Öff­fent­li­cher Dienst: Bezahl­te Frei­stel­lung zur Pfle­ge erkrank­ter Kin­der

§ 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Dop­pel­buchst. bb TVöD begrenzt den Anspruch nicht gesetz­lich kran­ken­ver­si­cher­ter Beschäf­tig­ter auf bezahl­te Frei­stel­lung bei schwe­rer Erkran­kung meh­re­rer Kin­der unter zwölf Jah­ren im sel­ben Kalen­der­jahr nicht auf höchs­tens vier Arbeits­ta­ge. Es gilt nur die Gesamt­be­las­tungs­ober­gren­ze von fünf Arbeits­ta­gen im Kalen­der­jahr gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD.

Öff­fent­li­cher Dienst: Bezahl­te Frei­stel­lung zur Pfle­ge erkrank­ter Kin­der

Ein im Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags für den öffent­li­chen Dienst (TVöD) nicht gesetz­lich kran­ken­ver­si­cher­ter Beschäf­tig­ter hat nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Dop­pel­buchst. bb iVm. Satz 2 TVöD Anspruch, bis zu vier Arbeits­ta­ge unter Fort­zah­lung des Ent­gelts von der Arbeit frei­ge­stellt zu wer­den, wenn ein Kind unter zwölf Jah­ren schwer erkrankt, eine ande­re Per­son zur Pfle­ge oder Betreu­ung nicht sofort zur Ver­fü­gung steht und die Not­wen­dig­keit der Anwe­sen­heit des Beschäf­tig­ten zur vor­läu­fi­gen Pfle­ge ärzt­lich beschei­nigt wird. Erkrankt ein ande­res Kind des Beschäf­tig­ten schwer und sind die übri­gen tarif­li­chen Vor­aus­set­zun­gen erfüllt, steht dem Beschäf­tig­ten eine wei­te­re bezahl­te Frei­stel­lung von der Arbeit zu, wenn die in § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD fest­ge­setz­te Frei­stel­lungs­ober­gren­ze von ins­ge­samt fünf Arbeits­ta­gen im Kalen­der­jahr nicht über­schrit­ten wird.

Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Dop­pel­buchst. bb iVm. Satz 2 TVöD hat ein Beschäf­tig­ter Anspruch, bis zu vier Arbeits­ta­ge im Kalen­der­jahr unter Fort­zah­lung des Ent­gelts von der Arbeit frei­ge­stellt zu wer­den, wenn ein Kind unter zwölf Jah­ren schwer erkrankt, auf­grund der Erkran­kung kein Anspruch auf Kran­ken­geld nach § 45 SGB V besteht, eine ande­re Per­son zur Pfle­ge und Betreu­ung nicht sofort zur Ver­fü­gung steht und die Not­wen­dig­keit der Anwe­sen­heit des Beschäf­tig­ten zur vor­läu­fi­gen Pfle­ge ärzt­lich beschei­nigt wird.

In der Kom­men­tar­li­te­ra­tur wird die Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts über­wie­gend geteilt [1]. Danach wird ange­nom­men, dass im Kalen­der­jahr ins­ge­samt immer nur die in den jewei­li­gen Dop­pel­buch­sta­ben genann­te Anzahl an Frei­stel­lungs­ta­gen zur Ver­fü­gung steht, gleich­gül­tig wie vie­le Frei­stel­lungs­an­läs­se nach dem jewei­li­gen Dop­pel­buch­sta­ben bestehen. Es stel­le je nach Fami­li­en- und Haus­halts­um­fang die deut­lich risi­ko­rei­che­re Vari­an­te dar anzu­neh­men, dass auch bei mehr­ma­li­gem Vor­lie­gen ein und des­sel­ben Frei­stel­lungs­tat­be­stands die in den ein­zel­nen Dop­pel­buch­sta­ben auf­ge­führ­te Ober­gren­ze nicht gel­ten sol­le [2].

Die Decke­lung in § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD auf fünf Frei­stel­lungs­ta­ge im Kalen­der­jahr wird über­wie­gend nur auf die Fäl­le bezo­gen, in denen Frei­stel­lungs­tat­be­stän­de nach unter­schied­li­chen Dop­pel­buch­sta­ben vor­lie­gen. Nur dann sei eine Addi­ti­on der in den ein­zel­nen Dop­pel­buch­sta­ben auf­ge­führ­ten Frei­stel­lungs­ta­ge bis zur Gren­ze des § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD mög­lich [3].

Ledig­lich ver­ein­zelt wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass im Fal­le der schwe­ren Erkran­kung meh­re­rer Kin­der unter zwölf Jah­ren in einem Kalen­der­jahr – bei Vor­lie­gen der sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen – ein Anspruch auf ins­ge­samt fünf Frei­stel­lungs­ta­ge bestehe [4].

§ 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Dop­pel­buchst. bb TVöD stellt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kei­ne Belas­tungs­ober­gren­ze bei schwe­rer Erkran­kung meh­re­rer Kin­der dar. Dies folgt aus der Begren­zung auf fünf Arbeits­ta­ge im Kalen­der­jahr nach § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD.

