren dahin­ste­hen.

Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist für eine Ver­gleich­bar­keit die am Anfor­de­rungs­pro­fil der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le zu mes­sen­de "objek­ti­ve Eig­nung" des Bewer­bers erfor­der­lich 5. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Wesent­li­chen damit begrün­det, dass eine Benach­tei­li­gung nur ange­nom­men wer­den kön­ne, wenn eine Per­son, die an sich für die Tätig­keit geeig­net sei, nicht aus­ge­wählt oder nicht in Betracht gezo­gen wor­den sei. Kön­ne hin­ge­gen auch ein objek­tiv unge­eig­ne­ter Bewer­ber imma­te­ri­el­le Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­lan­gen, ste­he dies nicht im Ein­klang mit dem Schutz­zweck des AGG, das nur vor unge­recht­fer­tig­ter Benach­tei­li­gung schüt­zen, nicht aber eine unred­li­che Gesin­nung des (poten­ti­el­len) Arbeit­ge­bers sank­tio­nie­ren wol­le.

Ob an die­ser Recht­spre­chung fest­ge­hal­ten wer­den kann, könn­te ua. bereits des­halb zwei­fel­haft sein, weil § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG den Ent­schä­di­gungs­an­spruch für Per­so­nen, die "bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den" wären, nicht aus­schließt, son­dern ledig­lich der Höhe nach begrenzt. Zudem wür­de das Erfor­der­nis der "objek­ti­ven Eig­nung", da die Fest­stel­lung einer "ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on" nicht ohne Ver­gleichs­be­trach­tung aus­kom­men kann, wohl eine par­al­le­le Über­prü­fung der "objek­ti­ven Eig­nung" der ein­ge­la­de­nen Bewer­ber und Bewer­be­rin­nen nach sich zie­hen müs­sen. Eine der­ar­ti­ge Prü­fung und Ver­gleichs­be­trach­tung fin­det jedoch mög­li­cher­wei­se weder in den Bestim­mun­gen des AGG noch in den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben, ins­be­son­de­re denen der Richt­li­nie 2000/​78/​EG eine hin­rei­chen­de Grund­la­ge.

Die Fra­ge, ob eine ver­gleich­ba­re Situa­ti­on iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG nur dann ange­nom­men wer­den kann, wenn der Bewer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­leauch "objek­tiv geeig­net" ist, muss im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren jedoch nicht ent­schie­den wer­den, da das Lan­des­ar­beits­ge­richt die "objek­ti­ve Eig­nung" des Stel­len­be­wer­bers für die zu beset­zen­de Stel­le bejaht hat und dies unter den Par­tei­en auch nicht mehr strei­tig ist.

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleich­be­hand­lung, son­dern nur eine Ungleich­be­hand­lung "wegen" eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des. Zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen. Dafür ist es nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist;er muss nicht – gewis­ser­ma­ßen als vor­herr­schen­der Beweg­grund, Haupt­mo­tiv oder "Trieb­fe­der" des Ver­hal­tens – hand­lungs­lei­tend oder bewusst­seins­do­mi­nant gewe­sen sein; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch die­sen moti­viert ist, wobei blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt 6. Bei der Prü­fung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs sind alle Umstän­de des Rechts­streits im Sin­ne einer Gesamt­be­trach­tung und ‑wür­di­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen 7.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts liegt eine Benach­tei­li­gung im Rah­men einer Aus­wahl­ent­schei­dung, ins­be­son­de­re bei einer Ein­stel­lung oder Beför­de­rung, bereits dann vor, wenn der Beschäf­tig­te nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen, son­dern vor­ab aus­ge­schie­den wird. Die Benach­tei­li­gung liegt hier in der Ver­sa­gung einer Chan­ce 8. Nach § 7 Abs. 1 AGG darf ein vor­zei­ti­ger Aus­schluss eines Bewerbers/​einer Bewer­be­rin aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren dem­nach nicht in einem (mit)ursächlichen Zusam­men­hang mit einem in § 1 AGG auf­ge­führ­ten Grund ste­hen. Sind bereits die Chan­cen einer Bewerberin/​eines Bewer­bers durch ein dis­kri­mi­nie­ren­des Ver­fah­ren beein­träch­tigt wor­den, kommt es regel­mä­ßig nicht mehr dar­auf an, ob eine nach § 1 AGG ver­bo­te­ne Anknüp­fung bei der abschlie­ßen­den Ein­stel­lungs­ent­schei­dung noch eine nach­weis­ba­re Rol­le gespielt hat 9. Bewerber/​innen haben viel­mehr Anspruch auf ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Bewer­bungs-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren 10. Des­halb ist es auch ohne Bedeu­tung, ob es spä­ter im Zuge des Aus­wahl­ver­fah­rens tat­säch­lich zu einer Ein­stel­lung oder Beschäf­ti­gung kommt 11.

