Ordent­li­che Kün­di­gung bei kirch­li­chen Arbeits­ver­hält­nis­sen – und die Ungleich­be­hand­lung wegen der Reli­gi­on

§ 9 Abs. 2 AGG ist auf­grund von uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben dahin aus­zu­le­gen, dass eine der Kir­che zuge­ord­ne­te Ein­rich­tung nicht das Recht hat, bei einem Ver­lan­gen an das loya­le und auf­rich­ti­ge Ver­hal­ten im Sin­ne ihres jewei­li­gen Selbst­ver­ständ­nis­ses Beschäf­tig­te in lei­ten­der Stel­lung je nach deren Kon­fes­si­on oder Kon­fes­si­ons­lo­sig­keit unter­schied­lich zu behan­deln, wenn nicht die Reli­gi­on oder die Welt­an­schau­ung im Hin­blick auf die Art der betref­fen­den beruf­li­chen Tätig­kei­ten oder die Umstän­de ihrer Aus­übung eine beruf­li­che Anfor­de­rung ist, die ange­sichts des Ethos der in Rede ste­hen­den Ein­rich­tung wesent­lich, recht­mä­ßig und gerecht­fer­tigt ist und dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ent­spricht.

Ordent­li­che Kün­di­gung bei kirch­li­chen Arbeits­ver­hält­nis­sen – und die Ungleich­be­hand­lung wegen der Reli­gi­on

Dies ent­schied jetzt das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Fal­le eines Chef­arz­tes an einem katho­li­schen Kran­ken­haus:

Die Par­tei­en schlos­sen den Dienst­ver­trag unter Zugrun­de­le­gung der vom Erz­bi­schof von Köln erlas­se­nen Grund­ord­nung des kirch­li­chen Diens­tes im Rah­men kirch­li­cher Arbeits­ver­hält­nis­se vom 22.09.1993 1 (GrO 1993) und der Grund­ord­nung für katho­li­sche Kran­ken­häu­ser in Nord­rhein-West­fa­len vom 05.11.1996 2 (GrOK-NRW). Nach Art. 3 Abs. 2 GrO 1993 konn­ten kirch­li­che Dienst­ge­ber pas­to­ra­le, kate­che­ti­sche sowie in der Regel erzie­he­ri­sche und lei­ten­de Auf­ga­ben nur einer Per­son über­tra­gen, die der katho­li­schen Kir­che ange­hört. Zu den in die­sem Sin­ne lei­tend täti­gen Mit­ar­bei­tern gehör­ten Abtei­lungs­ärz­te (Abschnitt A.05. Satz 2 GrOK-NRW). Art. 4 Abs. 1 GrO 1993 for­der­te von den katho­li­schen Mit­ar­bei­tern, dass sie die Grund­sät­ze der katho­li­schen Glau­bens- und Sit­ten­leh­re aner­ken­nen und beach­ten. Nach Art. 5 Abs. 2 GrO 1993 han­del­te es sich beim Abschluss einer nach dem Glau­bens­ver­ständ­nis und der Rechts­ord­nung der Kir­che ungül­ti­gen Ehe um einen schwer­wie­gen­den Loya­li­täts­ver­stoß, der eine Kün­di­gung recht­fer­ti­gen konn­te. Die Wei­ter­be­schäf­ti­gung war grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen, wenn der Loya­li­täts­ver­stoß von einem lei­ten­den Mit­ar­bei­ter began­gen wur­de (Art. 5 Abs. 3 GrO 1993). In § 10 Abs. 4 Nr. 2 des Dienst­ver­trags der Par­tei­en ist das Leben in kirch­lich ungül­ti­ger Ehe oder ehe­ähn­li­cher Gemein­schaft als wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung genannt.

Eine ungül­ti­ge Ehe schließt nach katho­li­schem Rechts­ver­ständ­nis (vgl. Canon [Can.] 1085 § 1 Codex Iuris Cano­ni­ci [CIC]), wer durch das Band einer frü­he­ren Ehe gebun­den ist. Eine neue Ehe­schlie­ßung ist auch dann nicht erlaubt, wenn eine frü­he­re Ehe nich­tig oder auf­ge­löst wor­den ist, die Nich­tig­keit bzw. die Auf­lö­sung der frü­he­ren Ehe aber noch nicht recht­mä­ßig und sicher fest­steht (Can. 1085 § 2 CIC).

Der Chef­arzt war mit sei­ner ers­ten Ehe­frau nach katho­li­schem Ritus ver­hei­ra­tet. Die­se trenn­te sich von ihm im August 2005. Die Ehe wur­de im März 2008 geschie­den. Aus ihr waren zwei Töch­ter her­vor­ge­gan­gen. Mit sei­ner spä­te­ren zwei­ten Ehe­frau leb­te der Chef­arzt von 2006 bis 2008 unver­hei­ra­tet zusam­men. Im August 2008 hei­ra­te­te er ein zwei­tes Mal stan­des­amt­lich, ohne dass sei­ne ers­te Ehe kir­chen­recht­lich für nich­tig erklärt wor­den war. Die Arbeit­ge­be­rin erfuhr von der erneu­ten Ehe­schlie­ßung spä­tes­tens im Novem­ber 2008. Nach Anhö­rung der bei ihr bestehen­den Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung kün­dig­te die Arbeit­ge­be­rin das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en mit Schrei­ben vom 30.03.2009 frist­ge­recht zum 30.09.2009.

Das Arbeits­ge­richt hat der vom Chef­arzt erho­be­nen Kün­di­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Beru­fung der Arbeit­ge­be­rin zurück­ge­wie­sen. Mit ihrer Revi­si­on ver­folgt die Arbeit­ge­be­rin ihren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter. Das ihr Rechts­mit­tel zurück­wei­sen­de Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 08.09.2011 3 hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit Beschluss vom 22.10.2014 4 auf­ge­ho­ben und die Sache an das Bun­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat mit Beschluss vom 28.07.2016 5 den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 AEUV um die Beant­wor­tung von Fra­gen zur Aus­le­gung von Uni­ons­recht und vor­ran­gig von Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ersucht. Hier­über hat der Uni­ons­ge­richts­hof mit Urteil vom 11.09.2018 6 ent­schie­den. Nun­mehr setz­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt die­se Vor­ab­ent­schei­dung um:

Die Revi­si­on ist unbe­grün­det. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Ergeb­nis zutref­fend erkannt, dass die Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin vom 30.03.2009 sozi­al unge­recht­fer­tigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG ist.

Der Ers­te Abschnitt des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes fand nach § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG im Kün­di­gungs­zeit­punkt auf das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en Anwen­dung.

Die Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin ist weder durch Grün­de im Ver­hal­ten noch in der Per­son des Chef­arz­tes iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Es fehlt an einem kün­di­gungs­re­le­van­ten Ver­stoß des Chef­arz­tes gegen eine ver­trag­li­che Loya­li­täts­pflicht. Die Loya­li­täts­er­war­tung, den hei­li­gen und unauf­lös­li­chen Cha­rak­ter der kirch­li­chen Ehe­schlie­ßung zu ach­ten, stellt auch kei­ne berech­tig­te Anfor­de­rung der Arbeit­ge­be­rin an die per­sön­li­che Eig­nung des Chef­arz­tes dar. Die Ver­ein­ba­rung im Dienst­ver­trag der Par­tei­en, mit der Art. 4 Abs. 1 sowie Art. 5 Abs. 2 und Abs. 3 GrO 1993 in Bezug genom­men wur­den, war jeden­falls im Zeit­punkt der streit­be­fan­ge­nen Kün­di­gung gem. § 7 Abs. 2 AGG unwirk­sam, soweit danach – iVm. Abschnitt A.05. Satz 2 GrOK-NRW – bei Abtei­lungs­ärz­ten der Abschluss einer nach dem Glau­bens­ver­ständ­nis und der Rechts­ord­nung der katho­li­schen Kir­che ungül­ti­gen Ehe einen Loya­li­täts­ver­stoß dar­stellt, der grund­sätz­lich eine Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses recht­fer­tigt. Eben­so gem. § 7 Abs. 2 AGG unwirk­sam ist § 10 Abs. 4 Nr. 2 des Dienst­ver­trags, soweit danach das Leben in kirch­lich ungül­ti­ger Ehe einen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung dar­stellt. Es han­delt sich um Beschäf­ti­gungs- und Ent­las­sungs­be­din­gun­gen iSd. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG, die den Chef­arzt gem. § 7 Abs. 1 iVm. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG unmit­tel­bar wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­li­gen, ohne dass dies nach § 9 Abs. 2 AGG gerecht­fer­tigt ist. Nichts ande­res wür­de gel­ten, soweit die Arbeit­ge­be­rin die­se Loya­li­täts­er­war­tun­gen nicht aus dem schrift­li­chen Dienst­ver­trag der Par­tei­en, son­dern aus unge­schrie­be­nen neben­ver­trag­li­chen Pflich­ten (§ 241 Abs. 2 BGB) her­lei­ten woll­te.

Gemäß § 7 Abs. 1 AGG dür­fen Beschäf­tig­te nicht wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wer­den. Bestim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot ver­sto­ßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirk­sam. Sie sind auch dann an die­ser Bestim­mung zu mes­sen, wenn sie zwar – wie hier – vor Inkraft­tre­ten des AGG am 18.08.2006 abge­schlos­sen wur­den, aber noch danach eine benach­tei­li­gen­de Wir­kung ent­fal­ten 7. § 33 AGG ent­hält inso­weit kei­ne ent­ge­gen­ste­hen­de Über­gangs­re­ge­lung. Die benach­tei­li­gen­de Wir­kung der Beschäf­ti­gungs­be­din­gung, das Ein­ge­hen einer nach dem Glau­bens­ver­ständ­nis und der Rechts­ord­nung der katho­li­schen Kir­che ungül­ti­gen Ehe stel­le einen Loya­li­täts­ver­stoß dar, dau­er­te über den Zeit­punkt des Inkraft­tre­tens des AGG an. Sie soll­te fort­dau­ernd eine ent­spre­chen­de arbeits­ver­trag­li­che Pflicht des Chef­arz­tes begrün­den, gegen die er durch die erneu­te Ehe­schlie­ßung im August 2008 ver­stieß. Die benach­tei­li­gen­de Wir­kung der Ent­las­sungs­be­din­gun­gen, wonach ein ent­spre­chen­der Loya­li­täts­ver­stoß die Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses recht­fer­ti­gen konn­te, trat mit der dar­auf gestütz­ten Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin vom 30.03.2009 ein.

Der Chef­arzt wur­de durch die frag­li­chen Beschäf­ti­gungs- und Ent­las­sungs­be­din­gun­gen wegen sei­ner Reli­gi­on iSd. § 1 AGG, näm­lich der Zuge­hö­rig­keit zur katho­li­schen Kir­che, gegen­über nicht der katho­li­schen Kir­che ange­hö­ren­den Abtei­lungs­ärz­ten unmit­tel­bar benach­tei­ligt (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG). Das Leben in einer kirch­lich ungül­ti­gen Ehe war gem. Art. 4 Abs. 1 iVm. Art. 5 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 der mit dem Dienst­ver­trag in Bezug genom­me­nen GrO 1993 nur bei katho­li­schen lei­ten­den Arbeit­neh­mern, zu denen auch Abtei­lungs­ärz­te gehör­ten, ein die Wei­ter­be­schäf­ti­gung in der Regel nicht zulas­sen­der Ver­stoß gegen die Loya­li­täts­an­for­de­run­gen, der eine Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses recht­fer­ti­gen konn­te. Hin­ge­gen hat­te die Wie­der­hei­rat eines evan­ge­li­schen oder kon­fes­si­ons­lo­sen Abtei­lungs­arz­tes nach den Rege­lun­gen der GrO 1993 kei­ne Fol­gen für des­sen Arbeits­ver­hält­nis mit der Arbeit­ge­be­rin.

Die­se Benach­tei­li­gung war nicht gem. § 9 Abs. 2 AGG gerecht­fer­tigt.

Nach § 9 Abs. 2 AGG berührt das Ver­bot unter­schied­li­cher Behand­lung wegen der Reli­gi­on oder der Welt­an­schau­ung nicht das Recht der in Absatz 1 der Bestim­mung genann­ten Reli­gi­ons­ge­mein­schaf­ten, der ihnen zuge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen ohne Rück­sicht auf ihre Rechts­form oder der Ver­ei­ni­gun­gen, die sich die gemein­schaft­li­che Pfle­ge einer Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung zur Auf­ga­be machen, von ihren Beschäf­tig­ten ein loya­les und auf­rich­ti­ges Ver­hal­ten im Sin­ne ihres jewei­li­gen Selbst­ver­ständ­nis­ses zu ver­lan­gen. § 9 AGG dient der Umset­zung von Art. 4 Abs. 2 RL 2000/​78/​EG 8. Die Zuläs­sig­keit einer unter­schied­li­chen Behand­lung wegen der Reli­gi­on oder der Welt­an­schau­ung bei den Loya­li­täts­an­for­de­run­gen gem. § 9 Abs. 2 AGG ist daher, soweit die im natio­na­len Recht aner­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den es zulas­sen, unter Beach­tung der Richt­li­nie und der zu ihrer Aus­le­gung ergan­ge­nen Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zu prü­fen.

§ 9 Abs. 2 AGG ist auf­grund der uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben, ins­be­son­de­re von Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 2 RL 2000/​78/​EG, für eine der Kir­che zuge­ord­ne­te Ein­rich­tung – nur über die­se hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt vor­lie­gend zu befin­den – dahin aus­zu­le­gen, dass die Ein­rich­tung nicht das Recht hat, bei einem Ver­lan­gen an das loya­le und auf­rich­ti­ge Ver­hal­ten im Sin­ne ihres jewei­li­gen Selbst­ver­ständ­nis­ses Beschäf­tig­te in lei­ten­der Stel­lung je nach deren Kon­fes­si­on oder Kon­fes­si­ons­lo­sig­keit unter­schied­lich zu behan­deln, wenn nicht die Reli­gi­on oder die Welt­an­schau­ung im Hin­blick auf die Art der betref­fen­den beruf­li­chen Tätig­kei­ten oder die Umstän­de ihrer Aus­übung eine beruf­li­che Anfor­de­rung ist, die ange­sichts des Ethos der in Rede ste­hen­den Ein­rich­tung wesent­lich, recht­mä­ßig und gerecht­fer­tigt ist und dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ent­spricht. Die Fra­ge, ob die­se Kri­te­ri­en erfüllt sind, unter­liegt einer wirk­sa­men gericht­li­chen Kon­trol­le.

Unter­abs. 2 RL 2000/​78/​EG bestimmt, dass die Kir­chen und ande­re öffent­li­che oder pri­va­te Orga­ni­sa­tio­nen, deren Ethos auf reli­giö­sen Grund­sät­zen oder Welt­an­schau­un­gen beruht, im Ein­klang mit den ein­zel­staat­li­chen ver­fas­sungs­recht­li­chen Bestim­mun­gen und Rechts­vor­schrif­ten von den für sie arbei­ten­den Per­so­nen ver­lan­gen kön­nen, dass sie sich loy­al und auf­rich­tig im Sin­ne des Ethos der Orga­ni­sa­ti­on ver­hal­ten, sofern die Bestim­mun­gen der Richt­li­nie im Übri­gen ein­ge­hal­ten wer­den.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat ent­schie­den, dass eine Ungleich­be­hand­lung bei der Anfor­de­rung eines loya­len und auf­rich­ti­gen Ver­hal­tens im Sin­ne des Ethos des Arbeit­ge­bers gem. Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 2 RL 2000/​78/​EG, die sich aus­schließ­lich auf die Kon­fes­si­on der Beschäf­tig­ten stützt, ua. die in Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 1 RL 2000/​78/​EG genann­ten Kri­te­ri­en ein­zu­hal­ten hat 9, was ange­sichts des sich aus Art. 47 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on (GRC) erge­ben­den Rechts auf wirk­sa­men gericht­li­chen Schutz der sich für die jewei­li­ge Per­son aus dem Uni­ons­recht erge­ben­den Rech­te gege­be­nen­falls einer wirk­sa­men gericht­li­chen Kon­trol­le unter­lie­gen muss 10. Eine Kir­che oder eine ande­re öffent­li­che oder pri­va­te Orga­ni­sa­ti­on, deren Ethos auf reli­giö­sen Grund­sät­zen oder Welt­an­schau­un­gen beruht, darf daher bei der Anfor­de­rung, sich loy­al und auf­rich­tig im Sin­ne die­ses Ethos zu ver­hal­ten, ihre Beschäf­tig­ten in lei­ten­der Stel­lung nur dann je nach deren Zuge­hö­rig­keit zur Reli­gi­on bzw. deren Bekennt­nis zur Welt­an­schau­ung die­ser Kir­che oder die­ser ande­ren Orga­ni­sa­ti­on unter­schied­lich behan­deln, wenn die Reli­gi­on oder die Welt­an­schau­ung im Hin­blick auf die Art der betref­fen­den beruf­li­chen Tätig­kei­ten oder die Umstän­de ihrer Aus­übung eine wesent­li­che, recht­mä­ßi­ge und gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung ange­sichts die­ses Ethos ist 11. Maß­geb­lich ist danach, ob die frag­li­che Loya­li­täts­pflicht als Teil der betref­fen­den Reli­gi­on im Hin­blick auf die Art der Tätig­keit oder die Umstän­de ihrer Aus­übung eine wesent­li­che, recht­mä­ßi­ge und gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung ange­sichts die­ses Ethos ist 12. Dies zu beur­tei­len, ist Sache des natio­na­len Gerichts 13.