Nach dem Tarif­wort­laut ist es aller­dings nicht ein­deu­tig, dass die in Dop­pel­buch­sta­be bb genann­te Ober­gren­ze von vier Arbeits­ta­gen im Kalen­der­jahr auch bei mehr­ma­li­gem Vor­lie­gen des Frei­stel­lungs­tat­be­stands ins­ge­samt gel­ten soll und § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD nur bei Hin­zu­tre­ten eines ande­ren Frei­stel­lungs­tat­be­stands Anwen­dung fin­det. Ein­deu­tig wäre der Wort­laut nur dann, wenn die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­schla­ge­ne For­mu­lie­rung gewählt wor­den wäre („bis zu vier Arbeits­ta­ge im Kalen­der­jahr je Kind“).

Sinn und Zweck der Tarif­norm sowie die sys­te­ma­ti­sche Aus­le­gung spre­chen jedoch für eine wei­te­re bezahl­te Frei­stel­lung bis zur Gren­ze des § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD im Fal­le der Erkran­kung meh­re­rer unter Dop­pel­buch­sta­be bb fal­len­der Kin­der.

§ 29 TVöD benennt in sei­nem Absatz 1 ver­schie­de­ne Anläs­se, die als Fäl­le nach § 616 BGB gel­ten, in denen Beschäf­tig­te unter Fort­zah­lung des Ent­gelts in dem ange­ge­be­nen Aus­maß von der Arbeit frei­ge­stellt wer­den. Zu die­sen Fäl­len zählt nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Dop­pel­buchst. bb TVöD die schwe­re Erkran­kung eines Kin­des, das das zwölf­te Lebens­jahr noch nicht voll­endet hat. Der Anspruch besteht nur für nicht gesetz­lich Ver­si­cher­te. § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Dop­pel­buchst. bb TVöD ver­folgt danach, eben­so wie die inhalts­glei­che Vor­gän­ger­re­ge­lung in § 52 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Dop­pel­buchst. bb BAT, als nach­ran­gi­ge Rege­lung den Zweck, einen Anspruch auf bezahl­te Arbeits­be­frei­ung in den Fäl­len zu gewäh­ren, in denen der Arbeit­neh­mer nicht finan­zi­ell durch die Vor­schrif­ten des SGB V abge­si­chert ist, etwa weil er pri­vat ver­si­chert ist [5]. Inso­weit will die Norm eine Lücke schlie­ßen. Dies wird nicht zuletzt dar­an deut­lich, dass die sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen des § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Dop­pel­buchst. bb TVöD den in § 45 Abs. 1 SGB V genann­ten Vor­aus­set­zun­gen wei­test­ge­hend ent­spre­chen (Zwölf­jah­res­gren­ze, Erfor­der­nis einer ärzt­li­chen Beschei­ni­gung, Feh­len einer ander­wei­ti­gen Betreu­ungs­per­son).

§ 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Dop­pel­buchst. bb TVöD ist gemäß die­ser Ergän­zungs­funk­ti­on im Kon­text des § 45 SGB V aus­zu­le­gen. § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB V ist im Bereich der gesetz­lich Ver­si­cher­ten für die hier zu ent­schei­den­de Fra­ge aber ein­deu­tig. Danach besteht ein Anspruch auf Kran­ken­geld „in jedem Kalen­der­jahr für jedes Kind längs­tens für 10 Arbeits­ta­ge“, wobei der Anspruch nach § 45 Abs. 2 Satz 2 SGB V grund­sätz­lich auf 25 Arbeits­ta­ge je Kalen­der­jahr begrenzt ist. Ange­sichts der beschrie­be­nen Funk­ti­on der tarif­li­chen Rege­lung erscheint eine ent­spre­chen­de Aus­le­gung von § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Dop­pel­buchst. bb TVöD ange­zeigt.

Die gegen­tei­li­ge Ansicht gelangt zu wer­tungs­wi­der­sprüch­li­chen Ergeb­nis­sen.