Bewirbt sich ein schwer­be­hin­der­ter Mensch bei einem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber um eine zu beset­zen­de Stel­le, so hat die­ser ihn nach § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den. Nach § 82 Satz 3 SGB IX ist eine Ein­la­dung nur dann ent­behr­lich, wenn dem schwer­be­hin­der­ten Men­schen die fach­li­che Eig­nung offen­sicht­lich fehlt 12. Damit muss der öffent­li­che Arbeit­ge­ber einem sich bewer­ben­den schwer­be­hin­der­ten Men­schen die Chan­ce eines Vor­stel­lungs­ge­sprächs auch dann gewäh­ren, wenn des­sen fach­li­che Eig­nung zwar zwei­fel­haft, aber nicht offen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist 13. Inso­weit ist der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber im Bewer­bungs­ver­fah­ren bes­ser gestellt als nicht schwer­be­hin­der­te Kon­kur­ren­ten.

Dem steht die Richt­li­nie 2000/​78/​EG auch dann nicht ent­ge­gen, wenn der ande­re Bewerber/​die ande­re Bewer­be­rin behin­dert iSv. § 2 Abs. 1 SGB IX ist. Zwar ver­langt Art. 5 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG von den Mit­glied­staa­ten, ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen für Men­schen mit Behin­de­rung zu tref­fen, um den Zugang zur Beschäf­ti­gung zu gewähr­leis­ten; aller­dings gestat­tet Art. 7 der Richt­li­nie posi­ti­ve Maß­nah­men, die das Ziel haben, einer Ein­glie­de­rung von Men­schen mit Behin­de­rung in die Arbeits­welt zu die­nen oder die­se Ein­glie­de­rung zu för­dern. Wel­che Maß­nah­men und Vor­keh­run­gen der Mit­glied­staat im Ein­zel­nen zu tref­fen hat, ist dabei nicht vor­ge­ge­ben 14.

Unter­lässt es der öffent­li­che Arbeit­ge­ber ent­ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX, einen sich bewer­ben­den schwer­be­hin­der­ten Men­schen zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den und ver­sagt die­sem damit die Chan­ce, ihn von sei­ner Eig­nung zu über­zeu­gen, kann dar­in eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung lie­gen. Wird dem schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mer die Mög­lich­keit genom­men, sich in einem Vor­stel­lungs­ge­spräch zu prä­sen­tie­ren, liegt eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung vor, als sie das Gesetz (§ 82 Satz 2 SGB IX) zur Her­stel­lung glei­cher Bewer­bungs­chan­cen gegen­über ande­ren Bewer­bern für erfor­der­lich hält 15. Der Aus­schluss aus dem wei­te­ren Bewer­bungs­ver­fah­ren kann dem­nach eine Benach­tei­li­gung sein, die in einem (mit)ursächlichen Zusam­men­hang mit der Behin­de­rung steht 16.

Lädt der öffent­li­che Arbeit­ge­ber den sich bewer­ben­den schwer­be­hin­der­ten Beschäf­tig­ten nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein, kann dar­in aller­dings nur dann eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung lie­gen, wenn ihm die Schwer­be­hin­de­rung des Stellenbewerbers/​der Stel­len­be­wer­be­rin zum Zeit­punkt der benach­tei­li­gen­den Maß­nah­me bekannt ist oder er die­se ken­nen muss. Des­halb muss ein Bewer­ber, der sei­ne Eigen­schaft als schwer­be­hin­der­ter Mensch bei der Behand­lung sei­ner Bewer­bung berück­sich­tigt wis­sen will, den (poten­ti­el­len) Arbeit­ge­ber über die vor­han­de­ne Schwer­be­hin­de­rung recht­zei­tig in Kennt­nis set­zen, soweit die­ser nicht bereits aus ande­rem Zusam­men­hang über die­se Infor­ma­ti­on ver­fügt. Andern­falls ist dem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber ein Ver­stoß gegen die bei der Bewer­bung schwer­be­hin­der­ter Men­schen nach § 82 Satz 2 SGB IX auf­er­leg­te Ver­pflich­tung objek­tiv nicht zure­chen­bar und es fehlt an der (Mit-)Ursächlichkeit der Behin­de­rung für die benach­tei­li­gen­de Maß­nah­me 17.