"Wesent­lich" ist eine beruf­li­che Anfor­de­rung iSv. Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 1 RL 2000/​78/​EG, sofern die Zuge­hö­rig­keit zu der Reli­gi­on bzw. das Bekennt­nis zu der Welt­an­schau­ung, auf der das Ethos der betref­fen­den Kir­che oder Orga­ni­sa­ti­on beruht, auf­grund der Bedeu­tung der betref­fen­den beruf­li­chen Tätig­keit für die Bekun­dung die­ses Ethos oder die Aus­übung des in Art. 17 AEUV und in Art. 10 GRC aner­kann­ten Rechts die­ser Kir­che oder Orga­ni­sa­ti­on auf Auto­no­mie not­wen­dig erschei­nen muss 14.

Die Anfor­de­rung ist "recht­mä­ßig" iSv. Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 1 RL 2000/​78/​EG, wenn sie nicht zur Ver­fol­gung eines sach­frem­den Ziels ohne Bezug zum Ethos oder zur Aus­übung des Rechts der Kir­che oder Orga­ni­sa­ti­on auf Auto­no­mie dient 15.

Das Erfor­der­nis, die Anfor­de­rung müs­se "gerecht­fer­tigt" iSv. Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 1 RL 2000/​78/​EG sein, impli­ziert nicht nur, dass die Ein­hal­tung der in Art. 4 Abs. 2 RL 2000/​78/​EG genann­ten Kri­te­ri­en durch ein inner­staat­li­ches Gericht über­prüf­bar sein muss, son­dern auch, dass es der Kir­che oder Orga­ni­sa­ti­on, die eine beruf­li­che Anfor­de­rung auf­ge­stellt hat, obliegt, im Licht der tat­säch­li­chen Umstän­de des Ein­zel­falls dar­zu­tun, dass die gel­tend gemach­te Gefahr einer Beein­träch­ti­gung ihres Ethos oder ihres Rechts auf Auto­no­mie wahr­schein­lich und erheb­lich ist, so dass sich eine sol­che Anfor­de­rung als not­wen­dig erweist 16.

Schließ­lich muss die Anfor­de­rung mit dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit im Ein­klang ste­hen, was bedeu­tet, dass die natio­na­len Gerich­te prü­fen müs­sen, ob die Anfor­de­rung ange­mes­sen ist und nicht über das zur Errei­chung des ange­streb­ten Ziels Erfor­der­li­che hin­aus­geht 17.

Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on obliegt es den natio­na­len Gerich­ten, unter Berück­sich­ti­gung sämt­li­cher natio­na­ler Rechts­nor­men und der im natio­na­len Recht aner­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den zu ent­schei­den, ob und inwie­weit eine natio­na­le Rechts­vor­schrift wie § 9 Abs. 2 AGG im Ein­klang mit der RL 2000/​78/​EG aus­ge­legt wer­den kann, ohne dass dies zu einer Aus­le­gung con­tra legem führt 18. Die sich aus einer Richt­li­nie erge­ben­de Ver­pflich­tung der Mit­glied­staa­ten, das in der Richt­li­nie vor­ge­se­he­ne Ziel zu errei­chen, und ihre Pflicht, alle zur Erfül­lung die­ser Ver­pflich­tung geeig­ne­ten Maß­nah­men all­ge­mei­ner oder beson­de­rer Art zu tref­fen, obliegt allen Trä­gern öffent­li­cher Gewalt der Mit­glied­staa­ten und damit im Rah­men ihrer Zustän­dig­kei­ten auch den Gerich­ten 19. Die mit der Aus­le­gung des natio­na­len Rechts betrau­ten natio­na­len Gerich­te müs­sen bei des­sen Anwen­dung sämt­li­che natio­na­len Rechts­nor­men berück­sich­ti­gen und die im natio­na­len Recht aner­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den anwen­den, um sei­ne Aus­le­gung so weit wie mög­lich am Wort­laut und Zweck der frag­li­chen Richt­li­nie aus­zu­rich­ten, damit das von ihr fest­ge­leg­te Ergeb­nis erreicht und so Art. 288 Abs. 3 AEUV nach­ge­kom­men wird 20.

Die Ver­pflich­tung des natio­na­len Rich­ters, bei der Aus­le­gung und Anwen­dung der ein­schlä­gi­gen Vor­schrif­ten des inner­staat­li­chen Rechts das Uni­ons­recht her­an­zu­zie­hen, fin­det zwar ihre Gren­zen in den all­ge­mei­nen Rechts­grund­sät­zen und darf nicht als Grund­la­ge für eine Aus­le­gung con­tra legem des natio­na­len Rechts die­nen 21. Das Erfor­der­nis einer uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung umfasst jedoch die Ver­pflich­tung der natio­na­len Gerich­te, eine gefes­tig­te Recht­spre­chung gege­be­nen­falls abzu­än­dern, wenn sie auf einer Aus­le­gung des natio­na­len Rechts beruht, die mit den Zie­len einer Richt­li­nie unver­ein­bar ist 22. Eine sol­che Rechts­fort­bil­dung kann in Betracht kom­men, wenn der Gesetz­ge­ber mit der von ihm geschaf­fe­nen Rege­lung eine Richt­li­nie umset­zen woll­te, hier­bei aber deren Inhalt miss­ver­stan­den hat 23. Ein natio­na­les Gericht darf nicht davon aus­ge­hen, dass es eine natio­na­le Vor­schrift nicht im Ein­klang mit dem Uni­ons­recht aus­le­gen kön­ne, nur weil sie in stän­di­ger Recht­spre­chung in einem nicht mit dem Uni­ons­recht zu ver­ein­ba­ren­den Sin­ne aus­ge­legt wor­den ist 24.

Unter Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze ist § 9 Abs. 2 AGG im Ein­klang mit dem Uni­ons­recht und ins­be­son­de­re Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 2 RL 2000/​78/​EG dahin aus­zu­le­gen, dass Anfor­de­run­gen an ein loya­les und auf­rich­ti­ges Ver­hal­ten im Sin­ne des jewei­li­gen Selbst­ver­ständ­nis­ses der Reli­gi­ons­ge­mein­schaft, die zu einer Ungleich­be­hand­lung von Beschäf­tig­ten in lei­ten­der Stel­lung je nach deren Kon­fes­si­on oder Kon­fes­si­ons­lo­sig­keit füh­ren, die in Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 1 RL 2000/​78/​EG genann­ten Kri­te­ri­en ein­hal­ten müs­sen, wobei die Fra­ge, ob die danach gefor­der­ten Vor­aus­set­zun­gen gege­ben sind, einer wirk­sa­men gericht­li­chen Kon­trol­le unter­liegt.

Wort­laut und Geset­zes­sys­te­ma­tik geben für die Mög­lich­keit einer uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung von § 9 Abs. 2 AGG kein ein­deu­ti­ges Ergeb­nis vor. Die Vor­schrift spricht zwar – anders als Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 2 RL 2000/​78/​EG – nicht von einem "(K)önnen …", "(s)ofern die Bestim­mun­gen die­ser Richt­li­nie im übri­gen ein­ge­hal­ten wer­den", son­dern davon, das Ver­bot unter­schied­li­cher Behand­lung wegen der Reli­gi­on oder der Welt­an­schau­ung berüh­re nicht das "Recht" der Reli­gi­ons­ge­mein­schaf­ten und der ihnen zuge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen, von ihren Beschäf­tig­ten ein loya­les und auf­rich­ti­ges Ver­hal­ten im Sin­ne ihres jewei­li­gen Selbst­ver­ständ­nis­ses zu ver­lan­gen. Die Rege­lung nimmt damit – anders als Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 2 RL 2000/​78/​EG, zumin­dest expli­zit nicht Bezug auf ande­re, die­ses Recht näher defi­nie­ren­de Bestim­mun­gen. Der nor­ma­ti­ve Begriff des "Rechts" lässt aber auch aus­rei­chend sprach­li­chen Raum für eine richt­li­ni­en­kon­for­me Les­art, nach der es sich um ein im Ein­klang mit dem umzu­set­zen­den Uni­ons­recht ste­hen­des Recht han­deln muss.

Ein sol­cher­ma­ßen uni­ons­rechts­kon­for­mes Ver­ständ­nis von § 9 Abs. 2 AGG erlau­ben auch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Vor­schrift und der dar­in zum Aus­druck kom­men­de Wil­le des deut­schen Gesetz­ge­bers, Art. 4 Abs. 2 RL 2000/​78/​EG in natio­na­les Recht umzu­set­zen. Der Gesetz­ge­ber mein­te zwar, der Erwä­gungs­grund 24 der RL 2000/​78/​EG las­se es zu, dass die Mit­glied­staa­ten spe­zi­fi­sche Bestim­mun­gen ent­spre­chend dem deut­schen Ver­fas­sungs­ver­ständ­nis auch hin­sicht­lich von Ver­hal­tens­an­for­de­run­gen bei­be­hal­ten oder vor­se­hen, die eine Reli­gi­ons- oder Welt­an­schau­ungs­ge­mein­schaft an ihre Mit­ar­bei­ter stel­le, und dass es dabei den Kir­chen und Welt­an­schau­ungs­ge­mein­schaf­ten selbst oblie­ge, dem­entspre­chend ver­bind­li­che inne­re Rege­lun­gen zu schaf­fen 25. Damit hat er aber, wie auf­grund der Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vom 11.09.2018 6 nun­mehr fest­steht, den Inhalt der RL 2000/​78/​EG miss­ver­stan­den, die – anders als das deut­sche Ver­fas­sungs­ver­ständ­nis – eine tätig­keits­be­zo­ge­ne Recht­fer­ti­gung von Ungleich­be­hand­lun­gen bei den Loya­li­täts­er­war­tun­gen allein auf­grund der Reli­gi­on ver­langt, die über­dies einer wirk­sa­men Kon­trol­le durch die staat­li­chen Gerich­te unter­lie­gen muss. Das ändert indes nichts an der aus­drück­lich ver­laut­bar­ten gesetz­ge­be­ri­schen Grund­ent­schei­dung, die Vor­ga­ben der RL 2000/​78/​EG umzu­set­zen. Ein uni­ons­rechts­kon­for­mes Ver­ständ­nis von § 9 Abs. 2 AGG respek­tiert die­se und setzt sich damit nicht etwa über einen ein­deu­tig erkenn­ba­ren ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­len des Gesetz­ge­bers hin­weg 26.

Die dem­nach in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung von § 9 Abs. 2 AGG zu stel­len­den Anfor­de­run­gen an die Zuläs­sig­keit einer Ungleich­be­hand­lung des Chef­arz­tes gegen­über den nicht der katho­li­schen Kon­fes­si­on ange­hö­ren­den Abtei­lungs­ärz­ten der Arbeit­ge­be­rin in Bezug auf die ihm auf­er­leg­te Loya­li­täts­er­war­tung, den hei­li­gen und unauf­lös­li­chen Cha­rak­ter der kirch­li­chen Ehe­schlie­ßung zu ach­ten, sind im Streit­fall nicht erfüllt.

Dies folgt aller­dings nicht schon aus den Hin­wei­sen, die der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on in sei­ne Ent­schei­dung über das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen auf­ge­nom­men hat. Nach die­sen erscheint dem Gerichts­hof die Akzep­tanz des Ehe­ver­ständ­nis­ses der katho­li­schen Kir­che unter Berück­sich­ti­gung der vom Chef­arzt aus­ge­üb­ten beruf­li­chen Tätig­kei­ten für die Bekun­dung des Ethos der Arbeit­ge­be­rin nicht not­wen­dig und kei­ne wesent­li­che Vor­aus­set­zung der beruf­li­chen Tätig­keit iSv. Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 1 RL 2000/​78/​EG zu sein 27. Die vor­ge­nann­ten Aus­füh­run­gen des Gerichts­hofs ent­fal­ten weder nach Uni­ons­recht noch nach natio­na­lem Recht für das Bun­des­ar­beits­ge­richt Bin­dungs­wir­kung. Sie betref­fen nicht die abs­trak­te Aus­le­gung von Uni­ons­recht, son­dern sind ein­zel­fall­be­zo­gen und beschrän­ken sich auf die Anwen­dung von Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 1 RL 2000/​78/​EG auf einen Sach­ver­halt, für des­sen Fest­stel­lung dem Gerichts­hof die Befug­nis fehlt. Sie ent­hal­ten ledig­lich Hin­wei­se, mit denen die­ser dem Bun­des­ar­beits­ge­richt "auf der Grund­la­ge der Akten des Aus­gangs­ver­fah­rens" und der vor dem Gerichts­hof abge­ge­be­nen schrift­li­chen und münd­li­chen Erklä­run­gen eine Ent­schei­dung über den Rechts­streit ermög­li­chen möch­te 13.

Zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin kann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass es sich bei ihr um eine pri­va­te Orga­ni­sa­ti­on han­delt, deren Ethos iSv. Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 2 RL 2000/​78/​EG auf reli­giö­sen Grund­sät­zen beruht 28. Aller­dings hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­nem Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen die Fra­ge auf­ge­wor­fen, ob pri­vat­recht­lich ver­fass­te Ein­rich­tun­gen, die sich in markt­üb­li­cher Wei­se im Gesund­heits­we­sen betä­ti­gen; vom Anwen­dungs­be­reich des Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 2 RL 2000/​78/​EG erfasst wer­den. Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat die­se Fra­ge­stel­lung nur dahin­ge­hend beant­wor­tet, dass inso­weit Erwä­gun­gen zur Rechts­na­tur und zur Rechts­form der betref­fen­den Kör­per­schaft ohne Bedeu­tung sind und die Bezug­nah­me auf pri­va­te Orga­ni­sa­tio­nen auch nach Pri­vat­recht gegrün­de­te Ein­rich­tun­gen umfasst 29. Zur "Markt­üb­lich­keit" der Betä­ti­gung hat sich der Gerichts­hof hin­ge­gen nicht ver­hal­ten. Einer dar­auf gestütz­ten Nach­fra­ge des Bun­des­ar­beits­ge­richts bedarf es indes nicht. Die Revi­si­on der Arbeit­ge­be­rin unter­liegt auch dann der Zurück­wei­sung, wenn die beruf­li­chen Tätig­kei­ten der Arbeit­neh­mer inner­halb ihrer Ein­rich­tun­gen von § 9 Abs. 2 AGG in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung erfasst wer­den.

