Ordent­li­che Ver­dachts­kün­di­gung – und das Sach­vor­trags­ver­wer­tungs­ver­bot

Der drin­gen­de Ver­dacht einer Pflicht­ver­let­zung kann eine ordent­li­che Kün­di­gung aus Grün­den in der Per­son des Arbeit­neh­mers iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozi­al recht­fer­ti­gen. Die Ein­sicht­nah­me in auf einem Dienst­rech­ner des Arbeit­neh­mers gespei­cher­te und nicht als "pri­vat" gekenn­zeich­ne­te Datei­en setzt nicht zwin­gend einen durch Tat­sa­chen begrün­de­ten Ver­dacht einer Pflicht­ver­let­zung vor­aus.

Ordent­li­che Ver­dachts­kün­di­gung – und das Sach­vor­trags­ver­wer­tungs­ver­bot

Der Ver­dacht einer Pflicht­ver­let­zung stellt gegen­über dem ver­hal­tens­be­zo­ge­nen Vor­wurf, der Arbeit­neh­mer habe die Pflicht­ver­let­zung tat­säch­lich began­gen, einen eigen­stän­di­gen Kün­di­gungs­grund dar 1. Der Ver­dacht kann eine ordent­li­che Kün­di­gung aus Grün­den in der Per­son des Arbeit­neh­mers bedin­gen.

Jedes Arbeits­ver­hält­nis setzt als per­so­nen­be­zo­ge­nes Dau­er­schuld­ver­hält­nis ein gewis­ses gegen­sei­ti­ges Ver­trau­en der Ver­trags­part­ner vor­aus 2. Ein schwer­wie­gen­der Ver­dacht einer Pflicht­ver­let­zung kann zum Ver­lust der ver­trags­not­wen­di­gen Ver­trau­ens­wür­dig­keit des Arbeit­neh­mers und damit zu einem Eig­nungs­man­gel füh­ren, der einem ver­stän­dig und gerecht abwä­gen­den Arbeit­ge­ber die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unzu­mut­bar macht 3. Der durch den Ver­dacht beding­te Eig­nungs­man­gel stellt einen Kün­di­gungs­grund in der Per­son des Arbeit­neh­mers dar, auch wenn die den Ver­dacht und den dar­aus fol­gen­den Ver­trau­ens­ver­lust begrün­den­den Umstän­de nicht unmit­tel­bar mit sei­ner Per­son zusam­men­hän­gen müs­sen. Dies ent­spricht auch der ganz herr­schen­den Mei­nung im Schrift­tum 4.

Eine Ver­dachts­kün­di­gung kommt nicht nur in einem Klein­be­trieb, in dem der ein­zel­ne Arbeit­neh­mer und sein Arbeit­ge­ber oder des­sen Reprä­sen­tant unmit­tel­bar zusam­men­ar­bei­ten, oder bei Arbeit­neh­mern in einer beson­de­ren Ver­trau­ens­stel­lung in Betracht. Die Betriebs­grö­ße oder die Unter­schei­dung zwi­schen einem "nor­ma­len" Arbeits­ver­hält­nis und einem sol­chen mit beson­de­rer Ver­trau­ens­stel­lung sind kei­ne taug­li­chen Kri­te­ri­en, um die grund­sätz­li­che Zuläs­sig­keit einer Ver­dachts­kün­di­gung zu beur­tei­len. Ein gewis­ses Ver­trau­en ist für die Durch­füh­rung jedes Arbeits­ver­hält­nis­ses uner­läss­lich. Der Arbeit­ge­ber muss sich dar­auf ver­las­sen kön­nen, dass sei­ne Mit­ar­bei­ter die Inte­gri­tät sei­ner Rechts­gü­ter, die von ande­ren Arbeit­neh­mern oder ggf. von Drit­ten nicht vor­sätz­lich ver­let­zen. Ein dar­über hin­aus­ge­hen­des Maß an Ver­trau­en kann bei­spiels­wei­se erfor­der­lich sein, wenn ein Arbeit­neh­mer Kennt­nis von Betriebs­ge­heim­nis­sen erlangt, gefähr­li­che Maschi­nen bedient, die auch Drit­te gefähr­den kön­nen, oder Zugang zu Bar­geld­be­stän­den oder ande­ren Wert­ge­gen­stän­den hat. Eine sol­che beson­de­re Ver­trau­ens­stel­lung ist aber kei­ne zwin­gen­de Vor­aus­set­zung für die Wirk­sam­keit einer Ver­dachts­kün­di­gung. Viel­mehr ist sie bei der Prü­fung, ob dem Arbeit­ge­ber im jewei­li­gen Ein­zel­fall die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zuzu­mu­ten ist, in die Inter­es­sen­ab­wä­gung ein­zu­stel­len 5.