Ein hin­rei­chen­der Hin­weis auf eine Schwer­be­hin­de­rung liegt vor, wenn die Mit­tei­lung in einer Wei­se in den Emp­fangs­be­reich des Arbeit­ge­bers gelangt ist, die es die­sem ermög­licht, die Schwer­be­hin­de­rung des Bewer­bers zur Kennt­nis zu neh­men 18. Eine Infor­ma­ti­on im Bewer­bungs­an­schrei­ben 19 oder an gut erkenn­ba­rer Stel­le im Lebens­lauf 20 ist regel­mä­ßig aus­rei­chend 21. Unter Umstän­den kann auch eine recht­zei­ti­ge geson­der­te Mit­tei­lung genü­gen 22.

Zur Mit­tei­lung der Schwer­be­hin­de­rung eines Bewerbers/​einer Bewer­be­rin kann auch die "Vor­la­ge" des Schwer­be­hin­der­ten­aus­wei­ses aus­rei­chend sein 23; aller­dings genügt es nicht, wenn eine Kopie des Schwer­be­hin­der­ten­aus­wei­ses ledig­lich den Anla­gen zur Bewer­bung bei­gefügt wird 24, ohne dass im Anschrei­ben oder im Lebens­lauf hier­auf aus­rei­chend hin­ge­wie­sen wird.

Für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen sieht § 22 AGG eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last, eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes und eine Umkehr der Beweis­last vor. Wenn im Streit­fall die eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt nach § 22 AGG die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

Danach genügt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist 25. Besteht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung, trägt die ande­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist 26. Hier­für gilt jedoch das Beweis­maß des sog. Voll­be­wei­ses 27. Der Arbeit­ge­ber muss dem­nach Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben 28. Die Beweis­wür­di­gung erfolgt nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Zugrun­de­le­gung der Vor­ga­ben von § 22 AGG 29.

Die Ver­let­zung der in § 82 Satz 2 SGB IX gere­gel­ten Ver­pflich­tung eines öffent­li­chen Arbeit­ge­bers, eine/​n schwerbehinderte/​n Bewerber/​in zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, begrün­det regel­mä­ßig die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung. Die­se Pflicht­ver­let­zung ist näm­lich grund­sätz­lich geeig­net, den Anschein zu erwe­cken, an der Beschäf­ti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen unin­ter­es­siert zu sein 30.

Nach die­sen Grund­sät­zen hat der Stel­len­be­wer­ber im hier ent­schie­de­nen Fall eine ungüns­ti­ge­re Behand­lung (auch) wegen der Behin­de­rung erfah­ren, so dass ihm des­halb eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG zusteht.

Der Stel­len­be­wer­ber hat gegen­über ande­ren Bewer­bern und Bewer­be­rin­nen, die zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den wor­den sind, eine ungüns­ti­ge­re Behand­lung erfah­ren. Hier­über strei­ten die Par­tei­en nicht. Die Arbeit­ge­be­rin, die als Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts gemäß § 71 Abs. 3 Nr. 4 SGB IX als öffent­li­che Arbeit­ge­be­rin gilt, war gemäß § 82 Satz 2 SGB IX auch ver­pflich­tet, schwer­be­hin­der­te Bewerber/​innen zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den. Von die­ser Ver­pflich­tung war sie im Fall des Stel­len­be­wer­bers nicht nach § 82 Satz 3 SGB IX wegen offen­sicht­li­chen Feh­lens der fach­li­chen Eig­nung des Stel­len­be­wer­bers befreit, der Stel­len­be­wer­ber war fach­lich geeig­net.

Der Stel­len­be­wer­ber hat der Arbeit­ge­be­rin vor­lie­gend sei­ne Schwer­be­hin­de­rung deut­lich und aus­rei­chend mit­ge­teilt, die weni­ger güns­ti­ge Behand­lung des Stel­len­be­wer­bers ist dem­nach "wegen" der Behin­de­rung erfolgt.