Eine Ungleich­be­hand­lung bei der Anfor­de­rung eines loya­len und auf­rich­ti­gen Ver­hal­tens im Sin­ne des Ethos des Arbeit­ge­bers, die sich – wie hier – aus­schließ­lich auf die Kon­fes­si­on der Beschäf­tig­ten stützt, hat auf­grund der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung von § 9 Abs. 2 AGG ua. die in Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 1 RL 2000/​78/​EG genann­ten Kri­te­ri­en ein­zu­hal­ten 9. Danach hängt es von der Art der frag­li­chen Tätig­kei­ten oder den Umstän­den ihrer Aus­übung ab, ob die Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung eine wesent­li­che, recht­mä­ßi­ge und gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung ange­sichts des Ethos der betref­fen­den Kir­che oder Orga­ni­sa­ti­on im Sin­ne die­ser Vor­schrift dar­stel­len kann. Dies setzt einen – objek­tiv bestehen­den – direk­ten Zusam­men­hang zwi­schen der vom Arbeit­ge­ber auf­ge­stell­ten beruf­li­chen Anfor­de­rung und der frag­li­chen Tätig­keit vor­aus. Ein sol­cher Zusam­men­hang kann sich ent­we­der aus der Art die­ser Tätig­keit erge­ben – zB wenn sie mit der Mit­wir­kung an der Bestim­mung des Ethos der betref­fen­den Kir­che oder Orga­ni­sa­ti­on oder einem Bei­trag zu deren Ver­kün­di­gungs­auf­trag ver­bun­den ist – oder aus den Umstän­den ihrer Aus­übung, zB der Not­wen­dig­keit, für eine glaub­wür­di­ge Ver­tre­tung der Kir­che oder Orga­ni­sa­ti­on nach außen zu sor­gen 30.

Unter Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze lie­gen die in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung von § 9 Abs. 2 AGG zu for­dern­den Vor­aus­set­zun­gen für eine Ungleich­be­hand­lung des Chef­arz­tes gegen­über den nicht der katho­li­schen Kon­fes­si­on ange­hö­ren­den Abtei­lungs­ärz­ten in Bezug auf die Loya­li­täts­an­for­de­rung, den hei­li­gen und unauf­lös­li­chen Cha­rak­ter der kirch­li­chen Ehe­schlie­ßung zu ach­ten, nicht vor. Die Ach­tung des Gebots, kei­ne nach kano­ni­schem Recht ungül­ti­ge Ehe ein­zu­ge­hen, war für die Bekun­dung des Ethos der Arbeit­ge­be­rin kei­ne im Hin­blick auf die Art der beruf­li­chen Tätig­kei­ten des Chef­arz­tes oder die Umstän­de ihrer Aus­übung wesent­li­che, recht­mä­ßi­ge und gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung. In Bezug auf die­sen Teil ihres Ethos war die Ungleich­be­hand­lung des Chef­arz­tes gegen­über den nicht der katho­li­schen Kir­che ange­hö­ri­gen Abtei­lungs­ärz­ten nicht durch § 9 Abs. 2 AGG gerecht­fer­tigt.

Dies gilt zunächst mit Blick auf die Art der vom Chef­arzt aus­ge­üb­ten Tätig­kei­ten.

Soweit die­se die Bera­tung und medi­zi­ni­sche Pfle­ge in einem Kran­ken­haus sowie die Lei­tung der medi­zi­ni­schen Abtei­lung "Inne­re Medi­zin" als Chef­arzt zum Gegen­stand haben, wirk­te der Chef­arzt dadurch weder an der Bestim­mung des Ethos der Arbeit­ge­be­rin mit noch leis­te­te er einen Bei­trag zu deren Ver­kün­di­gungs­auf­trag.

Der von der Arbeit­ge­be­rin zur Recht­fer­ti­gung der Ungleich­be­hand­lung ange­führ­te Umstand, die vom Chef­arzt aus­ge­üb­te Tätig­keit las­se sich nicht auf die Aus­übung des Heil­be­rufs "Arzt" im rein prak­ti­schen Sin­ne redu­zie­ren, son­dern sei untrenn­bar mit ihrem kari­ta­ti­ven Wir­ken ins­ge­samt und des­sen reli­giö­ser Dimen­si­on ver­bun­den, ver­mag eine tätig­keits­be­zo­ge­ne Dif­fe­ren­zie­rung eben­falls nicht zu begrün­den. Alle Abtei­lungs­ärz­te sind in die­sem Sin­ne in das kari­ta­ti­ve Wir­ken der Arbeit­ge­be­rin ein­be­zo­gen.

Ihre Behaup­tung, der Chef­arzt sei ua. im Bereich der inter­nis­ti­schen Onko­lo­gie tätig gewe­sen, was ein beson­ders hohes Maß an Ver­trau­en zwi­schen dem behan­deln­den Arzt und dem Pati­en­ten vor­aus­set­ze, lässt kei­nen Zusam­men­hang mit der Wesent­lich­keit, also Not­wen­dig­keit einer beruf­li­chen Anfor­de­rung erken­nen, im Pri­vat­le­ben den hei­li­gen und unauf­lös­li­chen Cha­rak­ter der kirch­li­chen Ehe­schlie­ßung zu ach­ten. Die Arbeit­ge­be­rin macht viel­mehr auch mit Blick auf die kon­kre­te Tätig­keit des Chef­arz­tes letzt­lich allein gel­tend, die­se sei als kari­ta­ti­ve Tätig­keit Teil des Sen­dungs­auf­trags der römisch-katho­li­schen Kir­che. Das trifft indes nach ihrem eige­nen Vor­brin­gen auf alle im kari­ta­ti­ven Dienst der Arbeit­ge­be­rin am Mit­men­schen zu erfül­len­den Tätig­kei­ten zu.

Die Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin, die ihres Erach­tens gege­be­ne Not­wen­dig­keit; vom Chef­arzt die Beach­tung der Gebo­te der katho­li­schen Glau­bens- und Sit­ten­leh­re zu for­dern, wer­de nicht dadurch infra­ge gestellt, dass sie ver­ein­zelt gem. Art. 3 Abs. 2 GrO 1993 auch Per­so­nen nicht katho­li­scher Kon­fes­si­on auf Stel­len mit medi­zi­ni­scher Ver­ant­wor­tung und Lei­tungs­auf­ga­ben beschäf­ti­ge, über­sieht, dass die Abstu­fung von Loya­li­täts­an­for­de­run­gen je nach Kon­fes­si­ons­zu­ge­hö­rig­keit der Beschäf­tig­ten zwar nach deut­schem Ver­fas­sungs­recht zuläs­sig sein mag 31, uni­ons­recht­lich aber tätig­keits­be­zo­gen gerecht­fer­tigt sein muss. Soweit die Arbeit­ge­be­rin gel­tend macht, die frag­li­chen Stel­len "ähnel­ten" sich bloß, lässt dies, wie aus­ge­führt, kei­nen rele­van­ten Unter­schied in Bezug auf die For­de­rung nach der Beach­tung des kano­ni­schen Ehe­ver­ständ­nis­ses durch die Abtei­lungs­ärz­te erken­nen. Es ist auch uner­heb­lich, ob die Beschäf­ti­gung von nicht-katho­li­schen Abtei­lungs­ärz­ten eine blo­ße Reak­ti­on auf die gesell­schaft­li­che Ent­wick­lung der reli­giö­sen Plu­ra­li­sie­rung und "Ent­kirch­li­chung" dar­stellt, wie die Arbeit­ge­be­rin gel­tend macht. Sie führt zwar wei­ter aus, es habe für die Inte­gri­tät der Dienst­ge­mein­schaft und die Ver­trau­ens­ba­sis der Mit­ar­bei­ter­schaft, der Pati­en­ten und ihrer Ange­hö­ri­gen ein signi­fi­kant ande­res Gewicht, ob in Aus­nah­me­fäl­len in lei­ten­den Funk­tio­nen auch Per­so­nen beschäf­tigt wür­den, die aus kir­chen­recht­li­chen Grün­den von Beginn an nur ver­min­der­ten Loya­li­täts­pflich­ten unter­lie­gen, oder ob katho­li­sche Mit­ar­bei­ter – wie der Chef­arzt – die ihnen oblie­gen­den Ver­pflich­tun­gen bewusst brä­chen. Nach den uni­ons­recht­li­chen Anfor­de­run­gen ist aber die "Inte­gri­tät der Dienst­ge­mein­schaft" für sich genom­men kein eine Ungleich­be­hand­lung bei den Loya­li­täts­an­for­de­run­gen allein auf­grund der Kon­fes­si­on der Beschäf­tig­ten recht­fer­ti­gen­der Grund. Auch der Ver­weis der Arbeit­ge­be­rin auf die – vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt auf­ge­ho­be­ne – Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 08.09.2011 32 greift inso­fern zu kurz. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat­te sich dort nicht mit der Fra­ge befasst, ob nach Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 2 RL 2000/​78/​EG Loya­li­täts­an­for­de­run­gen auch inner­halb der­sel­ben (Leitungs-)Funktion allein nach der Kon­fes­si­ons­zu­ge­hö­rig­keit der Beschäf­tig­ten abge­stuft wer­den dür­fen.

Etwas ande­res ergibt sich nicht aus den Umstän­den der Aus­übung der beruf­li­chen Tätig­kei­ten des Chef­arz­tes.

Soweit die Arbeit­ge­be­rin gel­tend macht, der Chef­arzt neh­me als lei­ten­der Mit­ar­bei­ter iSd. GrO Reprä­sen­ta­ti­ons­funk­tio­nen wahr, die eine beson­de­re Bedeu­tung für den Bestand und die Ent­wick­lung der Ein­rich­tung sowie die Glaub­wür­dig­keit der Kir­che auch in der außer­kirch­li­chen Öffent­lich­keit hät­ten, ver­mag dies nicht die Ungleich­be­hand­lung bei den Loya­li­täts­an­for­de­run­gen trotz gleich gela­ger­ter (Leitungs-)Tätigkeit allein auf­grund der Kon­fes­si­ons­zu­ge­hö­rig­keit zu recht­fer­ti­gen.

Die von der Arbeit­ge­be­rin ange­führ­te Vor­bild- und Füh­rungs­funk­ti­on des Chef­arz­tes nach innen hin­sicht­lich der Erfül­lung der an ihn selbst sowie die wei­te­ren Mit­ar­bei­ter der Arbeit­ge­be­rin gestell­ten Loya­li­täts­an­for­de­run­gen kann die unter­schied­li­chen Loya­li­täts­an­for­de­run­gen allein auf­grund der Kon­fes­si­ons­zu­ge­hö­rig­keit der Beschäf­tig­ten eben­falls nicht begrün­den. Die Arbeit­ge­be­rin unter­nimmt inso­weit den Ver­such, die Ungleich­be­hand­lung mit der Ungleich­be­hand­lung – den unter­schied­li­chen Loya­li­täts­an­for­de­run­gen je nach Kon­fes­si­ons­zu­ge­hö­rig­keit – und nicht nach der Art der Tätig­keit oder den Umstän­den ihrer Aus­übung zu recht­fer­ti­gen. Dies ver­kennt erneut die uni­ons­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an eine sol­che Ungleich­be­hand­lung allein auf­grund der Kon­fes­si­ons­zu­ge­hö­rig­keit.

Auch die Behaup­tung, das Ver­hal­ten des Chef­arz­tes wer­de von den Mit­ar­bei­tern, den Pati­en­ten und ihren Ange­hö­ri­gen ihr zuge­rech­net, stützt die Arbeit­ge­be­rin allein dar­auf, dass ihre ethi­sche Glaub­wür­dig­keit gera­de durch ihr Füh­rungs­per­so­nal ver­mit­telt wer­de. Zum Füh­rungs­per­so­nal gehö­ren indes eben­so die von ihr beschäf­tig­ten nicht-katho­li­schen Abtei­lungs­ärz­te. Die Argu­men­ta­ti­on der Arbeit­ge­be­rin läuft auch inso­fern dar­auf hin­aus, die Ungleich­be­hand­lung recht­fer­ti­ge sich allein aus der unter­schied­li­chen Kon­fes­si­ons­zu­ge­hö­rig­keit der Beschäf­tig­ten, was indes nach der maß­geb­li­chen Aus­le­gung des Uni­ons­rechts durch den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on einer Recht­fer­ti­gung nach der Art der aus­ge­üb­ten Tätig­keit oder den Umstän­den ihrer Aus­übung bedarf.

Mit dem Hin­weis dar­auf, ihre Mit­ar­bei­ter dürf­ten sich berech­tig­ter­wei­se die Fra­ge stel­len, war­um sie selbst den jewei­li­gen Loya­li­täts­an­for­de­run­gen Fol­ge leis­ten soll­ten, wenn ihnen nicht ein­mal der Chef­arzt als lei­ten­der Mit­ar­bei­ter Fol­ge leis­ten müs­se, setzt die Arbeit­ge­be­rin wie­der­um die Zuläs­sig­keit unter­schied­li­cher Loya­li­täts­an­for­de­run­gen allein auf­grund der Kon­fes­si­ons­zu­ge­hö­rig­keit der Mit­ar­bei­ter vor­aus, anstatt sie nach der Art ihrer Tätig­kei­ten oder den Umstän­den ihrer Aus­übung zu begrün­den.

Kein ande­res Ergeb­nis in Bezug auf die Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung vom 30.03.2009 ergä­be sich, wenn eine uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung von § 9 Abs. 2 AGG des­halb unzu­läs­sig wäre, weil ihr der gesetz­ge­be­ri­sche Wil­le ent­ge­gen­stün­de. In die­sem Fall hät­te die Vor­schrift wegen des zu ihr im Wider­spruch ste­hen­den Uni­ons­rechts als Grund­la­ge für die Recht­fer­ti­gung einer Ungleich­be­hand­lung in Bezug auf die Loya­li­täts­an­for­de­run­gen auf­grund der Reli­gi­on gänz­lich unan­ge­wen­det zu blei­ben 33.

Natio­na­les Ver­fas­sungs­recht steht weder der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung von § 9 Abs. 2 AGG noch einer Unan­wend­bar­keit der Norm ent­ge­gen.

Aller­dings sind nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts unter­schied­lich abge­stuf­te Anfor­de­run­gen der Loya­li­täts­ob­lie­gen­hei­ten nach der Kon­fes­si­on des kirch­li­chen Arbeit­neh­mers mit ihrer grund­le­gen­den Kate­go­ri­sie­rung nach Katho­li­ken (Art. 4 Abs. 1 GrO 1993), Nicht­ka­tho­li­ken (Art. 4 Abs. 2 GrO 1993) und Nicht­chris­ten (Art. 4 Abs. 3 GrO 1993) ver­fas­sungs­recht­lich eben­so gerecht­fer­tigt wie die arbeits­recht­li­che Sank­tio­nie­rung von Ver­stö­ßen auf­grund der Kon­fes­si­on einer­seits und der lei­ten­den Stel­lung ande­rer­seits 34. Es gehört zum von Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 iVm. Art. 140 GG und Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV garan­tier­ten kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­recht, dass die Reli­gi­ons­ge­mein­schaf­ten auto­nom eine Abstu­fung der an die Beschäf­tig­ten gerich­te­ten Loya­li­täts­an­for­de­run­gen vor­se­hen und inso­fern auch bei gleich gela­ger­ter Tätig­keit nach der Reli­gi­on der Mit­ar­bei­ter unter­schei­den dür­fen 35.

Im Anwen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts geht die­ses ent­ge­gen­ste­hen­dem natio­na­len Recht jedoch vor 36. Dies gilt auch im Ver­hält­nis zu natio­na­lem Ver­fas­sungs­recht 37. Die­sen Anwen­dungs­vor­rang erfor­dert die wirk­sa­me Ent­fal­tung des Rechts der Euro­päi­schen Uni­on. Er ent­spricht der Ermäch­ti­gung des Art. 23 Abs. 1 GG, der inso­weit ein Wirk­sam­keits- und Durch­set­zungs­ver­spre­chen ent­hält 38. Hoheits­ak­te der Euro­päi­schen Uni­on und – soweit sie durch das Uni­ons­recht deter­mi­niert wer­den – auch Akte der deut­schen öffent­li­chen Gewalt sind daher mit Blick auf den Anwen­dungs­vor­rang des Uni­ons­rechts grund­sätz­lich nicht am Maß­stab der im Grund­ge­setz ver­an­ker­ten Grund­rech­te zu mes­sen 39. Dies gilt auf der Grund­la­ge von Art. 23 Abs. 1 GG nicht nur für Ver­ord­nun­gen, son­dern auch für Richt­li­ni­en nach Art. 288 Abs. 3 AEUV und an die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land gerich­te­te Beschlüs­se der Kom­mis­si­on nach Art. 288 Abs. 4 AEUV 40. Auch eine inner­staat­li­che Rechts­vor­schrift, die eine Richt­li­nie oder einen Beschluss in deut­sches Recht umsetzt, wird nicht an den Grund­rech­ten des Grund­ge­set­zes gemes­sen, soweit das Uni­ons­recht kei­nen Umset­zungs­spiel­raum lässt, son­dern – wie hier – zwin­gen­de Vor­ga­ben macht 41. Dies gilt jeden­falls solan­ge, wie die Euro­päi­sche Uni­on einen wirk­sa­men Schutz der Grund­rech­te gegen­über der Hoheits­ge­walt der Uni­on gene­rell gewähr­leis­tet, der dem vom Grund­ge­setz jeweils als unab­ding­bar gebo­te­nen Grund­rechts­schutz im Wesent­li­chen gleich zu ach­ten ist, zumal den Wesens­ge­halt der Grund­rech­te gene­rell ver­bürgt 42. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat inso­fern sei­ne ursprüng­lich ange­nom­me­ne gene­rel­le Zustän­dig­keit, den Voll­zug von Gemein­schafts­recht (jetzt: Uni­ons­recht) in Deutsch­land am Maß­stab der Grund­rech­te der deut­schen Ver­fas­sung zu prü­fen 43, im Ver­trau­en auf die ent­spre­chen­de Auf­ga­ben­wahr­neh­mung durch den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten (jetzt: Uni­on) zurück­ge­stellt 44.