Die Ver­dachts­kün­di­gung ist "kei­ne unter­ent­wi­ckel­te Tat­kün­di­gung" 6 im Sinn einer Absen­kung des von § 286 Abs. 1 ZPO ver­lang­ten Beweis­ma­ßes 7. Viel­mehr unter­schei­det sich der mate­ri­ell-recht­li­che Bezugs­punkt der rich­ter­li­chen Über­zeu­gungs­bil­dung. Bei einer Tat­kün­di­gung muss das Gericht davon über­zeugt sein, der Arbeit­neh­mer habe eine kün­di­gungs­re­le­van­te Pflicht­ver­let­zung began­gen. Die die­se Wür­di­gung tra­gen­den (Indiz-)Tat­sa­chen müs­sen ent­we­der unstrei­tig oder bewie­sen sein. Hin­ge­gen muss das Gericht bei einer Ver­dachts­kün­di­gung mit dem nach § 286 Abs. 1 ZPO erfor­der­li­chen Grad an Gewiss­heit zu der Über­zeu­gung gelan­gen, der Arbeit­neh­mer wei­se auf­grund des Ver­dachts einer schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung einen Eig­nungs­man­gel auf. Dazu müs­sen die den Ver­dacht begrün­den­den (Indiz-)Tatsachen ihrer­seits unstrei­tig sein oder vom Arbeit­ge­ber "voll" bewie­sen wer­den.

Eine Ver­dachts­kün­di­gung ist stets eine per­so­nen­be­ding­te Kün­di­gung. Sie wird nicht des­halb zu einer Kün­di­gung aus Grün­den im Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers, weil die­ser die ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Ver­dachts­mo­men­te selbst gesetzt hat. Ein Arbeit­neh­mer begeht nicht dadurch eine eigen­stän­di­ge Pflicht­ver­let­zung, dass er sich durch ein für sich genom­men pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten einer wei­ter gehen­den, schwe­rer wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung (nur) ver­däch­tig macht 8. Ist zB der Arbeit­neh­mer – inso­weit unstrei­tig – immer wie­der in dem Bereich "her­um­ge­schli­chen", aus dem Gegen­stän­de abhan­den­ge­kom­men sind, kann dies nur unter zwei Umstän­den eine ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung recht­fer­ti­gen: Das Gericht muss ent­we­der – auch – auf­grund des "Her­um­schlei­chens" davon über­zeugt sein, der Arbeit­neh­mer habe die Gegen­stän­de ent­wen­det, oder das "Her­um­schlei­chen" muss als sol­ches eine Pflicht­ver­let­zung dar­stel­len, weil der Arbeit­neh­mer den betref­fen­den Bereich nicht betre­ten durf­te. In bei­den Fäl­len han­del­te es sich um Tat­kün­di­gun­gen. Stellt das "Her­um­schlei­chen" für sich genom­men kei­ne Pflicht­ver­let­zung dar und ver­mag sich das Gericht nicht davon zu über­zeu­gen, der Arbeit­neh­mer sei der "Täter", kommt – unter den wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen einer Ver­dachts­kün­di­gung – allen­falls eine per­so­nen­be­ding­te Kün­di­gung in Betracht.

Die in Art. 6 Abs. 2 EMRK ver­an­ker­te Unschulds­ver­mu­tung steht der Zuläs­sig­keit einer Ver­dachts­kün­di­gung nicht ent­ge­gen. Die­se Ver­mu­tung bin­det unmit­tel­bar ledig­lich den Rich­ter, der über die Begründ­etheit der Ankla­ge zu ent­schei­den hat 2. Hin­ge­gen kön­nen Rechts­fol­gen, die – wie die Kün­di­gung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses – kei­nen Straf­cha­rak­ter besit­zen, in gericht­li­chen Ent­schei­dun­gen an einen Ver­dacht geknüpft wer­den 9. Zwar darf durch staat­li­che Stel­len die straf­recht­li­che Ver­ant­wor­tung eines beschul­dig­ten, ange­schul­dig­ten oder ange­klag­ten Arbeit­neh­mers nicht vor­weg­ge­nom­men oder gar ein erfolg­ter Frei­spruch infra­ge gestellt wer­den. Doch hin­dern ein anhän­gi­ges Straf­ver­fah­ren und selbst ein rechts­kräf­ti­ger Frei­spruch jeden­falls dann nicht die Annah­me, eine Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses sei wirk­sam, wenn dem eine eige­ne rich­ter­li­che Wür­di­gung auf der Grund­la­ge eines gerin­ge­ren Beweis­ma­ßes (§ 286 ZPO gegen­über § 261 StPO) zugrun­de liegt und sich das Arbeits­ge­richt einer straf­recht­li­chen Bewer­tung ent­hält 10. Das gilt für eine ver­hal­tens­be­ding­te Tat­kün­di­gung und erst recht für eine per­so­nen­be­ding­te Ver­dachts­kün­di­gung.

Ange­sichts der jeweils aus Art. 12 Abs. 1 GG fol­gen­den, gegen­läu­fi­gen Grund­rechts­po­si­tio­nen der Arbeits­ver­trags­par­tei­en bedarf das Rechts­in­sti­tut der Ver­dachts­kün­di­gung gleich­wohl der beson­de­ren Legi­ti­ma­ti­on. Die ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung von § 1 Abs. 2 KSchG ergibt, dass eine Ver­dachts­kün­di­gung auch als ordent­li­che Kün­di­gung sozi­al nur gerecht­fer­tigt ist, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, die zugleich eine außer­or­dent­li­che, frist­lo­se Kün­di­gung gerecht­fer­tigt hät­ten.