Die Arbeit­ge­be­rin beruft sich dar­auf, der Stel­len­be­wer­ber habe sie in sei­nem Bewer­bungs­schrei­ben nicht hin­rei­chend klar und deut­lich über sei­ne Schwer­be­hin­de­rung infor­miert. Zum einen rei­che es nicht aus, nur den Begriff der "Schwer­be­hin­de­rung" anzu­füh­ren, viel­mehr sei auch der GdB anzu­ge­ben gewe­sen. Ein Erfah­rungs­satz des Inhalts, im heu­ti­gen Berufs­le­ben sei all­ge­mein bekannt, dass zwi­schen einer Behin­de­rung und einer Schwer­be­hin­de­rung im Rechts­sin­ne zu unter­schei­den sei, exis­tie­re ins­be­son­de­re "nach dem objek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zont" nicht. Zudem erge­be sich aus dem Bewer­bungs­schrei­ben des Stel­len­be­wer­bers nicht, dass die Schwer­be­hin­de­rung zum Zeit­punkt der Bewer­bung vor­ge­le­gen habe.

Im Zusam­men­hang mit der Ver­pflich­tung des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers aus § 82 SGB IX reicht es aus, über das Vor­lie­gen einer "Schwer­be­hin­de­rung" zu infor­mie­ren. Es ist nicht zusätz­lich erfor­der­lich, den GdB mit­zu­tei­len. Soweit sich aus der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts 31 etwas ande­res erge­ben soll­te, hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt hier­an nicht fest.

Der Begriff der "Schwer­be­hin­de­rung" ist ein Rechts­be­griff, dem im Rechts­ver­kehr, vor allem im Arbeits- und Sozi­al­recht eine fes­te Bedeu­tung zukommt. Der Begriff der Schwer­be­hin­de­rung ist in § 2 Abs. 2 SGB IX gesetz­lich defi­niert. Nach die­ser Bestim­mung sind Men­schen schwer­be­hin­dert, wenn bei ihnen ein GdB von wenigs­tens 50 vor­liegt. Weist ein/​e Bewerber/​in im Zusam­men­hang mit einer Bewer­bung dar­auf hin, "schwer­be­hin­dert" zu sein, ist des­halb – sofern nicht aus­nahms­wei­se Anhalts­punk­te für ein abwei­chen­des Begriffs­ver­ständ­nis gege­ben sind – für den Arbeit­ge­ber ohne Wei­te­res erkenn­bar, dass der Begriff iSd. in § 2 Abs. 2 SGB IX gege­be­nen Defi­ni­ti­on gemeint ist und damit beim Bewer­ber min­des­tens ein GdB von 50 vor­liegt. Eine ande­re Funk­ti­on liegt im Zusam­men­hang mit einem Bewer­bungs­schrei­ben regel­mä­ßig nicht nahe.

Da nach § 2 Abs. 2 SGB IX Men­schen schwer­be­hin­dert sind, wenn bei ihnen ein GdB von wenigs­tens 50 vor­liegt und dies die Ver­pflich­tung des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers nach § 82 Satz 2 SGB IX aus­löst, einen schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, ist eine (wei­ter­ge­hen­de) Anga­be des im Ein­zel­fall vor­lie­gen­den GdB nicht erfor­der­lich. Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin folgt auch aus der Pflicht zur gegen­sei­ti­gen Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen und Rech­te der ande­ren Sei­te, soweit sich eine sol­che hier ggf. aus einem Anbah­nungs­ver­hält­nis erge­ben soll­te 32, nichts ande­res. Zwar ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass im Ein­zel­fall wegen bestimm­ter Arbeits­an­for­de­run­gen und/​oder zur Erfül­lung der Ver­pflich­tung zu "ange­mes­se­nen Vor­keh­run­gen" 33 nähe­re Kennt­nis­se des Arbeit­ge­bers zu Art und ggf. Umfang einer Behin­de­rung erfor­der­lich sein kön­nen und der Arbeit­neh­mer des­halb zu ent­spre­chen­der Aus­kunft ver­pflich­tet sein kann; um solch eine beson­de­re Situa­ti­on geht es vor­lie­gend jedoch nicht.