Das hier maß­geb­li­che Uni­ons­recht in der Aus­le­gung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ist nicht sei­ner­seits in Deutsch­land unan­wend­bar. Es beruht weder auf einem Akt ultra vires noch berührt es die Ver­fas­sungs­iden­ti­tät der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts. Ob die­se ihrer­seits mit dem Ver­ständ­nis des Gerichts­hofs vom Vor­rang des Uni­ons­rechts 45 im Ein­klang steht, bedarf daher eben­so wenig einer Ent­schei­dung wie die Fra­ge, wie ein Kon­flikt zwi­schen dem Gerichts­hof und dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bei unter­schied­li­chen Auf­fas­sun­gen in Bezug auf die Gül­tig­keit von Uni­ons­recht gege­be­nen­falls auf­zu­lö­sen wäre.

Maß­nah­men von Orga­nen, Ein­rich­tun­gen und sons­ti­gen Stel­len der Euro­päi­schen Uni­on, die ultra vires erge­hen, ver­let­zen nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts das im Zustim­mungs­ge­setz gem. Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG nie­der­ge­leg­te Inte­gra­ti­ons­pro­gramm 46. Das Uni­ons­recht bleibt dem­nach – auch soweit es als auto­no­me (Teilrechts-)Ordnung ver­stan­den wird – von der ver­trag­li­chen Ermäch­ti­gung abhän­gig 47. Nur inso­weit kann es am Anwen­dungs­vor­rang teil­ha­ben 48. Eine ent­spre­chen­de Prü­fung setzt eine hin­rei­chend qua­li­fi­zier­te Kom­pe­tenz­über­schrei­tung vor­aus. Die­se muss offen­sicht­lich und für die Kom­pe­tenz­ver­tei­lung zwi­schen der Euro­päi­schen Uni­on und den Mit­glied­staa­ten von struk­tu­rel­ler Bedeu­tung sein 49. Da hin­rei­chend qua­li­fi­zier­te Kom­pe­tenz­über­schrei­tun­gen zugleich die Iden­ti­tät der Ver­fas­sung berüh­ren, stellt die Ultra-vires-Kon­trol­le einen beson­de­ren, an das Zustim­mungs­ge­setz gem. Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG anknüp­fen­den Anwen­dungs­fall des all­ge­mei­nen Schut­zes der Ver­fas­sungs­iden­ti­tät durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt dar 50.

Ein Akt liegt offen­sicht­lich außer­halb der über­tra­ge­nen Kom­pe­ten­zen, wenn sich die Kom­pe­tenz – bei Anwen­dung all­ge­mei­ner metho­di­scher Stan­dards – unter kei­nem recht­li­chen Gesichts­punkt begrün­den lässt 51. Die­ses Ver­ständ­nis von Offen­sicht­lich­keit folgt aus dem Gebot, die Ultra-vires-Kon­trol­le zurück­hal­tend aus­zu­üben 52. Bezo­gen auf den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on folgt es zudem aus der Unter­schied­lich­keit der Auf­ga­ben und Maß­stä­be, die das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt einer­seits und der Gerichts­hof ande­rer­seits zu erfül­len oder anzu­wen­den haben 53. Dabei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass der Gerichts­hof Anspruch auf Feh­ler­to­le­ranz hat 54. Eine Gren­ze fin­det die­ser mit der Auf­ga­ben­zu­wei­sung des Art.19 Abs. 1 Satz 2 EUV not­wen­dig ver­bun­de­ne Spiel­raum erst bei einer offen­sicht­lich schlech­ter­dings nicht mehr nach­voll­zieh­ba­ren und daher objek­tiv will­kür­li­chen Aus­le­gung der Ver­trä­ge. Erst wenn der Gerichts­hof die­se Gren­ze über­schrei­tet, soll auch sein Han­deln nicht mehr durch Art.19 Abs. 1 Satz 2 EUV gedeckt sein und sei­ner Ent­schei­dung für Deutsch­land das gem. Art. 23 Abs. 1 Satz 2 iVm. Art.20 Abs. 1 und Abs. 2 und Art. 79 Abs. 3 GG erfor­der­li­che Min­dest­maß an demo­kra­ti­scher Legi­ti­ma­ti­on feh­len 55. Die Annah­me einer offen­sicht­li­chen Kom­pe­tenz­über­schrei­tung setzt aller­dings nicht vor­aus, dass kei­ne unter­schied­li­chen Rechts­auf­fas­sun­gen zu die­ser Fra­ge ver­tre­ten wer­den 56. Dass Stim­men im Schrift­tum, in der Poli­tik oder den Medi­en einer Maß­nah­me Unbe­denk­lich­keit attes­tie­ren, hin­dert die Fest­stel­lung einer offen­sicht­li­chen Kom­pe­tenz­über­schrei­tung grund­sätz­lich nicht. "Offen­sicht­lich" kann die Kom­pe­tenz­über­schrei­tung auch dann sein, wenn sie das Ergeb­nis einer sorg­fäl­ti­gen und detail­liert begrün­de­ten Aus­le­gung ist. Inso­weit gel­ten im Rah­men der Ultra-vires-Kon­trol­le die all­ge­mei­nen Grund­sät­ze 53.

Eine struk­tu­rell bedeut­sa­me Ver­schie­bung zulas­ten mit­glied­staat­li­cher Kom­pe­ten­zen kann nur vor­lie­gen, wenn die Kom­pe­tenz­über­schrei­tung ein für das Demo­kra­tie­prin­zip und die Volks­sou­ve­rä­ni­tät erheb­li­ches Gewicht besitzt 57. Das ist etwa der Fall, wenn sie geeig­net ist, die kom­pe­ten­zi­el­len Grund­la­gen der Euro­päi­schen Uni­on zu ver­schie­ben und so das Prin­zip der begrenz­ten Ein­zel­er­mäch­ti­gung zu unter­lau­fen. Davon ist aus­zu­ge­hen, wenn die Inan­spruch­nah­me der Kom­pe­tenz durch das Organ, die Ein­rich­tung oder sons­ti­ge Stel­le der Euro­päi­schen Uni­on eine Ver­trags­än­de­rung nach Art. 48 EUV oder die Inan­spruch­nah­me einer Evo­lu­tiv­klau­sel erfor­der­te 58, für Deutsch­land also ein Tätig­wer­den des Gesetz­ge­bers, sei es nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG, sei es nach Maß­ga­be des Inte­gra­ti­ons­ver­ant­wor­tungs­ge­set­zes 53.

Im Rah­men der sog. Iden­ti­täts­kon­trol­le prüft das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt über­dies, ob die durch Art. 79 Abs. 3 GG für unan­tast­bar erklär­ten Grund­sät­ze bei der Über­tra­gung von Hoheits­rech­ten durch den deut­schen Gesetz­ge­ber oder durch eine Maß­nah­me von Orga­nen, Ein­rich­tun­gen und sons­ti­gen Stel­len der Euro­päi­schen Uni­on berührt wer­den 59.

Das betrifft die Wah­rung des Men­schen­wür­de­kerns der Grund­rech­te (Art. 1 GG; BVerfG 15.12 2015 – 2 BvR 2735/​14 – [Euro­päi­scher Haft­be­fehl] Rn. 48, BVerfGE 140, 317) eben­so wie die Grund­sät­ze, die das Demo­kra­tie, Rechts, Sozi­al- und Bun­des­staats­prin­zip iSd. Art.20 GG prä­gen 60.

Mit Blick auf das Demo­kra­tie­prin­zip ist ua. sicher­zu­stel­len, dass dem Deut­schen Bun­des­tag bei einer Über­tra­gung von Hoheits­rech­ten nach Art. 23 Abs. 1 GG eige­ne Auf­ga­ben und Befug­nis­se von sub­stan­zi­el­lem poli­ti­schem Gewicht ver­blei­ben 61 und dass er in der Lage bleibt, sei­ne haus­halts­po­li­ti­sche Gesamt­ver­ant­wor­tung wahr­zu­neh­men 62. Die euro­päi­sche Ver­ei­ni­gung auf der Grund­la­ge einer Ver­trags­uni­on sou­ve­rä­ner Staa­ten darf nicht so ver­wirk­licht wer­den, dass in den Mit­glied­staa­ten kein aus­rei­chen­der Raum zur poli­ti­schen Gestal­tung der wirt­schaft­li­chen, kul­tu­rel­len und sozia­len Lebens­ver­hält­nis­se mehr bleibt 63. Dies gilt ua. für sol­che poli­ti­schen Ent­schei­dun­gen, die in beson­de­rer Wei­se auf kul­tu­rel­le, his­to­ri­sche und sprach­li­che Vor­ver­ständ­nis­se ange­wie­sen sind, und die sich im par­tei­po­li­tisch und par­la­men­ta­risch orga­ni­sier­ten Raum einer poli­ti­schen Öffent­lich­keit dis­kur­siv ent­fal­ten. Zu sol­chen wesent­li­chen Berei­chen demo­kra­ti­scher Gestal­tung gehö­ren auch Fra­gen des Umgangs mit dem reli­giö­sen oder welt­an­schau­li­chen Bekennt­nis sowie Ent­schei­dun­gen zum Sta­tus von Kir­chen, Reli­gi­ons- und Welt­an­schau­ungs­ge­mein­schaf­ten und der Ein­be­zie­hung des Tran­szen­den­ten in das öffent­li­che Leben, die als beson­ders sen­si­bel für die demo­kra­ti­sche Selbst­ge­stal­tungs­fä­hig­keit eines Ver­fas­sungs­staa­tes gel­ten 64. Für die Beur­tei­lung, ob eine ver­fas­sungs­wid­ri­ge Ent­lee­rung der Auf­ga­ben des Deut­schen Bun­des­tags vor­liegt, kommt es nicht auf quan­ti­ta­ti­ve Rela­tio­nen, son­dern dar­auf an, dass der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land für zen­tra­le Rege­lungs- und Lebens­be­rei­che sub­stan­zi­el­le inner­staat­li­che Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten ver­blei­ben 65.

Soweit Maß­nah­men von Orga­nen, Ein­rich­tun­gen oder sons­ti­gen Stel­len der Euro­päi­schen Uni­on Aus­wir­kun­gen zei­ti­gen, die die in den Art. 1 und Art.20 GG nie­der­ge­leg­te Ver­fas­sungs­iden­ti­tät berüh­ren, gehen sie über die grund­ge­setz­li­chen Gren­zen offe­ner Staat­lich­keit hin­aus 66. Auf einer pri­mär­recht­li­chen Ermäch­ti­gung kann eine der­ar­ti­ge Maß­nah­me nicht beru­hen, weil auch der mit der Mehr­heit des Art. 23 Abs. 1 Satz 3 iVm. Art. 79 Abs. 2 GG ent­schei­den­de Inte­gra­ti­ons­ge­setz­ge­ber der Euro­päi­schen Uni­on kei­ne Hoheits­rech­te über­tra­gen kann, mit deren Inan­spruch­nah­me eine Berüh­rung der von Art. 79 Abs. 3 GG geschütz­ten Ver­fas­sungs­iden­ti­tät ein­her­gin­ge. Die Iden­ti­täts­kon­trol­le ver­hin­dert nicht nur, dass der Euro­päi­schen Uni­on Hoheits­rech­te jen­seits des für eine Über­tra­gung offen­ste­hen­den Bereichs ein­ge­räumt wer­den, son­dern auch, dass Maß­nah­men von Orga­nen, Ein­rich­tun­gen und sons­ti­gen Stel­len der Euro­päi­schen Uni­on umge­setzt wer­den, die eine ent­spre­chen­de Wir­kung ent­fal­ten und jeden­falls fak­tisch einer mit dem Grund­ge­setz unver­ein­ba­ren Kom­pe­tenz­über­tra­gung gleich­kä­men 67. Anders als die Ultra-vires-Kon­trol­le betrifft die Iden­ti­täts­kon­trol­le nicht die Ein­hal­tung der Reich­wei­te der über­tra­ge­nen Zustän­dig­keit. Viel­mehr wird die in Rede ste­hen­de Maß­nah­me der Euro­päi­schen Uni­on in mate­ri­el­ler Hin­sicht an der "abso­lu­ten Gren­ze" der Grund­sät­ze der Art. 1 und Art.20 GG gemes­sen 68.

Die Prü­fung, ob Ultra-vires- oder Iden­ti­täts­kon­trol­le nach den vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ent­wi­ckel­ten Maß­stä­ben vor­lie­gend einen Aus­schluss des Anwen­dungs­vor­rangs des Uni­ons­rechts gebie­ten, obliegt dem erken­nen­das Bun­des­ar­beits­ge­richt inso­fern, als er – beja­hen­den­falls – erwä­gen muss, eine Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts her­bei­zu­füh­ren 69. Die Fest­stel­lung der Unan­wend­bar­keit von Uni­ons­recht in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land hat sich das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt vor­be­hal­ten 70. Ein von die­sem für denk­bar gehal­te­nes, spe­zi­ell auf die Ultra-vires- und Iden­ti­täts­kon­trol­le zuge­schnit­te­nes ver­fas­sungs­ge­richt­li­ches Ver­fah­ren zur Absi­che­rung der Ver­pflich­tung deut­scher Orga­ne, kom­pe­tenz­über­schrei­ten­de oder iden­ti­täts­ver­let­zen­de Uni­ons­rechts­ak­te im Ein­zel­fall in Deutsch­land unan­ge­wen­det zu las­sen 71, ist bis­lang aller­dings weder vom deut­schen Gesetz­ge­ber geschaf­fen wor­den noch hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt aus­ge­spro­chen, dass und gege­be­nen­falls unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Durch­füh­rung eines sol­chen – nicht nor­ma­tiv aus­ge­stal­te­ten – (Zwischen-)Verfahrens ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten ist.

Unter Anwen­dung der vor­ste­hen­den Grund­sät­ze gebie­ten es weder die Ultra-vires- noch die Iden­ti­täts­kon­trol­le, das hier maß­geb­li­che Uni­ons­recht in der Aus­le­gung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on bei der Aus­le­gung oder Anwen­dung von § 9 Abs. 2 AGG unbe­rück­sich­tigt zu las­sen.

Der Euro­päi­sche Rat hat mit dem Erlass der RL 2000/​78/​EG nicht offen­sicht­lich außer­halb der ihm über­tra­ge­nen Kom­pe­ten­zen und damit ultra vires gehan­delt. Ins­be­son­de­re ist das Prin­zip der begrenz­ten Ein­zel­er­mäch­ti­gung nicht ver­letzt. Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für die Richt­li­nie ist Art.19 Abs. 1 AEUV 72.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat bei der Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 2 RL 2000/​78/​EG sei­ne Kom­pe­tenz nicht offen­sicht­lich über­schrit­ten. Es kann daher dahin­ste­hen, ob die­se Über­schrei­tung ande­ren­falls eine hin­rei­chend weit­rei­chen­de Kom­pe­tenz­ver­schie­bung im Ver­hält­nis zwi­schen der Euro­päi­schen Uni­on und den Mit­glied­staa­ten bewirkt hät­te.