Wird ein Beschäf­tig­ter an vier Arbeits­ta­gen wegen der Erkran­kung sei­nes elf Jah­re alten Kin­des bezahlt von der Arbeit frei­ge­stellt, wür­de sie einen zusätz­li­chen bezahl­ten Frei­stel­lungs­tag ver­nei­nen, wenn zum Bei­spiel ein wei­te­res neun Jah­re altes Kind spä­ter im Kalen­der­jahr schwer erkrankt. Ande­rer­seits wür­de sie – bei Vor­lie­gen der sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen – einen zusätz­li­chen bezahl­ten Frei­stel­lungs­tag zubil­li­gen, wenn das zwei­te Kind das zwölf­te Lebens­jahr voll­endet hät­te. Denn das zuletzt genann­te Kind wäre nun ein Ange­hö­ri­ger im Sin­ne von § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Dop­pel­buchst. aa TVöD. Die spe­zi­el­le­re Vor­schrift des § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Dop­pel­buchst. bb TVöD wäre auf­grund des Alters des Kin­des nicht mehr ein­schlä­gig [6]. Ein sol­ches Ergeb­nis wäre jedoch nicht mit der in der Vor­schrift zum Aus­druck kom­men­den Wer­tung ver­ein­bar und damit gera­de in Bezug auf die Bin­nen­sys­te­ma­tik von § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e TVöD wider­sprüch­lich. Die wesent­lich umfang­rei­che­re Frei­stel­lungs­mög­lich­keit nach Dop­pel­buch­sta­be bb (bis zu vier Arbeits­ta­ge) im Ver­gleich zu den unter Dop­pel­buch­sta­be aa zu sub­su­mie­ren­den Fäl­len (ein Arbeits­tag) zeigt deut­lich, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en bei Kin­dern unter zwölf Jah­ren einen erhöh­ten Betreu­ungs­be­darf und damit eine gestei­ger­te Schutz­wür­dig­keit im Ver­gleich zu ande­ren Ange­hö­ri­gen – etwa älte­ren Kin­dern – erkannt haben. Damit wären die kon­trä­ren Ergeb­nis­se in den bei­den Bei­spielsfäl­len aber nicht zu ver­ein­ba­ren.

Letzt­lich ist die hier ver­tre­te­ne Ansicht auch nicht die „deut­lich risi­ko­rei­che­re Vari­an­te“, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt in Über­ein­stim­mung mit einem Teil der Lite­ra­tur meint [7]. Zunächst ein­mal dürf­te es eine Fra­ge des Stand­punkts sein, ob das Risi­ko, zah­len zu müs­sen, erhöht oder das Risi­ko, bezahlt zu wer­den, ver­rin­gert wird. Zudem kann selbst nach dem Stand­punkt des Arbeit­ge­bers bei einer Erhö­hung der Ober­gren­ze von vier auf fünf Arbeits­ta­ge gemäß der Gesamt­be­las­tungs­ober­gren­ze in § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD von einer deut­li­chen Risi­ko­ver­grö­ße­rung kei­ne Rede sein.

Eine sol­che Risi­ko­er­hö­hung könn­te allen­falls dann ange­nom­men wer­den, wenn neben der Aner­ken­nung eines Anspruchs auf bis zu vier Tage bezahl­te Frei­stel­lung für jedes Kind auch die Gesamt­be­las­tungs­ober­gren­ze aus­ge­schlos­sen wür­de, wie dies durch das Rund­schrei­ben des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums des Innern vom 25.08.2008 [8] für den Bereich des Bun­des gesche­hen ist („Fer­ner bin ich damit ein­ver­stan­den, dass § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD [Begren­zung der Arbeits­be­frei­ung auf ins­ge­samt fünf Arbeits­ta­ge im Kalen­der­jahr] kei­ne Anwen­dung fin­det.“). Hier­bei han­delt es sich in der Tat um eine Abwei­chung vom Tarif­ver­trag und damit um eine über­ta­rif­li­che Rege­lung.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 5. August 2014 – 9 AZR 878/​12

  1. Breier/​Dassau/​Kiefer/​Lang/​Langenbrinck TVöD Stand Juli 2014 § 29 Rn. 46; Clemens/​Scheuring/​Steingen/​Wiese TVöD Stand Juni 2014 § 29 Rn. 79 Bei­spiels­fall 4; Sponer/​Steinherr TVöD Stand Juli 2014 § 29 Rn. 51 Bei­spiels­fall 2b; Bremecker/​Hock TVöD Lexi­kon Ver­wal­tung Bd. 1 Stich­wort: Arbeits­be­frei­ung bei Fort­zah­lung des Ent­gelts S. 8 Bei­spiels­fall 1[]
  2. vgl. Breier/​Dassau/​Kiefer/​Lang/​Langenbrinck aaO[]
  3. Breier/​Dassau/​Kiefer/​Lang/​Langenbrinck Rn. 45 Bei­spiels­fall 3; Sponer/​Steinherr Rn. 51 Bei­spiels­fall 4b; Bremecker/​Hock S. 9 Bei­spiels­fall 3[]
  4. Mül­ler in Bepler/​Böhle/​Meerkamp/​Stöhr TVöD Bd. I Stand Janu­ar 2014 § 29 Rn. 16[]
  5. so zu § 52 BAT: Schmidt­ke in Ramd­ohr Das Tarif­recht der Ange­stell­ten im öffent­li­chen Dienst Stand Janu­ar 2007 Rn. 22[]
  6. Sponer/​Steinherr § 29 Rn. 50; Nol­lert-Bor­a­sio in Bur­ger TVöD/​TV‑L 2. Aufl. § 29 Rn. 11; Jan­sen UBWV 2012, 267, 269[]
  7. Breier/​Dassau/​Kiefer/​Lang/​Langenbrinck § 29 Rn. 46[]
  8. BMI, Schrei­ben vom 25.08.2008 – D 5 – 220 210 – 2/​29[]