Vor­lie­gend hat der Stel­len­be­wer­ber mit der Erklä­rung in sei­nem Bewer­bungs­schrei­ben: "Aus gesund­heit­li­chen Grün­den muss­te ich für kur­ze Zeit mei­ne Erwerbs­tä­tig­keit unter­bre­chen und mich auf­grund mei­ner Schwer­be­hin­de­rung beruf­lich neu ori­en­tie­ren", unzwei­deu­tig dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Schwer­be­hin­de­rung auch zum Zeit­punkt der Bewer­bung bestand. Das Schrei­ben konn­te sinn­vol­ler­wei­se nicht dahin aus­ge­legt wer­den, dass der Stel­len­be­wer­ber im Hin­blick auf das Vor­lie­gen einer Schwer­be­hin­de­rung einen nicht mehr aktu­el­len Hin­weis habe geben wol­len. Ins­be­son­de­re die For­mu­lie­rung in der Erklä­rung des Stel­len­be­wer­bers – auf­grund "mei­ner" Schwer­be­hin­de­rung – legt die Annah­me nahe, der Stel­len­be­wer­ber habe auf eine aktu­el­le Schwer­be­hin­de­rung hin­wei­sen wol­len.

Dass die Arbeit­ge­be­rin nach eige­nen Anga­ben "nicht erkannt hat", dass sie auf­grund der Mit­tei­lung des Stel­len­be­wer­bers nach § 82 Satz 2 SGB IX ver­pflich­tet war, die­sen zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, führt zu kei­ner ande­ren Bewer­tung. Von Bedeu­tung ist nicht, was sie tat­säch­lich erkannt hat, son­dern was sie erken­nen muss­te.

Der Stel­len­be­wer­ber hat vor­lie­gend auch wegen sei­ner Behin­de­rung eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfah­ren:

Vor dem Hin­ter­grund, dass der Stel­len­be­wer­ber die Arbeit­ge­be­rin in sei­nem Bewer­bungs­schrei­ben dar­auf hin­ge­wie­sen hat­te, dass er zum Zeit­punkt der Bewer­bung schwer­be­hin­dert war, ist der Ver­stoß der Arbeit­ge­be­rin gegen ihre aus § 82 Satz 2 SGB IX fol­gen­de Ver­pflich­tung, den schwer­be­hin­der­ten Stel­len­be­wer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, geeig­net, die Ver­mu­tung einer unmit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen der Behin­de­rung zu begrün­den. Mit ihrem Ein­wand, sie habe eine mit einem GdB von 30 behin­der­te Bewer­be­rin ein­ge­stellt, hat die Arbeit­ge­be­rin die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG nicht wider­legt. Ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund, dass es für die Fra­ge, ob ein Bewer­ber dis­kri­mi­nie­rungs­frei vor­ab aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen wur­de, kommt es nicht dar­auf an, ob und ggf. zu wel­cher Ein­stel­lung es spä­ter im Zuge des Aus­wahl­ver­fah­rens tat­säch­lich gekom­men ist.

Dem Stel­len­be­wer­ber steht mit­hin nach § 15 Abs. 2 AGG eine Ent­schä­di­gung zu. Die Bestim­mung der Höhe der Ent­schä­di­gung 34 ist grund­sätz­lich Sache der Tat­sa­chen­ge­rich­te 35. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat hier in Über­ein­stim­mung mit dem Arbeits­ge­richt eine Ent­schä­di­gung iHv.03.955, 96 Euro als ange­mes­sen erach­tet.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 22. Okto­ber 2015 – 8 AZR 384/​14