Der Gerichts­hof sichert die Wah­rung des Rechts bei der Aus­le­gung und Anwen­dung der Ver­trä­ge (Art.19 Abs. 1 Satz 2 EUV). Er ent­schei­det nach Maß­ga­be der Ver­trä­ge im Wege der Vor­ab­ent­schei­dung auf Antrag der ein­zel­staat­li­chen Gerich­te über die Aus­le­gung des Uni­ons­rechts oder über die Gül­tig­keit der Hand­lun­gen der Orga­ne (Art.19 Abs. 3 Buchst. b EUV). Dies umfasst – nach Auf­fas­sung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts – die Anwen­dung der spe­zi­fisch uni­ons­recht­lich gepräg­ten Metho­den der Rechts­fin­dung, an die sich der Gerichts­hof gebun­den sieht und die der "Eigen­art" der Ver­trä­ge und den ihnen eige­nen Zie­len Rech­nung tra­gen 73.

Die hier in Rede ste­hen­de, auf das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen des Bun­des­ar­beits­ge­richts erfolg­te Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 2 RL 2000/​78/​EG durch den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on beruht nicht auf einer objek­tiv will­kür­li­chen Aus­le­gung der Ver­trä­ge.

Der Begriff des "Sta­tus" der Kir­chen in Art. 17 AEUV bzw. in der durch den Erwä­gungs­grund 24 der Richt­li­nie in Bezug genom­me­nen Erklä­rung Nr. 11 zum Sta­tus der Kir­chen und welt­an­schau­li­chen Gemein­schaf­ten zur Schluss­ak­te des Ver­trags von Ams­ter­dam (Ams­ter­da­mer Kir­chen­er­klä­rung) lässt nicht offen­sicht­lich allein ein Ver­ständ­nis ent­spre­chend der teil­wei­se in Deutsch­land ver­tre­te­nen Auf­fas­sung zu, die natio­na­len Grund­sät­ze zum Kir­chen­ar­beits­recht müss­ten bei der Aus­ge­stal­tung von Uni­ons­recht voll­stän­dig gewahrt blei­ben 74. Das dem­ge­gen­über ver­tre­te­ne Ver­ständ­nis des Gerichts­hofs, Art. 17 AEUV brin­ge zwar die Neu­tra­li­tät der Uni­on dem­ge­gen­über zum Aus­druck, wie die Mit­glied­staa­ten ihre Bezie­hun­gen zu den Kir­chen und reli­giö­sen Ver­ei­ni­gun­gen oder Gemein­schaf­ten gestal­ten, kön­ne jedoch nicht bewir­ken, dass die Ein­hal­tung der in Art. 4 Abs. 2 RL 2000/​78/​EG genann­ten Kri­te­ri­en einer wirk­sa­men gericht­li­chen Kon­trol­le ent­zo­gen wür­de 75, ist als Ergeb­nis einer spe­zi­fisch uni­ons­recht­li­chen Aus­le­gung nach­voll­zieh­bar 76. Der Gerichts­hof hat ins­be­son­de­re den Umstand gewür­digt, dass der Wort­laut des Art. 17 AEUV im Kern der Ams­ter­da­mer Kir­chen­er­klä­rung ent­spricht, auf die jedoch im Erwä­gungs­grund 24 der RL 2000/​78/​EG bereits Bezug genom­men ist, was deut­lich mache, dass der Uni­ons­ge­setz­ge­ber sie beim Erlass der Richt­li­nie berück­sich­tigt haben müs­se. Die­ses Ver­ständ­nis hält sich im Rah­men der Gesamt­sys­te­ma­tik des euro­päi­schen Rechts 77. Nach dem Erwä­gungs­grund 24 ist die Recht­set­zung der Mit­glied­staa­ten in Bezug auf Ungleich­be­hand­lun­gen wegen der Reli­gi­on inhalt­li­chen Beschrän­kun­gen unter­wor­fen ("spe­zi­fi­sche Bestim­mun­gen über die wesent­li­chen, recht­mä­ßi­gen und gerecht­fer­tig­ten beruf­li­chen Anfor­de­run­gen …, die Vor­aus­set­zung für die Aus­übung einer dies­be­züg­li­chen beruf­li­chen Tätig­keit sein kön­nen"). Jeden­falls ist die Gren­ze der objek­ti­ven Will­kür nicht erreicht 78. Dass ein ande­res Ver­ständ­nis von Art. 17 AEUV bzw. der Ams­ter­da­mer Kir­chen­er­klä­rung ver­tret­bar erschei­nen mag 79, genügt eben­so wenig zur Annah­me eines Aktes ultra vires wie der Umstand, dass der Gerichts­hof sei­ne Ent­schei­dung nicht aus­führ­li­cher begrün­det hat 80.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung von Krim­pho­ve 81 ist es – abge­se­hen davon, ob dies hin­rei­chend offen­sicht­lich wäre – nicht metho­disch ver­fehlt, wenn der Gerichts­hof man­gels eines ein­schlä­gi­gen Frei­heits­rechts auf ein Gleich­heits­recht "zurück­greift". Der Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung ist, wor­auf der Gerichts­hof expli­zit hin­weist 82, mitt­ler­wei­le auch durch Art. 21 Abs. 1 GRC gewähr­leis­tet (nicht durch Art. 17 AEUV, wie Krim­pho­ve an ande­rer Stel­le annimmt: ArbRAk­tu­ell 2019, 27, 29) und steht inso­fern gleich­ran­gig neben dem Schutz etwa der Reli­gi­ons­frei­heit gem. Art. 10 Abs. 1 GRC. Vor dem Inkraft­tre­ten des Ver­trags von Lis­sa­bon, nach dem die Char­ta den glei­chen Rang wie die Ver­trä­ge hat, ergab sich der Grund­satz des Ver­bots einer Dis­kri­mi­nie­rung wegen der Reli­gi­on aus den gemein­sa­men Ver­fas­sungs­tra­di­tio­nen der Mit­glied­staa­ten 83.

Eine objek­tiv will­kür­li­che Ver­let­zung der Ver­trä­ge resul­tiert auch nicht aus der Annah­me des Gerichts­hofs, Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 2 RL 2000/​78/​EG ent­ge­gen­ste­hen­des natio­na­les Recht habe gege­be­nen­falls unan­ge­wen­det zu blei­ben, selbst wenn es um einen Sach­ver­halt vor Inkraft­tre­ten des Ver­trags von Lis­sa­bon gehe 84. Die Argu­men­ta­ti­on des Gerichts­hofs, vor dem Inkraft­tre­ten des Ver­trags von Lis­sa­bon fol­ge der Grund­satz des Ver­bots einer Dis­kri­mi­nie­rung wegen der Reli­gi­on aus den gemein­sa­men Ver­fas­sungs­tra­di­tio­nen der Mit­glied­staa­ten, habe auch als sol­cher all­ge­mei­ner Grund­satz des Uni­ons­rechts zwin­gen­den Cha­rak­ter und ver­lei­he dem Ein­zel­nen ein Recht, das er in einem Rechts­streit, der einen vom Uni­ons­recht erfass­ten Bereich betrifft, als sol­ches gel­tend machen kön­ne, so dass die natio­na­len Gerich­te auch in Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Pri­vat­per­so­nen ver­pflich­tet sei­en, von der Anwen­dung mit die­sem Ver­bot nicht im Ein­klang ste­hen­der natio­na­ler Vor­schrif­ten abzu­se­hen 85, hält sich eben­falls im Rah­men der ihm über­tra­ge­nen Kom­pe­tenz 86. Sie ent­spricht der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs zum Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters 87, die ihrer­seits nicht ultra vires ergan­gen ist 88. Bereits in der Rechts­sa­che Man­gold hat der Gerichts­hof dar­auf hin­ge­wie­sen, das grund­sätz­li­che Ver­bot aller nach der Richt­li­nie ver­bo­te­nen For­men der Dis­kri­mi­nie­rung habe, wie sich aus der ers­ten und der vier­ten Begrün­dungs­er­wä­gung der Richt­li­nie erge­be, sei­nen Ursprung in ver­schie­de­nen völ­ker­recht­li­chen Ver­trä­gen und den gemein­sa­men Ver­fas­sungs­tra­di­tio­nen der Mit­glied­staa­ten 89. Dies hat zwi­schen­zeit­lich eine Bestä­ti­gung in Art. 21 Abs. 1 der von allen Mit­glied­staa­ten beschlos­se­nen Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on gefun­den.

Es liegt – unge­ach­tet der Fra­ge, ob dies einen Aus­schluss des Anwen­dungs­vor­rangs des Uni­ons­rechts zu begrün­den ver­möch­te – auch kein Ein­griff in die völ­ker­recht­li­che Sou­ve­rä­ni­tät des Hei­li­gen Stuhls vor, weil der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on die natio­na­len Gerich­te auf­for­der­te, dem Uni­ons­recht ent­ge­gen­ste­hen­des kirch­li­ches Recht nicht mehr anzu­wen­den 90. Unan­ge­wen­det zu blei­ben hat gege­be­nen­falls allein dem Uni­ons­recht ent­ge­gen­ste­hen­des natio­na­les, also staat­li­ches (Verfassungs-)Recht 33. Die GrO 1993 fin­det in Rechts­ver­hält­nis­sen, die staat­li­chem Arbeits­recht unter­lie­gen, nicht auto­nom als Kir­chen­recht Anwen­dung. Sie ist auch nicht Gegen­stand eines Kon­kor­dats mit dem Hei­li­gen Stuhl. Sie wur­de viel­mehr von den deut­schen (Erz-)Bischöfen ver­ab­schie­det, um in Aus­übung des kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts die in Deutsch­land ver­fas­sungs­ge­richt­lich aner­kann­ten Frei­räu­me durch eine eige­ne kir­chen­recht­li­che Rege­lung aus­zu­fül­len 91.

Unter­abs. 2 RL 2000/​78/​EG in der Aus­le­gung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on berührt nicht die in den Art. 1 und Art.20 GG nie­der­ge­leg­te Ver­fas­sungs­iden­ti­tät der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land.

Der Men­schen­wür­de­kern der Grund­rech­te, ins­be­son­de­re der Reli­gi­ons­frei­heit gem. Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG, ist nicht betrof­fen. Zwar ist das von Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 iVm. Art. 140 GG und Art. 137 Abs. 3 WRV geschütz­te Selbst­be­stim­mungs­recht der Reli­gi­ons­ge­sell­schaf­ten berührt, an dem auch die Arbeit­ge­be­rin teil­hat 92. Dem kor­po­ra­ti­ven Gewähr­leis­tungs­in­halt der Reli­gi­ons­frei­heit kommt indes kein Men­schen­wür­de­kern zu 93. Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten, Ver­ei­ne, Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten etc. kön­nen die "Men­schen­wür­de" ihrem Wesen nach nicht für sich in Anspruch neh­men (Art.19 Abs. 3 GG; vgl. zuletzt BVerfG 13.07.2018 – 1 BvR 1474/​12, 1 BvR 670/​13, 1 BvR 57/​14, Rn. 92). Men­schen­wür­de kommt nur natür­li­chen Per­so­nen zu. Auch der Men­schen­wür­de­kern der Reli­gi­ons- und Welt­an­schau­ungs­frei­heit gem. Art. 4 Abs. 1 GG betrifft allein den Men­schen als sitt­li­che Per­son, der nur mit der Frei­heit bestehen kann, sich eine reli­giö­se oder welt­an­schau­li­che Über­zeu­gung zu bil­den, sie zu haben oder nicht zu haben 94. Sind juris­ti­sche Per­so­nen betrof­fen, kann ledig­lich die Men­schen­wür­de der hin­ter ihnen ste­hen­den Indi­vi­du­en tan­giert sein 95. Die­se bleibt von der Ent­schei­dung des Gerichts­hofs unbe­rührt 96.

Das Demo­kra­tie­prin­zip gem. Art.20 Abs. 1 GG ist eben­falls nicht berührt.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat zum Stand der Inte­gra­ti­on nach dem Ver­trag von Lis­sa­bon ent­schie­den, dass das Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veau der Euro­päi­schen Uni­on im Hin­blick auf den Umfang der über­tra­ge­nen Zustän­dig­kei­ten und den erreich­ten Grad von Ver­selbst­stän­di­gung der Ent­schei­dungs­ver­fah­ren noch den deut­schen ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen ent­spricht. Mit dem Ver­trag von Lis­sa­bon ist weder die für die Ver­fas­sungs­or­ga­ne unver­füg­ba­re ver­fas­sungs­ge­ben­de Gewalt über­tra­gen noch die staat­li­che Sou­ve­rä­ni­tät der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land auf­ge­ge­ben wor­den. Dem Deut­schen Bun­des­tag sind viel­mehr eige­ne Auf­ga­ben und Zustän­dig­kei­ten von hin­rei­chen­dem Gewicht ver­blie­ben 97.

Dar­an ändert die Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 2 RL 2000/​78/​EG durch den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nicht in einer sol­chen Wei­se etwas, dass der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in Fra­gen des Umgangs mit dem reli­giö­sen oder welt­an­schau­li­chen Bekennt­nis bzw. mit reli­giö­sen Gemein­schaf­ten kein aus­rei­chen­der Raum zur poli­ti­schen Gestal­tung die­ses Lebens­be­reichs mehr ver­blie­be 98. Die Ent­schei­dung des Gerichts­hofs wirkt sich zwar auf das Ver­hält­nis der Kir­chen und der ihnen zuge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen zu den dort beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern aus. Sie knüpft die Recht­fer­ti­gung einer Ungleich­be­hand­lung wegen der Reli­gi­on an tätig­keits­be­zo­ge­ne Vor­aus­set­zun­gen. Nach deut­schem Ver­fas­sungs­ver­ständ­nis gehört es dage­gen zum garan­tier­ten kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­recht, den Reli­gi­ons­ge­mein­schaf­ten auch inso­weit ein der Kon­trol­le durch staat­li­che Gerich­te weit­ge­hend ent­zo­ge­nes Recht zuzu­ge­ste­hen, ver­bind­lich selbst unter­schied­li­che Loya­li­täts­an­for­de­run­gen abhän­gig allein von der Kon­fes­si­ons­zu­ge­hö­rig­keit der Beschäf­tig­ten zu stel­len. Bei den inhalt­li­chen Anfor­de­run­gen an Loya­li­täts­pflich­ten für Arbeit­neh­mer, die in einer der Kir­chen oder der ihnen zuge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen beschäf­tigt wer­den, und dem dafür gel­ten­den gericht­li­chen Prü­fungs­maß­stab, han­delt es sich aber nicht um einen unver­zicht­ba­ren Teil der deut­schen Ver­fas­sungs­iden­ti­tät 99, der einer Aus­ge­stal­tung durch Uni­ons­recht voll­stän­dig ent­zo­gen wäre. Auch nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV ist das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht viel­mehr nur inner­halb der Schran­ken des für alle gel­ten­den Geset­zes garan­tiert 100. Art. 137 Abs. 3 WRV geht als spe­zi­el­le­re Norm inso­weit Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG vor 101. Zwar ist nach deut­schem Ver­fas­sungs­recht dem Umstand Rech­nung zu tra­gen, dass Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG die kor­po­ra­ti­ve Reli­gi­ons­frei­heit vor­be­halt­los gewähr­leis­tet und inso­fern dem Selbst­be­stim­mungs­recht sowie dem Selbst­ver­ständ­nis der Reli­gi­ons­ge­sell­schaf­ten bei dem Aus­gleich der gegen­läu­fi­gen Inter­es­sen beson­de­res Gewicht zuzu­mes­sen ist 102. Der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ver­bleibt aber nicht etwa allein des­halb kein aus­rei­chen­der Raum zur poli­ti­schen Gestal­tung ihrer Bezie­hun­gen zu den Reli­gi­ons­ge­mein­schaf­ten mehr, weil im Fal­le eines Kon­flikts mit dem Recht der Arbeit­neh­mer auf Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen uni­ons­recht­lich eine das Selbst­be­stim­mungs­recht der Kir­chen nicht mehr abso­lut set­zen­de gericht­li­che Kon­trol­le gefor­dert ist. Die nach deut­schem Ver­fas­sungs­ver­ständ­nis tra­gen­den Grund­sät­ze des kirch­li­chen Arbeits­rechts blei­ben viel­mehr auch uni­ons­recht­lich unan­ge­tas­tet 103 und sind einer Gestal­tung durch den deut­schen Gesetz­ge­ber damit nicht ent­zo­gen. Auch das Uni­ons­recht erkennt das Recht auf Auto­no­mie der Kir­chen und der ande­ren Orga­ni­sa­tio­nen an, deren Ethos auf reli­giö­sen Grund­sät­zen oder Welt­an­schau­un­gen beruht 104. Die Vor­ga­ben des Gerichts­hofs in der Ent­schei­dung vom 11.09.2018 6 sind zudem nur dann von Rele­vanz, wenn eine Kir­che oder eine ihr zuge­ord­ne­te Ein­rich­tung unter­schied­li­che Loya­li­täts­an­for­de­run­gen an Arbeit­neh­mer mit ver­gleich­ba­ren (Leitungs-)Tätigkeiten allein auf­grund ihrer Kon­fes­si­on stellt. Die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ver­fügt in Fra­gen des Umgangs mit dem reli­giö­sen oder welt­an­schau­li­chen Bekennt­nis bzw. mit reli­giö­sen Gemein­schaf­ten wei­ter­hin über aus­rei­chen­den Raum zur poli­ti­schen Gestal­tung die­ses Lebens­be­reichs, weil die Kir­chen bzw. die ihnen zuge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen auch nach Art. 4 Abs. 2 RL 2000/​78/​EG im Hin­blick auf Ungleich­be­hand­lun­gen wegen der Reli­gi­on gegen­über ande­ren pri­va­ten oder öffent­li­chen Arbeit­ge­bern pri­vi­le­giert sind. Jen­seits des Bereichs kon­f­li­gie­ren­den Dis­kri­mi­nie­rungs­schut­zes ver­bleibt den Reli­gi­ons­ge­mein­schaf­ten auch uni­ons­recht­lich unein­ge­schränkt das Recht auf Selbst­be­stim­mung und auf Ach­tung des Sta­tus, den sie in den Mit­glied­staa­ten nach deren Rechts­vor­schrif­ten genie­ßen 105.

