Öffent­li­cher Dienst – und der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt. Öffent­li­che Ämter im Sin­ne die­ser Vor­schrift sind nicht nur Beam­ten­stel­len, son­dern auch – wie im Streit­fall – sol­che Stel­len, die ein Arbeit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes mit Arbeit­neh­mern zu beset­zen beab­sich­tigt [1].

Öffent­li­cher Dienst – und der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch

Der unbe­schränkt und vor­be­halt­los gewähr­leis­te­te Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se dient zum einen dem öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Beset­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes. Zum ande­ren trägt die Ver­fas­sungs­norm dem berech­tig­ten Inter­es­se der Bediens­te­ten an einem ange­mes­se­nen beruf­li­chen Fort­kom­men dadurch Rech­nung, dass sie grund­rechts­glei­che Rech­te auf ermes­sens- und beur­tei­lungs­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl begrün­det. Arbeit­neh­mern im öffent­li­chen Dienst steht des­halb bei der Beset­zung von Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes ein ver­fas­sungs­recht­li­cher Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch zu. Dar­aus folgt ange­sichts der Kri­te­ri­en Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung in Art. 33 Abs. 2 GG ein sub­jek­ti­ves Recht jedes Bewer­bers auf chan­cen­glei­che Teil­nah­me am Bewer­bungs­ver­fah­ren [2].

Ein über­gan­ge­ner Bewer­ber kann Scha­dens­er­satz wegen der Nicht­be­rück­sich­ti­gung sei­ner Bewer­bung ver­lan­gen, wenn ein Arbeit­ge­ber, der bei sei­ner Aus­wahl­ent­schei­dung an die Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 2 GG gebun­den ist, eine zu beset­zen­de Stel­le zu Unrecht an einen Kon­kur­ren­ten ver­gibt, die bei ord­nungs­ge­mä­ßer Aus­wahl ihm hät­te über­tra­gen wer­den müs­sen, und der Bewer­ber es nicht unter­las­sen hat, den Scha­den durch den Gebrauch eines Rechts­mit­tels abzu­weh­ren. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch folgt – unab­hän­gig vom Amts­haf­tungs­an­spruch (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) – aus § 280 Abs. 1 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG als Schutz­ge­setz [3]. Er rich­tet sich gemäß § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB auf Geld­ersatz [4].

Grund­la­ge für die Beur­tei­lung der Bewer­ber um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ist das in der Aus­schrei­bung mit­ge­teil­te Anfor­de­rungs­pro­fil, sofern es den Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 2 GG hin­rei­chend Rech­nung trägt.

Im Rah­men sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt steht es dem Arbeit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes grund­sätz­lich frei, für zu beset­zen­de Stel­len ein Anfor­de­rungs­pro­fil auf­zu­stel­len, des­sen Erfül­lung Vor­aus­set­zung für die Teil­nah­me am Bewer­bungs­ver­fah­ren ist [5]. Der Arbeit­ge­ber ist des­halb dem Grund­satz nach berech­tigt, die Kri­te­ri­en der Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung in Bezug auf den Auf­ga­ben­be­reich der Stel­le im Vor­feld sei­ner Aus­wahl­ent­schei­dung in einem Anfor­de­rungs­pro­fil zu kon­kre­ti­sie­ren, sofern er das Anfor­de­rungs­pro­fil in Über­ein­stim­mung mit den in Art. 33 Abs. 2 GG bestimm­ten Kri­te­ri­en erstellt. Dabei fällt die Ent­schei­dung dar­über, wel­chen Zuschnitt eine Stel­le haben soll, wel­che Zustän­dig­kei­ten ihr im Ein­zel­nen zuge­wie­sen sind und wel­che Fach­kennt­nis­se zur Erfül­lung der Auf­ga­ben erfor­der­lich sind, in das Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen des Arbeit­ge­bers. Fest­le­gun­gen des Anfor­de­rungs­pro­fils ent­fal­ten – sofern es den ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen des Art. 33 Abs. 2 GG ent­spricht – Bin­dungs­wir­kung für die Fest­le­gung und Gewich­tung der Leis­tungs­merk­ma­le im Aus­wahl­ver­fah­ren. Ori­en­tiert der Arbeit­ge­ber sei­ne Aus­wahl­ent­schei­dung nicht an den in einem sol­chen Anfor­de­rungs­pro­fil genann­ten Vor­aus­set­zun­gen, son­dern legt ihr abwei­chen­de Kri­te­ri­en zugrun­de, ver­letzt er den – ver­fas­sungs­recht­lich ver­bürg­ten [6] – Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des Bewer­bers. Ob der Arbeit­ge­ber sei­ne Aus­wahl­ent­schei­dung an dem Anfor­de­rungs­pro­fil aus­ge­rich­tet hat, ist gericht­lich in vol­lem Umfang über­prüf­bar [7].