  1. vgl. ua. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 188/​11, Rn. 18 mwN, BAGE 142, 143[]
  2. ua. EuGH 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I‑2195[]
  3. BT-Drs. 16/​1780 S. 38; vgl. auch BAG 18.09.2014 – 8 AZR 759/​13, Rn. 26 mwN; 16.09.2008 – 9 AZR 791/​07, Rn. 33 mwN, BAGE 127, 367[]
  4. vgl. auch BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 29[]
  5. vgl. etwa BAG 23.01.2014 – 8 AZR 118/​13, Rn. 18; 14.11.2013 – 8 AZR 997/​12, Rn. 29; 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn.20 ff.; 21.02.2013 – 8 AZR 180/​12, Rn. 28, BAGE 144, 275; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 35; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 26; 7.04.2011 – 8 AZR 679/​09, Rn. 37; aus­drück­lich offen gelas­sen aller­dings von BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 29[]
  6. vgl. etwa BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 34 mwN[]
  7. vgl. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 50; 19.04.2012 – C‑415/​10 – [Meis­ter] Rn. 42, 44 f.; BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 31 mwN[]
  8. vgl. BAG 22.08.2013 – 8 AZR 563/​12, Rn. 36 mwN; 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 29; 28.05.2009 – 8 AZR 536/​08, Rn. 31, BAGE 131, 86[]
  9. vgl. BVerfG 16.11.1993 – 1 BvR 258/​86, zu C I 2 c der Grün­de, BVerfGE 89, 276 zu § 611a Abs. 1 BGB aF für geschlechts­be­zo­ge­ne Benach­tei­li­gun­gen[]
  10. vgl. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 23; 3.04.2007 – 9 AZR 823/​06, Rn. 33, BAGE 122, 54; vgl. auch BT-Drs. 12/​5468 S. 44 zu § 611a BGB aF[]
  11. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 23 mwN[]
  12. zur Bedeu­tung näher BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/​05, Rn. 24 mwN, BAGE 119, 262[]
  13. BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/​05 – aaO[]
  14. vgl. BAG 18.11.2008 – 9 AZR 643/​07, Rn. 48[]
  15. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 48; 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 22, BAGE 131, 232; 12.09.2006 – 9 AZR 807/​05, Rn. 24 mwN, BAGE 119, 262[]
  16. vgl. BAG 22.08.2013 – 8 AZR 563/​12, Rn. 51; 18.11.2008 – 9 AZR 643/​07, Rn. 24; 16.09.2008 – 9 AZR 791/​07, Rn. 44, BAGE 127, 367[]
  17. vgl. BAG 18.11.2008 – 9 AZR 643/​07, Rn. 24; 16.09.2008 – 9 AZR 791/​07, Rn. 28, BAGE 127, 367[]
  18. BAG 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 38; 16.09.2008 – 9 AZR 791/​07, Rn. 35, BAGE 127, 367[]
  19. etwa BAG 18.09.2014 – 8 AZR 759/​13, Rn. 35; 22.08.2013 – 8 AZR 563/​12, Rn. 4 iVm. Rn. 35 ff.; 16.09.2008 – 9 AZR 791/​07, Rn. 28 ff., 39, BAGE 127, 367[]
  20. etwa BAG 18.09.2014 – 8 AZR 759/​13, Rn. 36; 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 30[]
  21. Klar­stel­lung von BAG 18.09.2014 – 8 AZR 759/​13, Rn. 35; 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12 – aaO[]
  22. vgl. etwa BAG 18.11.2008 – 9 AZR 643/​07, Rn. 39 zu einer vor Beginn des Aus­wahl­ge­sprächs dem Arbeit­ge­ber zuge­sand­ten Zusi­che­rung der Bun­des­agen­tur für Arbeit mit dem Betreff "Gleich­stel­lung gem. § 2 Abs. 3 Sozi­al­ge­setz­buch IX …"[]
  23. BAG 18.09.2014 – 8 AZR 759/​13, Rn. 32 f.[]
  24. BAG 18.09.2014 – 8 AZR 759/​13, Rn. 37[]
  25. vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 33, BAGE 142, 158; 15.03.2012 – 8 AZR 37/​11, Rn. 65, BAGE 141, 48[]
  26. ua. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10.07.2008 – C‑54/​07 – [Feryn] Rn. 32, Slg. 2008, I‑5187; BAG 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 27[]
  27. vgl. etwa BAG 18.09.2014 – 8 AZR 753/​13, Rn. 33[]
  28. vgl. etwa BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 45[]
  29. vgl. BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 32 ff. mwN[]
  30. vgl. BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 45 mwN[]
  31. ins­be­son­de­re BAG 18.09.2014 – 8 AZR 759/​13, Rn. 33, 35; 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 30[]
  32. vgl. dazu BAG 20.05.2010 – 8 AZR 287/​08 (A), Rn. 28[]
  33. vgl. dazu BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 53; 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13, Rn. 42, BAGE 148, 158; 19.12 2013 – 6 AZR 190/​12, Rn. 53, BAGE 147, 60[]
  34. vgl. hier­zu näher BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13, Rn. 44, BAGE 148, 158[]
  35. vgl. etwa BAG 24.01.2013 – 8 AZR 188/​12, Rn. 49[]