Die Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 Unter­abs. 2 RL 2000/​78/​EG durch den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on erfor­dert kei­ne Abkehr von der "Solan­ge II"-Rechtsprechung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts bei der ver­fas­sungs­recht­li­chen Kon­trol­le von Uni­ons­recht.

Dies setz­te vor­aus, dass die euro­päi­sche Rechts­ent­wick­lung ein­schließ­lich der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on nach Erge­hen der "Solan­ge II", Ent­schei­dung 106 unter den erfor­der­li­chen Grund­rechts­stan­dard abge­sun­ken wäre 107. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt wird erst und nur dann im Rah­men sei­ner Gerichts­bar­keit wie­der tätig, wenn der Gerichts­hof den Grund­rechts­stan­dard ver­las­sen soll­te, den es in der "Solan­ge II", Ent­schei­dung fest­ge­stellt hat 108. Ein deckungs­glei­cher Schutz in den ein­zel­nen Grund­rechts­be­rei­chen des Grund­ge­set­zes durch das euro­päi­sche Gemein­schafts­recht – heu­te: Uni­ons­recht – und die dar­auf fußen­de Recht­spre­chung des Gerichts­hofs ist nicht gefor­dert 109. Den ver­fas­sungs­recht­li­chen Erfor­der­nis­sen ist ent­spre­chend den in der "Solan­ge II", Ent­schei­dung genann­ten Vor­aus­set­zun­gen genügt, wenn die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs einen wirk­sa­men Schutz der Grund­rech­te gegen­über der Hoheits­ge­walt der Gemein­schaf­ten (Uni­on) gene­rell gewähr­leis­tet, der dem vom Grund­ge­setz als unab­ding­bar gebo­te­nen Grund­rechts­schutz im Wesent­li­chen gleich zu ach­ten ist, zumal den Wesens­ge­halt der Grund­rech­te gene­rell ver­bürgt. Dies ist bereits im Hoheits­be­reich der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten der Fall gewe­sen. Es ist ein Maß an Grund­rechts­schutz erwach­sen, das nach Kon­zep­ti­on, Inhalt und Wir­kungs­wei­se dem Grund­rechts­stan­dard des Grund­ge­set­zes im Wesent­li­chen gleich zu ach­ten ist 110. Die­ser Grund­rechts­stan­dard ist ins­be­son­de­re auch durch die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der (damals noch) Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten inhalt­lich aus­ge­stal­tet wor­den, gefes­tigt und zurei­chend gewähr­leis­tet 111. Dies betrifft auch das Grund­recht der Reli­gi­ons­frei­heit 112. Dass sich auf der gemein­schafts­recht­li­chen – heu­te: uni­ons­recht­li­chen – Ebe­ne unter Umstän­den anders­ar­ti­ge Fra­gen bei der Rege­lung von Grund­rech­ten oder der Kon­kre­ti­sie­rung ihres Schutz­be­reichs stel­len, ver­mag der Ange­mes­sen­heit des gemein­schafts­recht­li­chen Grund­rechts­schut­zes aus der Sicht des Grund­ge­set­zes kei­nen gene­rel­len Abbruch zu tun 113. Von Grund­ge­set­zes wegen sind auch Rege­lun­gen auf der Ebe­ne der Gemein­schaft ermög­licht, die die Grund­rech­te im Ein­klang mit den Zie­len und beson­de­ren Struk­tu­ren der Gemein­schaft wah­ren; der Wesens­ge­halt der Grund­rech­te und zumal der Men­schen­rech­te ande­rer­seits ist unab­ding­bar und muss auch gegen­über der Hoheits­ge­walt der Gemein­schaft Bestand haben 112.

Die euro­päi­sche Rechts­ent­wick­lung ist auf­grund der Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 RL 2000/​78/​EG durch den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nicht unter den dem­nach erfor­der­li­chen Grund­rechts­stan­dard gesun­ken.

Die RL 2000/​78/​EG trägt in der Aus­le­gung des Gerichts­hofs sowohl dem Schutz des Grund­rechts der Arbeit­neh­mer, nicht wegen ihrer Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung dis­kri­mi­niert zu wer­den, als auch – durch Art. 4 Abs. 2 – dem in Art. 17 AEUV und in Art. 10 GRC – der Art. 9 der EMRK ent­spricht – aner­kann­ten Recht auf Auto­no­mie der Kir­chen und der ande­ren öffent­li­chen oder pri­va­ten Orga­ni­sa­tio­nen Rech­nung, deren Ethos auf reli­giö­sen Grund­sät­zen oder Welt­an­schau­un­gen beruht 114. Art. 4 Abs. 2 RL 2000/​78/​EG bezweckt die Her­stel­lung eines ange­mes­se­nen Aus­gleichs zwi­schen einer­seits dem Recht auf Auto­no­mie der Kir­chen und der ande­ren Orga­ni­sa­tio­nen, deren Ethos auf reli­giö­sen Grund­sät­zen oder Welt­an­schau­un­gen beruht, und ande­rer­seits dem Recht der Arbeit­neh­mer, nicht wegen ihrer Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung dis­kri­mi­niert zu wer­den, falls die­se Rech­te im Wider­streit ste­hen soll­ten 115.

Der Umstand, dass dem Recht der Arbeit­neh­mer, nicht wegen ihrer Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung dis­kri­mi­niert zu wer­den, – anders als nach deut­schem Ver­ständ­nis, das auch inso­weit ein der gericht­li­chen Über­prü­fung weit­ge­hend ent­zo­ge­nes kirch­li­ches Pro­pri­um aner­kennt 116 – ein gericht­lich nach­prüf­ba­res Gewicht bei­gemes­sen wird, führt nicht dazu, dass der Stan­dard eines wirk­sa­men Schut­zes der Grund­rech­te gegen­über der Hoheits­ge­walt der Uni­on grund­sätz­lich ver­las­sen wür­de, dem vom Grund­ge­setz als unab­ding­bar gebo­te­nen Grund­rechts­schutz nicht mehr im Wesent­li­chen gleich zu ach­ten oder gene­rell nicht auch wei­ter­hin der Wesens­ge­halt der Grund­rech­te ver­bürgt wäre 96. Der Gestal­tungs­spiel­raum der Kir­chen wird zwar an tätig­keits­be­zo­ge­ne Merk­ma­le geknüpft und daher in gewis­ser Wei­se ein­ge­schränkt 117, wodurch umge­kehrt das Schutz­ni­veau für die Arbeit­neh­mer steigt 118. Es ver­letzt aber nicht den Kern­be­reich des kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts, wenn die­sem im Kon­flikt mit dem uni­ons­recht­lich ver­bürg­ten Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz nicht gene­rell der Vor­rang ein­ge­räumt wird 119. Die Reli­gi­ons­ge­mein­schaf­ten blei­ben als Grund­rechts­trä­ger viel­mehr selbst beson­ders geschützt, sie kön­nen uni­ons­recht­lich ledig­lich kei­ne Pri­vi­le­gie­rung im Ver­hält­nis zur gericht­li­chen Über­prüf­bar­keit von Dis­kri­mi­nie­run­gen bean­spru­chen 120. Sie dür­fen ihren Frei­raum auch uni­ons­recht­lich nach eige­nen Maß­stä­ben aus­fül­len, nur nicht ver­bind­lich selbst über die Reich­wei­te die­ses Frei­raums im Ver­hält­nis zu den grund­recht­lich geschütz­ten Belan­gen Drit­ter auf Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung ent­schei­den 121.

Die Legi­ti­mi­tät des Ethos der jeweils betrof­fe­nen Reli­gi­ons­ge­mein­schaft haben die staat­li­chen Gerich­te grund­sätz­lich auch nach Uni­ons­recht nicht zu beur­tei­len 122. Es trifft daher nicht zu, dass eine Beur­tei­lung des jewei­li­gen Ethos anhand welt­li­cher Maß­stä­be zu erfol­gen hät­te 123 bzw. staat­li­che Gerich­te das kirch­li­che Ethos zu beur­tei­len hät­ten. Es bleibt viel­mehr die allei­ni­ge Ange­le­gen­heit der jewei­li­gen Reli­gi­ons­ge­sell­schaft fest­zu­le­gen, wie die jewei­li­ge Glau­bens­leh­re zu inter­pre­tie­ren ist und wel­cher Ange­bo­te und Diens­te es zur Ver­wirk­li­chung die­ser Glau­bens­leh­re bedarf sowie in wel­cher Orga­ni­sa­ti­ons­form die kon­kre­te Umset­zung erfolgt 124. Bedie­nen sich kirch­li­che Ein­rich­tun­gen – wie ins­be­son­de­re in Dia­ko­nie und Cari­tas – für die Aus­ge­stal­tung ihrer Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se des staat­li­chen Rechts, führt dies auch uni­ons­recht­lich nicht etwa auto­ma­tisch zu einer Nicht­an­wend­bar­keit der Grund­sät­ze des kirch­li­chen Arbeits­rechts 125. Es hat ledig­lich ein Aus­gleich des kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts mit dem Recht der Arbeit­neh­mer statt­zu­fin­den, vor Dis­kri­mi­nie­rung geschützt zu wer­den. Ein mit dem Grund­ge­setz deckungs­glei­cher Schutz in den ein­zel­nen Grund­rechts­be­rei­chen ist dage­gen nicht erfor­der­lich 126. Des­halb kann ein Aus­schluss des Anwen­dungs­vor­rangs des Uni­ons­rechts ent­ge­gen der Auf­fas­sung von Thüsing/​Mathy 127 auch nicht allein damit begrün­det wer­den, die Reli­gi­ons­frei­heit sei "im umfas­sen­den Sin­ne" zu schüt­zen. Wäre dies der Fall, müss­te eine Aus­ge­stal­tung des Schut­zes vor Benach­tei­li­gun­gen wegen der Reli­gi­on im Bereich der Kir­che und der ihr zuge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen im gesam­ten Bereich der Euro­päi­schen Uni­on trotz der in Art. 4 RL 2000/​78/​EG ent­hal­te­nen Vor­ga­ben unter­blei­ben.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt konn­te nicht offen­las­sen, ob die in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung von § 9 Abs. 2 AGG gel­ten­den Vor­aus­set­zun­gen an die Recht­fer­ti­gung einer Ungleich­be­hand­lung wegen der Reli­gi­on in Bezug auf die Anfor­de­rung, den hei­li­gen und unauf­lös­li­chen Cha­rak­ter der kirch­li­chen Ehe­schlie­ßung zu ach­ten, erfüllt sind. Blie­be das Recht des Chef­arz­tes auf Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung nach der vor­ge­nann­ten Vor­schrift außer Betracht, wäre die Revi­si­on der Arbeit­ge­be­rin begrün­det. Das Beru­fungs­ur­teil wäre auf­zu­he­ben und die Sache an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Es bedürf­te ergän­zen­der Fest­stel­lun­gen zu den nach den Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts im Beschluss vom 22.10.2014 4 bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung auf Sei­ten des Chef­arz­tes zu beach­ten­den Umstän­den 128.

Der Chef­arzt hät­te gegen eine Loya­li­täts­an­for­de­rung ver­sto­ßen, die ihm nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zuläs­si­ger­wei­se auf­er­legt war und an die er sich frei­wil­lig durch den Abschluss des Arbeits­ver­trags mit der Arbeit­ge­be­rin gebun­den hat­te. Dies wöge bei ihm als iSd. § 5 Abs. 3 GrO 1993 lei­ten­dem Mit­ar­bei­ter nach dem zu beach­ten­den Selbst­be­stim­mungs­recht der römisch-katho­li­schen Kir­che beson­ders schwer. Es han­del­te sich nicht um ein bloß ein­ma­li­ges – über­wun­de­nes – Fehl­ver­hal­ten, son­dern die Arbeit­ge­be­rin wäre bei einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Chef­arz­tes vor­aus­sicht­lich dau­er­haft mit sei­nem illoya­len Ver­hal­ten, dem Leben in einer kirch­lich ungül­ti­gen Ehe, kon­fron­tiert gewe­sen 129. Dem­ge­gen­über könn­te allein die Dau­er der Beschäf­ti­gung des Chef­arz­tes bei der Arbeit­ge­be­rin von gut neun Jah­ren im Zeit­punkt der Kün­di­gung kei­ne Inter­es­sen­ab­wä­gung zu sei­nen Guns­ten recht­fer­ti­gen. Es sind bis­lang auch kei­ne Umstän­de fest­ge­stellt, auf­grund derer das Lebens­al­ter des Chef­arz­tes bereits eine beson­de­re Schutz­be­dürf­tig­keit begrün­det hät­te. Dies gilt auch für die Beur­tei­lung sei­ner Beschäf­ti­gungs­chan­cen auf dem Arbeits­markt.

Soweit der Chef­arzt die Ver­trags­ge­stal­tung hin­sicht­lich der Gel­tung der in der GrO 1993 bestimm­ten Loya­li­täts­an­for­de­run­gen für unklar hält, ver­möch­te dies nicht zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung zu füh­ren. Unge­ach­tet der Fra­ge, wel­che Rechts­fol­ge sich dar­aus ergä­be, liegt kei­ne "unkla­re" Ver­trags­ge­stal­tung vor.

Der Chef­arzt macht nicht gel­tend, die Unklar­heit erge­be sich aus sei­nem Dienst­ver­trag selbst. Dafür gibt es auch objek­tiv kei­ne Anhalts­punk­te.