An die­sem Maß­stab gemes­sen hält in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall die Begrün­dung im Beru­fungs­ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg [8] einer revi­si­ons­recht­li­chen Prü­fung nicht stand:

Das von der Arbeit­ge­be­rin fest­ge­leg­te Anfor­de­rungs­pro­fil und die in ihm genann­ten Kri­te­ri­en, die ein Bewer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu erfül­len hat, sind recht­lich nicht zu bean­stan­den. Davon gehen bei­de Par­tei­en über­ein­stim­mend aus. Die Revi­si­on erhebt dies­be­züg­lich kei­ne Ein­wän­de.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bei der Prü­fung, ob das Aus­wahler­mes­sen der Arbeit­ge­be­rin zuguns­ten des Stel­len­be­wer­bers redu­ziert war, einer­seits rechts­feh­ler­haft auf Kri­te­ri­en zurück­ge­grif­fen, die nicht zum Anfor­de­rungs­pro­fil der Stel­le gehö­ren, und ande­rer­seits Kri­te­ri­en nicht her­an­ge­zo­gen, obwohl die­se im Anfor­de­rungs­pro­fil genannt sind. Die Kri­te­ri­en „all­ge­mei­nes Auf­tre­ten“, „all­ge­mei­ne Berufs­er­fah­rung“, „ver­schie­de­ne Auf­ga­ben in Jobs“, „Mobi­li­tät“, „Grund­mo­ti­va­ti­on“, „Team­fä­hig­keit“, „Ver­füg­bar­keit“ und „Lern­be­reit­schaft“ sind nicht Bestand­teil des Anfor­de­rungs­pro­fils, das die Arbeit­ge­be­rin ihrer Stel­len­aus­schrei­bung zugrun­de leg­te. Nicht berück­sich­tigt hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die im Anfor­de­rungs­pro­fil genann­ten Kri­te­ri­en „selbst­stän­di­ges und zuver­läs­si­ges Arbei­ten mit Inno­va­ti­ons­be­reit­schaft“, „hohes Maß an Ver­ant­wor­tung, Fle­xi­bi­li­tät, Stress­be­wäl­ti­gung, Leis­tungs­be­reit­schaft“, „fun­dier­te Kennt­nis­se im Bereich der EDV“ und „hohe Ein­satz­be­reit­schaft auch außer­halb der nor­ma­len Arbeits­zei­ten“.

Zudem rügt der Stel­len­be­wer­ber zu Recht, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe die von ihm her­an­ge­zo­ge­nen Kri­te­ri­en gleich gewich­tet, obwohl das ver­fas­sungs­recht­li­che Gebot der Bes­ten­aus­le­se einer sol­chen Vor­ge­hens­wei­se ent­ge­gen­ste­he. Unter Rück­griff auf die von der Arbeit­ge­be­rin ent­wi­ckel­te Aus­wahl­ma­trix hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Aus­prä­gung jedes Kri­te­ri­ums unter­schieds­los mit null bis zu drei Punk­ten bewer­tet. Die grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen des Art. 33 Abs. 2 GG ver­lan­gen aber eine dem Leis­tungs­prin­zip ent­spre­chen­de Gewich­tung der Aus­wahl­kri­te­ri­en. Nur so kann der Zweck des Aus­wahl­ver­fah­rens gewähr­leis­tet wer­den, den best­ge­eig­ne­ten Bewer­ber für die zu beset­zen­de Stel­le zu ermit­teln. Stützt der Arbeit­ge­ber sei­ne Aus­wahl­ent­schei­dung – wie im Regel­fall – auf meh­re­re Kri­te­ri­en, hat er die­se ent­spre­chend ihrer Bedeu­tung für die Bes­ten­aus­le­se nach Art. 33 Abs. 2 GG dif­fe­ren­ziert zu gewich­ten. So ist von der Arbeit­ge­be­rin im Anfor­de­rungs­pro­fil genann­te „fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on“ von grö­ße­rer Bedeu­tung als die „ört­li­che Erreich­bar­keit“. Woll­te man bei­de Kri­te­ri­en gleich gewich­ten, erhiel­te ein Bewer­ber, der nicht über die im Anfor­de­rungs­pro­fil gefor­der­te Qua­li­fi­ka­ti­on ver­fügt (0 Punk­te), aber in unmit­tel­ba­rer Nähe sei­nes Dienstor­tes wohnt (3 Punk­te), genau­so vie­le Punk­te gut­ge­schrie­ben wie ein Bewer­ber, der über die für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le erfor­der­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on ver­fügt (3 Punk­te), aber sei­nen Wohn­sitz in erheb­li­cher Ent­fer­nung vom Dienst­ort hat (0 Punk­te). Ein sol­ches Ergeb­nis ist mit dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Ziel der Bes­ten­aus­le­se nicht zu ver­ein­ba­ren und liegt jen­seits der Gren­zen des dem Arbeit­ge­ber bei der Gewich­tung der Merk­ma­le zuste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raums [9].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 28. Janu­ar 2020 – 9 AZR 91/​19

  1. vgl. BAG 17.10.2017 – 9 AZR 192/​17, Rn.20, BAGE 160, 280[]
  2. BAG 12.12 2017 – 9 AZR 152/​17, Rn. 33, BAGE 161, 157[]
  3. BAG 12.12 2017 – 9 AZR 152/​17, Rn. 22, BAGE 161, 157[]
  4. vgl. BAG 28.05.2002 – 9 AZR 751/​00, zu A II 3 d der Grün­de, BAGE 101, 153[]
  5. vgl. BAG 10.02.2015 – 9 AZR 554/​13, Rn. 14[]
  6. vgl. BAG 12.12 2017 – 9 AZR 152/​17, Rn. 30, BAGE 161, 157[]
  7. vgl. BVerwG 19.07.2018 – 1 WB 3/​18, Rn. 31[]
  8. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 24.05.2018 – 18 Sa 410/​17[]
  9. vgl. hier­zu BAG 21.01.2003 – 9 AZR 307/​02 – unter A II 2 a aa der Grün­de Rn. 32, BAGE 104, 264[]