Soweit er dar­auf abstellt, die Unklar­heit fol­ge dar­aus, dass die Arbeit­ge­be­rin vom Wort­laut her iden­ti­sche Chef­arzt­ver­trä­ge eben­so mit evan­ge­li­schen Chef­ärz­ten abge­schlos­sen, die­sen aber im Fal­le einer Wie­der­hei­rat nicht gekün­digt habe, sind zum einen zum Inhalt ande­rer Chef­arzt­ver­trä­ge kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen. Eine zuläs­si­ge Verfahrens(gegen-)rüge hat der Chef­arzt nicht erho­ben. Zum ande­ren bleibt sein Vor­brin­gen auch im Revi­si­ons­ver­fah­ren unsub­stan­zi­iert. Es ist – bis auf den Fall des schon bei sei­ner Ein­stel­lung durch die Arbeit­ge­be­rin zum zwei­ten Mal ver­hei­ra­te­ten Dr. H – weder dar­ge­legt, um die Ver­trä­ge wel­cher Chef­ärz­te es sich han­deln soll, noch behaup­tet, er, der Chef­arzt, habe bereits bei sei­nem eige­nen Ver­trags­schluss Kennt­nis vom Inhalt der frag­li­chen Ver­trä­ge und ihrer prak­ti­schen Hand­ha­bung in ande­ren Fäl­len gehabt. Im Übri­gen wäre bei iden­ti­schem Ver­trags­wort­laut auch jeweils die GrO 1993 in Bezug genom­men, die für den Loya­li­täts­ver­stoß durch Wie­der­ver­hei­ra­tung gera­de zwi­schen katho­li­schen und nicht-katho­li­schen Mit­ar­bei­tern unter­schei­det.

Ein Ver­stoß gegen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz, wie ihn das Lan­des­ar­beits­ge­richt zuguns­ten des Chef­arz­tes bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung berück­sich­tigt hat, läge eben­falls nicht vor. Die Arbeit­ge­be­rin durf­te – § 9 Abs. 2 AGG in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung aus­ge­klam­mert – an Katho­li­ken auch bei gleich gela­ger­ter (Leitungs-)Tätigkeit nach deut­schem Ver­fas­sungs­recht wei­ter gehen­de Loya­li­täts­an­for­de­run­gen als an Ange­hö­ri­ge ande­rer Kon­fes­sio­nen oder kon­fes­si­ons­lo­se Arbeit­neh­mer stel­len. Eben­so durf­te sie das Leben in einer nach kirch­li­chem Recht ungül­ti­gen Ehe als gegen­über dem Zusam­men­le­ben in nicht­ehe­li­cher Gemein­schaft schwe­rer wie­gen­den Ver­stoß wer­ten 130 und muss­te daher nicht schon das ehe­ähn­li­che Zusam­men­le­ben des Chef­arz­tes mit sei­ner künf­ti­gen zwei­ten Ehe­frau zum Anlass für eine Kün­di­gung sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses neh­men. Es sind auch kei­ne Umstän­de fest­ge­stellt oder objek­tiv ersicht­lich, aus denen sich ergä­be, die Arbeit­ge­be­rin hät­te ihr Kün­di­gungs­recht dadurch ver­wirkt, dass sie die Kün­di­gung erst im März 2009 erklär­te, obwohl sie bereits im Novem­ber 2008 Kennt­nis von der zwei­ten Ehe­schlie­ßung des Chef­arz­tes erlang­te. Das gilt sowohl für das Zeit- als auch für das Umstands­mo­ment. Die Arbeit­ge­be­rin muss­te nicht nur das in der GrO 1993 vor­ge­schrie­be­ne bera­ten­de Gespräch mit dem Chef­arzt füh­ren, son­dern auch den Auf­sichts­rat betei­li­gen und eine Stel­lung­nah­me des Gene­ral­vi­kars ein­ho­len. Ange­sichts der – auch für die Arbeit­ge­be­rin und das Kran­ken­haus – weit­rei­chen­den Fol­gen des Kün­di­gungs­ent­schlus­ses ist es nicht zu bean­stan­den, dass sie dabei umsich­tig und ohne Hast vor­ging 131.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt könn­te die erfor­der­li­che Bewer­tung der nach den Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts bei der Abwä­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls zu beach­ten­den Inter­es­sen des Chef­arz­tes auf der Basis der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht selbst vor­neh­men. Dafür bedürf­te es wei­te­rer Sach­auf­klä­rung.

Dies gilt zunächst für die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ver­lang­te Bewer­tung, ob die Rechts­po­si­tio­nen des Chef­arz­tes und sei­ner zwei­ten Ehe­frau aus Art. 6 Abs. 1 GG und den Wer­tun­gen aus Art. 8 Abs. 1 sowie Art. 12 EMRK in einem Maße tan­giert sind, das es recht­fer­ti­gen wür­de, den Inter­es­sen des Chef­arz­tes den Vor­rang vor den Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin ein­zu­räu­men 132.

Soweit der Chef­arzt im Per­so­nal­ge­spräch am 25.11.2008 mit­ge­teilt haben soll, mit Rück­sicht auf sei­ne bei­den Kin­der von einer kirch­li­chen Annul­lie­rung der ers­ten Ehe abge­se­hen zu haben, bevor er stan­des­amt­lich die zwei­te Ehe geschlos­sen habe, wäre dies nicht geeig­net, beson­de­re Inter­es­sen an sei­ner Wie­der­hei­rat zu begrün­den. Nach dem kirch­li­chen Selbst­ver­ständ­nis wäre es – solan­ge die Annul­lie­rung nicht fest­steht – viel­mehr uner­heb­lich, ob die­se bereits bean­tragt war oder aus wel­chen Grün­den zunächst nicht. Zudem ist weder vom Chef­arzt dar­ge­legt noch objek­tiv ersicht­lich, dass die kir­chen­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für eine Annul­lie­rung sei­ner ers­ten Ehe gege­ben gewe­sen wären.

Dass die Schlie­ßung der zwei­ten Ehe nach dem Vor­brin­gen des Chef­arz­tes mög­li­cher­wei­se kein öffent­li­ches Ärger­nis aus­ge­löst hat, wäre nach der hier noch maß­geb­li­chen GrO 1993 für die kün­di­gungs­recht­li­che Sank­ti­on eines lei­ten­den Mit­ar­bei­ters eben­falls uner­heb­lich.

Soweit der Chef­arzt behaup­tet hat, er sei von sei­ner ers­ten Ehe­frau bös­wil­lig ver­las­sen wor­den, ist zwar nicht aus­ge­schlos­sen, dass dies – gege­be­nen­falls unter Berück­sich­ti­gung wei­te­rer Umstän­de – für ein beson­de­res Inter­es­se am Ein­ge­hen einer zwei­ten Ehe sprach. Ein sol­cher Sach­ver­halt ist aber bis­lang eben­falls nicht fest­ge­stellt.

Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt ergän­zend auf die gewech­sel­ten Schrift­sät­ze ver­wie­sen hat, könn­ten sich zwar auch aus dem damit in Bezug genom­me­nen Vor­brin­gen beson­de­re Inter­es­sen des Chef­arz­tes an der zwei­ten Ehe­schlie­ßung erge­ben haben. Indes fehlt es auch inso­weit bis­lang an Fest­stel­lun­gen.

Eben­falls an aus­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen man­gelt es mit Blick auf die nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts etwaig nach dem Gedan­ken des Ver­trau­ens­schut­zes zuguns­ten des Chef­arz­tes zu berück­sich­ti­gen­den Umstän­de.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat im Streit­fall die Berück­sich­ti­gung des Gedan­kens des Ver­trau­ens­schut­zes in Bezug dar­auf für mög­lich gehal­ten, dass § 10 Abs. 4 Nr. 2 des Dienst­ver­trags in Abwei­chung von der GrO 1993 unter­schied­li­che Bewer­tun­gen hin­sicht­lich von Ver­stö­ßen gegen kirch­li­che Grund­sät­ze – Ver­stoß gegen das Ver­bot des Lebens in kirch­lich ungül­ti­ger Ehe einer­seits und Ver­stoß gegen das Ver­bot des Lebens in nicht­ehe­li­cher Gemein­schaft ande­rer­seits – nicht vor­se­he und die indi­vi­du­al­ver­trag­li­che Abre­de beson­de­res Ver­trau­en des Chef­arz­tes aus­ge­löst haben könn­te 133.

Es ist jedoch nicht fest­ge­stellt, dass der Chef­arzt Kennt­nis davon gehabt hät­te, zur Kün­di­gung berech­tig­te Ver­tre­ter der Arbeit­ge­be­rin hät­ten von dem ehe­ähn­li­chen Zusam­men­le­ben mit sei­ner spä­te­ren zwei­ten Ehe­frau gewusst. Dies wäre Vor­aus­set­zung dafür, dass sich bei ihm ein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en dahin­ge­hend hät­te bil­den kön­nen, die Arbeit­ge­be­rin wer­de einen sol­chen Ver­stoß gegen die Loya­li­täts­an­for­de­run­gen und – wegen der gleich­ge­ord­ne­ten Auf­zäh­lung bei­der Ver­stö­ße als Kün­di­gungs­grün­de im Arbeits­ver­trag – mög­li­cher­wei­se auch eine Wie­der­hei­rat nicht zum Anlass für eine Kün­di­gung neh­men. Soweit der Chef­arzt erst­ma­lig im Revi­si­ons­ver­fah­ren behaup­tet, ihm sei bekannt gewe­sen, dass der Geschäfts­füh­rung der Arbeit­ge­be­rin Anhalts­punk­te dafür vor­la­gen, er sei eine nicht­ehe­ähn­li­che Lebens­ge­mein­schaft ein­ge­gan­gen, hat die Arbeit­ge­be­rin die­sen, zudem sub­stanz­lo­sen – Vor­trag aus­drück­lich bestrit­ten.

Die tatrich­ter­li­che Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Arbeit­ge­be­rin habe jeden­falls "seit Herbst 2006 von der nicht­ehe­ähn­li­chen Lebens­ge­mein­schaft mit der neu­en Lebens­ge­fähr­tin des Chef­arz­tes Kennt­nis" gehabt, wird im Übri­gen nicht vom wie­der­ge­ge­be­nen Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me getra­gen. Die dies­be­züg­lich von der Arbeit­ge­be­rin erho­be­ne Rüge einer Ver­let­zung von § 286 Abs. 1 ZPO wäre begrün­det. Das Beru­fungs­ge­richt hat die Kennt­nis der Arbeit­ge­be­rin aus der Aus­sa­ge eines der ehe­ma­li­gen Geschäfts­füh­rer geschlos­sen, er sei gegen Ende sei­ner Dienst­zeit von dem wei­te­ren Geschäfts­füh­rer "über das Gerücht infor­miert wor­den, dass der Chef­arzt eine neue Lebens­ge­fähr­tin habe". Dies ist logisch nicht nach­voll­zieh­bar. Wer ein Gerücht kennt, weiß des­halb noch nicht, dass die mit ihm ver­brei­te­ten Tat­sa­chen wahr sind. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Schluss­fol­ge­rung auch nicht mit wei­te­ren Indi­zi­en begrün­det. Soweit es auf die Anga­be des Zeu­gen ver­wie­sen hat, man habe sich ent­schlos­sen gehabt, "die­sen Gerüch­ten nach­zu­ge­hen, was letzt­lich dann wohl doch unter­blie­ben sei", ergibt sich auch dar­aus nicht, die Arbeit­ge­be­rin müs­se posi­ti­ve Kennt­nis von den tat­säch­li­chen Umstän­den eines ehe­ähn­li­chen Zusam­men­le­bens des Chef­arz­tes mit sei­ner Lebens­ge­fähr­tin gehabt haben.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Febru­ar 2019 – 2 AZR 746/​14

  1. Amts­blatt des Erz­bis­tums Köln S. 222[]
  2. Amts­blatt des Erz­bis­tums Köln S. 321[]
  3. BAG 08.09.2011 – 2 AZR 543/​10, BAGE 139, 144[]
  4. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, BVerfGE 137, 273[][]
  5. BAG 28.07.2016 – 2 AZR 746/​14 [A], BAGE 156, 23[]
  6. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17[][][]
  7. BAG 25.03.2015 – 5 AZR 458/​13, Rn. 24; 20.06.2013 – 2 AZR 295/​12, Rn. 37, BAGE 145, 296[]
  8. BT-Drs. 16/​1780 S. 35[]
  9. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 49[][]
  10. EuGH 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 59[]
  11. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 55[]
  12. vgl. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 49 f.[]
  13. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 56[][]
  14. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 51; vgl. in die­sem Sin­ne auch EuGH 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 50, 65[]
  15. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 52; 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 66[]
  16. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 53; vgl. in die­sem Sin­ne auch EuGH 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 67[]
  17. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 54; 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 68[]
  18. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 63; vgl. in die­sem Sin­ne auch EuGH 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 71 und die dort ange­führ­te Recht­spre­chung; zum Rah­men­be­schluss über den Euro­päi­schen Haft­be­fehl vgl. BVerfG 15.12 2015 – 2 BvR 2735/​14, Rn. 77, BVerfGE 140, 317[]
  19. EuGH 19.04.2016 – C‑441/​14 – [Dansk Indus­tri] Rn. 30[]
  20. EuGH 19.04.2016 – C‑441/​14 – [Dansk Indus­tri] Rn. 31; in die­sem Sin­ne bereits EuGH 5.10.2004 – C‑397/​01 bis – C‑403/​01 – [Pfeif­fer ua.] Rn. 113 f. sowie 19.01.2010 – C‑555/​07 – [Kücük­de­veci] Rn. 48[]
  21. EuGH 19.04.2016 – C‑441/​14 – [Dansk Indus­tri] Rn. 32; vgl. auch EuGH 15.04.2008 – C‑268/​06 – [Impact] Rn. 100; 24.01.2012 – C‑282/​10 – [Dom­in­guez] Rn. 25; 15.01.2014 – C‑176/​12 – [Asso­cia­ti­on de média­ti­on socia­le] Rn. 39[]
  22. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 64; 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 72; dem fol­gend BAG 5.12 2012 – 7 AZR 698/​11, Rn. 37, BAGE 144, 85; BGH 28.10.2015 – VIII ZR 158/​11, Rn. 37, BGHZ 207, 209; 26.11.2008 – VIII ZR 200/​05, Rn. 21 mwN, BGHZ 179, 27[]
  23. BGH 28.10.2015 – VIII ZR 158/​11 – aaO; 21.12 2011 – VIII ZR 70/​08, Rn. 32 f., BGHZ 192, 148[]
  24. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 65; 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 73 und die dort ange­führ­te Recht­spre­chung[]
  25. BT-Drs. 16/​1780 S. 35 f.[]
  26. zu die­ser Schran­ke vgl. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 73[]
  27. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 58[]
  28. vgl. dazu EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 41[]
  29. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 40[]
  30. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 50; vgl. in die­sem Sin­ne auch EuGH 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 62 f.[]
  31. so aus­drück­lich BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 159 ff., BVerfGE 137, 273[]
  32. BAG 08.09.2011 – 2 AZR 543/​10, Rn. 37, BAGE 139, 144[]
  33. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 71[][]
  34. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 159 ff., BVerfGE 137, 273[]
  35. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 145, 151, 159 ff., aaO; 4.06.1985 – 2 BvR 1703/​83, 2 BvR 1718/​83, 2 BvR 856/​84, zu B II 1 d der Grün­de, BVerfGE 70, 138[]
  36. grund­le­gend EuGH 15.07.1964 – C-6/​64 – [Fla­mi­nio Costa/E.N.E.L.][]
  37. EuGH 9.03.1978 – C-106/​77 – [Simm­en­thal] Rn. 17 f.; im Grund­satz eben­so BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 115, BVerfGE 142, 123; 6.07.2010 – 2 BvR 2661/​06 – [Honey­well] zu C I 1 b der Grün­de, BVerfGE 126, 286[]
  38. vgl. BVerfG 6.07.2010 – 2 BvR 2661/​06 – [Honey­well] aaO[]
  39. BVerfG 15.12 2015 – 2 BvR 2735/​14 – [Euro­päi­scher Haft­be­fehl] Rn. 36, BVerfGE 140, 317; 4.10.2011 – 1 BvL 3/​08 – [Inves­ti­ti­ons­zu­la­gen­ge­setz] zu B I 1 a der Grün­de, BVerfGE 129, 186[]
  40. frü­her: Ent­schei­dun­gen der Kom­mis­si­on nach Art. 249 Abs. 4 EGV; BVerfG 4.10.2011 – 1 BvL 3/​08 – [Inves­ti­ti­ons­zu­la­gen­ge­setz] aaO[]
  41. BVerfG 4.10.2011 – 1 BvL 3/​08 – [Inves­ti­ti­ons­zu­la­gen­ge­setz] aaO; vgl. auch BVerfG 13.03.2007 – 1 BvF 1/​05 – [Emis­si­ons­han­del] zu C I 1 d der Grün­de, BVerfGE 118, 79; 2.03.2010 – 1 BvR 256/​08, 1 BvR 263/​08, 1 BvR 586/​08 – [Vor­rats­da­ten­spei­che­rung] zu B II der Grün­de, BVerfGE 125, 260[]
  42. BVerfG 4.10.2011 – 1 BvL 3/​08 – [Inves­ti­ti­ons­zu­la­gen­ge­setz] aaO; vgl. auch BVerfG 15.12 2015 – 2 BvR 2735/​14 – [Euro­päi­scher Haft­be­fehl] Rn. 43, aaO und 22.10.1986 – 2 BvR 197/​83 – [Solan­ge II] BVerfGE 73, 339; 7.06.2000 – 2 BvL 1/​97 – [Bana­nen­markt­ord­nung] BVerfGE 102, 147; 13.03.2007 – 1 BvF 1/​05 – [Emis­si­ons­han­del] aaO[]
  43. vgl. BVerfG 29.05.1974 – 2 BvL 52/​71 – [Solan­ge I] BVerfGE 37, 271[]
  44. BVerfG 30.06.2009 – 2 BvE 2/​08 ua. – [Lis­sa­bon-Ver­trag] zu C II 1 b aa (4) (a) der Grün­de, BVerfGE 123, 267; vgl. BVerfG 22.10.1986 – 2 BvR 197/​83 – [Solan­ge II] zu B II 1 f der Grün­de, aaO; bestä­tigt in BVerfG 7.06.2000 – 2 BvL 1/​97 – [Bana­nen­markt­ord­nung] zu B II 2 a der Grün­de, aaO[]
  45. dazu zuletzt etwa EuGH 11.12 2018 – C‑493/​17, Rn.19[]
  46. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 143 und 152, BVerfGE 142, 123[]
  47. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 144, aaO[]
  48. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 146, aaO[]
  49. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 147, aaO; 6.07.2010 – 2 BvR 2661/​06 – [Honey­well] zu C I 1 c cc (1) der Grün­de, BVerfGE 126, 286[]
  50. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 153, aaO[]
  51. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 149, BVerfGE 142, 123; vgl. auch BVerfG 6.07.2010 – 2 BvR 2661/​06 – [Honey­well] zu C I 1 c cc (2) und (3) der Grün­de, BVerfGE 126, 286[]
  52. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] aaO unter Ver­weis auf Rn. 154 ff.[]
  53. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] aaO[][][]
  54. BVerfG 6.07.2010 – 2 BvR 2661/​06 – [Honey­well] zu C I 1 c cc (3) der Grün­de, aaO[]
  55. so BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] aaO[]
  56. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 150, aaO[]
  57. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 151, BVerfGE 142, 123[]
  58. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] aaO; vgl. EuGH Gut­ach­ten 2/​94 vom 28.03.1996 [EMRK-Bei­tritt] Rn. 30[]
  59. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 138, BVerfGE 142, 123; 15.12 2015 – 2 BvR 2735/​14 – [Euro­päi­scher Haft­be­fehl] Rn. 36, 43, BVerfGE 140, 317; 30.06.2009 – 2 BvE 2/​08 ua. – [Lis­sa­bon-Ver­trag] zu C I 2 e bb der Grün­de, BVerfGE 123, 267[]
  60. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 138, BVerfGE 142, 123[]
  61. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 138, BVerfGE 142, 123; vgl. auch BVerfG 12.10.1993 – 2 BvR 2134/​92, 2 BvR 2159/​92 – [Maas­tricht] zu C I der Grün­de, BVerfGE 89, 155; 30.06.2009 – 2 BvE 2/​08 ua. – [Lis­sa­bon-Ver­trag] zu B I 3 a aa und C I 3 der Grün­de, BVerfGE 123, 267[]
  62. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] aaO mwN[]
  63. BVerfG 30.06.2009 – 2 BvE 2/​08 ua. – [Lis­sa­bon-Ver­trag] zu C I 3 a cc der Grün­de, aaO[]
  64. BVerfG 30.06.2009 – 2 BvE 2/​08 ua. – [Lis­sa­bon-Ver­trag] zu C I 3 a cc und dd der Grün­de, aaO[]
  65. BVerfG 30.06.2009 – 2 BvE 2/​08 ua. – [Lis­sa­bon-Ver­trag] zu C II 1 c der Grün­de, aaO[]
  66. vgl. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 137, BVerfGE 142, 123[]
  67. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 139 mwN, aaO[]
  68. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 153 mwN, aaO[]
  69. vgl. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 162, BVerfGE 142, 123; 15.12 2015 – 2 BvR 2735/​14 – [Euro­päi­scher Haft­be­fehl] Rn. 43, BVerfGE 140, 317; 30.06.2009 – 2 BvE 2/​08 ua. – [Lis­sa­bon-Ver­trag] zu C I 2 e bb der Grün­de, BVerfGE 123, 267[]
  70. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua. – [OMT-Pro­gramm] Rn. 155, aaO; 15.12 2015 – 2 BvR 2735/​14 – [Euro­päi­scher Haft­be­fehl] aaO; 30.06.2009 – 2 BvE 2/​08 ua. – [Lis­sa­bon-Ver­trag] aaO[]
  71. vgl. dazu BVerfG 30.06.2009 – 2 BvE 2/​08 ua. – [Lis­sa­bon-Ver­trag] aaO[]
  72. Ex-Art. 13 EGV aF; EUArbR/​Mohr 2. Aufl. RL 2000/​78/​EG Art. 1 Rn. 2; für das Ver­bot der Alters­dis­kri­mi­nie­rung BVerfG 6.07.2010 – 2 BvR 2661/​06 – [Honey­well] zu C I 2 b cc der Grün­de, BVerfGE 126, 286[]
  73. BVerfG 6.07.2010 – 2 BvR 2661/​06 – [Honey­well] zu C I 1 c cc (3) der Grün­de, BVerfGE 126, 286[]
  74. so etwa KR/​Fischermeier 12. Aufl. Kirchl. ArbN Rn. 8; ders. ZMV-Son­der­heft Tagung 2009 S. 7, 10 f.; Richar­di ZfA 2008, 31, 49; Mohr/​von Fürs­ten­berg BB 2008, 2122, 2124 f.; Schlie­mann FS Richar­di 2007 S. 959 ff.; ders. in Reichold Loya­li­täts­ob­lie­gen­hei­ten im Umbruch S. 73 ff.; Schoe­nau­er KuR 2012, 30, 35; Stein­mey­er FS Wank 2014 S. 587, 591; Jous­sen NZA 2008, 675, 677 ff.; Thü­s­ing in Esse­ner Gesprä­che zum The­ma Staat und Kir­che Bd. 46, 129, 148; Thü­s­in­g/­Fink-Jaman­n/­von Hoff ZfA 2009, 153, 178 ff.; offen­ge­las­sen BAG 25.04.2013 – 2 AZR 579/​12, Rn. 46, BAGE 145, 90; zu mög­li­chen uni­ons­recht­li­chen Aus­le­gungs­va­ri­an­ten vgl. auch Rei­cheg­ger Die Aus­wir­kun­gen der Richt­li­nie 2000/​78/​EG auf das kirch­li­che Arbeits­recht unter Berück­sich­ti­gung von Gemein­schafts­grund­rech­ten als Aus­le­gungs­ma­xi­me S. 219 ff.[]
  75. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 48; 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 56 bis 58[]
  76. dem EuGH zustim­mend auch Reichold/​Beer NZA 2018, 681, 682[]
  77. Jous­sen EuZA 2018, 421, 435; Jun­ker NJW 2018, 1850, 1851 f.; Sagan EuZW 2018, 386; kri­tisch Grei­ner NZA 2018, 1289, 1291; Klumpp Anm. AP Richt­li­nie 2000/​78/​EG Nr. 42; kri­tisch hin­sicht­lich der Begrün­dung des EuGH, dem Ergeb­nis aber zustim­mend Clas­sen EuR 2018, 752, 761[]
  78. zwei­felnd auch Fre­muth EuZW 2018, 723, 730[]
  79. vgl. etwa Grei­ner jM 2018, 233, 235; Schuh­mann ZAT 2018, 110, 112 f.; Thüsing/​Mathy BB 2018, 2805, 2807[]
  80. so auch Heuschmid/​Höller AuR 2018, 587, 588; Jacobs RdA 2018, 263, 267; Klocke/​Wolters BB 2018, 1460, 1464; Sagan EuZW 2018, 386, 387; zwei­felnd Grei­ner aaO; Schuh­mann ZAT 2018, 110, 115; Thüsing/​Mathy RIW 2018, 559, 561[]
  81. Krim­pho­ve, ArbRAk­tu­ell 2018, 511, 512[]
  82. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 69; 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 76[]
  83. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 69[]
  84. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 68 ff.[]
  85. EuGH 11.09.2018 – C‑68/​17, Rn. 67 bis 69[]
  86. einen Akt ultra vires neh­men inso­weit auch Thüsing/​Mathy BB 2018, 2805, 2808 nicht an; kri­tisch Grei­ner NZA 2018, 1289, 1291 bzgl. der "gemein­sa­men Ver­fas­sungs­tra­di­tio­nen" vor Inkraft­tre­ten des Ver­trags von Lis­sa­bon in Bezug auf eine kon­fes­si­ons­an­knüp­fen­de Ungleich­be­hand­lung bei den Loya­li­täts­ob­lie­gen­hei­ten; dage­gen wie­der­um, dem EuGH zustim­mend, Stein ZESAR 2018, 277, 281: für die gemein­sa­men Ver­fas­sungs­tra­di­tio­nen sei nicht der "kleins­te gemein­sa­me Nen­ner" ent­schei­dend[]
  87. vgl. EuGH 19.04.2016 – C‑441/​14 – [Dansk Indus­tri] Rn. 36 mwN; 19.01.2010 – C‑555/​07 – [Kücük­de­veci] Rn. 51; 22.11.2005 – C‑144/​04 – [Man­gold] Rn. 77; Grei­ner NZA 2018, 1289, 1290; Thüsing/​Mathy aaO; Klocke/​Wolters BB 2018, 1460, 1464[]
  88. BVerfG 6.07.2010 – 2 BvR 2661/​06 – [Honey­well] Rn. 77 bis 79, BVerfGE 126, 286[]
  89. EuGH 22.11.2005 – C‑144/​04 – [Man­gold] Rn. 74[]
  90. so aber Krim­pho­ve ArbRAk­tu­ell 2018, 511, 513; anders Krim­pho­ve ArbRAk­tu­ell 2019, 27, 29[]
  91. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 10, BVerfGE 137, 273; vgl. Dütz NJW 1994, 1369; zum in der Bun­des­re­pu­blik fort­gel­ten­den Reichs­kon­kor­dat vom 20.07.1933, Reichs­ge­setz­blatt vom 18.09.1933 II S. 679, vgl. BVerfG 26.03.1957 – 2 BvG 1/​55 – [Reichs­kon­kor­dat] BVerfGE 6, 309[]
  92. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 146, BVerfGE 137, 273[]
  93. dies außer Acht las­send Thüsing/​Mathy BB 2018, 2805, 2808 f.; sowie dies. RIW 2018, 559, 562; zutref­fend dage­gen Clas­sen EuR 2018, 752, 765; Fre­muth EuZW 2018, 723, 730; auch Klocke/​Wolters BB 2018, 1460, 1464[]
  94. Beck­OK GG/​Germann Stand 15.11.2018 Art. 4 Rn. 1[]
  95. Beck­OK GG/​Hillgruber Stand 15.11.2018 Art. 1 Rn. 6; vgl. Jarass in Jarass/​Pieroth GG 14. Aufl. Art. 1 Rn. 7; Höf­ling in Sachs GG 8. Aufl. Art. 1 Rn. 66; Hof­mann in Schmidt-Bleib­treu/Hof­man­n/Hen­ne­cke GG 14. Aufl. Art. 1 Rn. 10; Rob­bers in Umbach/​Clemens GG Art. 1 Rn. 21; Her­de­gen in Maunz/​Dürig GG Stand Novem­ber 2018 Art. 1 Abs. 1 Rn. 72[]
  96. eben­so Fre­muth EuZW 2018, 723, 730[][]
  97. BVerfG 30.06.2009 – 2 BvE 2/​08 ua. – [Lis­sa­bon-Ver­trag] zu C II 1 der Grün­de, BVerfGE 123, 267[]
  98. vgl. zu Über­le­gun­gen in die­se Rich­tung Fre­muth EuZW 2018, 723, 730 f.; Schuh­mann ZAT 2018, 110, 115[]
  99. ähn­lich Heuschmid/​Höller AuR 2018, 587, 588; aA wohl Thüsing/​Mathy BB 2018, 2805, 2809 sowie dies. RIW 2018, 559, 562[]
  100. vgl. auch Roß­bruch PflR 2018, 715, 717[]
  101. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 85, BVerfGE 137, 273; sog. Schran­ken­spe­zia­li­tät[]
  102. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12 – aaO[]
  103. eben­so Schnee­dorf NJW 2019, 177, 179[]
  104. EuGH 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 50 f.[]
  105. der "Sta­tus der Kir­chen als sol­cher" ist nicht betrof­fen: Sagan EuZW 2018, 386, 387[]
  106. BVerfG 22.10.1986 – 2 BvR 197/​83BVerfGE 73, 339[]
  107. zum Erfor­der­nis, dies für eine zuläs­si­ge Vor­la­ge ent­spre­chend Art. 100 Abs. 1 GG dar­zu­le­gen, vgl. BVerfG 7.06.2000 – 2 BvL 1/​97 – [Bana­nen­markt­ord­nung] zu B I und II 2 d der Grün­de, BVerfGE 102, 147[]
  108. BVerfG 7.06.2000 – 2 BvL 1/​97 – [Bana­nen­markt­ord­nung] zu B II 2 b der Grün­de, aaO[]
  109. BVerfG 7.06.2000 – 2 BvL 1/​97 – [Bana­nen­markt­ord­nung] zu B II 2 c der Grün­de, aaO[]
  110. BVerfG 22.10.1986 – 2 BvR 197/​83 – [Solan­ge II] zu B II 1 d der Grün­de, aaO[]
  111. BVerfG 22.10.1986 – 2 BvR 197/​83 – [Solan­ge II] zu B II 1 d aa der Grün­de, aaO[]
  112. BVerfG 22.10.1986 – 2 BvR 197/​83 – [Solan­ge II] aaO[][]
  113. BVerfG 22.10.1986 – 2 BvR 197/​83 – [Solan­ge II] zu B II 1 e der Grün­de, aaO[]
  114. EuGH 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 50[]
  115. EuGH 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 51[]
  116. Fre­muth EuZW 2018, 723, 728; Men­ges ZMV 2018, 292[]
  117. Suttorp/​Braun KuR 2018, 270, 274[]
  118. Fre­muth EuZW 2018, 723, 730[]
  119. aA Grei­ner NZA 2018, 1289, 1291; Thüsing/​Mathy BB 2018, 2805, 2808[]
  120. Jous­sen EuZA 2018, 421, 430[]
  121. vgl. Stein ZESAR 2018, 277, 281[]
  122. EuGH 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 61, 64; Men­ges ZMV 2018, 292, 293[]
  123. so aber wohl Thüsing/​Mathy BB 2018, 2805, 2808; dies. RIW 2018, 559, 562; zutref­fend dage­gen Schnee­dorf NJW 2019, 177, 179[]
  124. zutref­fend Schnee­dorf aaO[]
  125. Schnee­dorf aaO[]
  126. vgl. BVerfG 7.06.2000 – 2 BvL 1/​97 – [Bana­nen­markt­ord­nung] zu B II 2 c der Grün­de, BVerfGE 102, 147[]
  127. RIW 2018, 559, 562[]
  128. eben­so schon der Aus­set­zungs­be­schluss des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 28.07.2016 – 2 AZR 746/​14 [B], Rn. 2 ff.[]
  129. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 182, BVerfGE 137, 273[]
  130. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 172 ff., BVerfGE 137, 273[]
  131. so bereits BAG 8.09.2011 – 2 AZR 543/​10, Rn. 13, BAGE 139, 144[]
  132. vgl. dazu BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 180, BVerfGE 137, 273[]
  133. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 181, BVerfGE 137, 273[]