Dies gilt zunächst für die Anfor­de­run­gen an die Dring­lich­keit des Ver­dachts als sol­chen. In die­ser Hin­sicht bestehen kei­ne Unter­schie­de zwi­schen außer­or­dent­li­cher und ordent­li­cher Kün­di­gung 11. Der Ver­dacht muss auf kon­kre­ten; vom Kün­di­gen­den dar­zu­le­gen­den und ggf. – mit dem "vol­len" Maß des § 286 Abs. 1 ZPO, zu bewei­sen­den Tat­sa­chen beru­hen. Er muss fer­ner drin­gend sein. Es muss eine gro­ße Wahr­schein­lich­keit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstän­de, die ihn begrün­den, dür­fen nach all­ge­mei­ner Lebens­er­fah­rung nicht eben­so gut durch ein Gesche­hen zu erklä­ren sein, das eine Kün­di­gung nicht zu recht­fer­ti­gen ver­möch­te. Blo­ße, auf mehr oder weni­ger halt­ba­re Ver­mu­tun­gen gestütz­te Ver­däch­ti­gun­gen rei­chen nicht aus 12.

Die (auch) für eine ordent­li­che Kün­di­gung erfor­der­li­che Annah­me, das für eine Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses objek­tiv unab­ding­ba­re Ver­trau­en sei bereits auf­grund des Ver­dachts eines erheb­li­chen Fehl­ver­hal­tens des Arbeit­neh­mers zer­stört, ist zumin­dest solan­ge nicht gerecht­fer­tigt, wie der Arbeit­ge­ber die zumut­ba­ren Mit­tel zur Auf­klä­rung des Sach­ver­halts nicht ergrif­fen hat. Dazu gehört ins­be­son­de­re, dem Arbeit­neh­mer Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu den Ver­dachts­mo­men­ten zu geben, um des­sen Ein­las­sun­gen bei der Ent­schei­dungs­fin­dung berück­sich­ti­gen zu kön­nen. Ver­säumt der Arbeit­ge­ber dies, kann er sich im Pro­zess nicht auf den Ver­dacht eines pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens des Arbeit­neh­mers beru­fen; die hier­auf gestütz­te Kün­di­gung ist unwirk­sam 13.

Auch im Rah­men von § 1 Abs. 2 KSchG muss die Inter­es­sen­ab­wä­gung zu dem Ergeb­nis füh­ren, dass das Ver­hal­ten, des­sen der Arbeit­neh­mer drin­gend ver­däch­tig ist, – wäre es erwie­sen – sogar eine sofor­ti­ge Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gerecht­fer­tigt hät­te 14. Die Ver­dachts­kün­di­gung beruht auf der Erwä­gung, dass dem Arbeit­ge­ber von der Rechts­ord­nung die Fort­set­zung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses unter dem drin­gen­den Ver­dacht auf ein Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers, das ihn – den Arbeit­ge­ber, zur sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses berech­ti­gen wür­de, nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Besteht dage­gen der Ver­dacht auf das Vor­lie­gen eines sol­chen Grun­des nicht, weil selbst erwie­se­nes Fehl­ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers die sofor­ti­ge Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht recht­fer­ti­gen könn­te, über­wiegt bei der Güter­ab­wä­gung im Rah­men von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG des­sen Bestands­in­ter­es­se. In einem sol­chen Fall nimmt die Rechts­ord­nung das im Fall einer Ver­dachts­kün­di­gung beson­ders hohe Risi­ko, einen "Unschul­di­gen" zu tref­fen, nicht in Kauf 15.

Anders als für eine außer­or­dent­li­che Ver­dachts­kün­di­gung besteht kei­ne star­re Frist, inner­halb derer der Arbeit­ge­ber das Recht zur ordent­li­chen Ver­dachts­kün­di­gung aus­üben müss­te. Aller­dings kann ein län­ge­res Abwar­ten zu der Annah­me berech­ti­gen, die Kün­di­gung sei nicht iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch den Ver­lust des ver­trags­not­wen­di­gen Ver­trau­ens "bedingt".

Die Kün­di­gungs­er­klä­rungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB gilt nur für außer­or­dent­li­che Kün­di­gun­gen. Eine ent­spre­chen­de Anwen­dung auf ordent­li­che Kün­di­gun­gen schei­det aus 16. Für die ordent­li­che Ver­dachts­kün­di­gung gilt nichts ande­res. Zwar ist für die­se Vor­aus­set­zung, dass das Ver­hal­ten, des­sen der Arbeit­neh­mer ver­däch­tig ist, wäre es erwie­sen, auch eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung gerecht­fer­tigt hät­te. Jedoch folgt dies nicht aus einer ana­lo­gen Anwen­dung von § 626 Abs. 1 BGB, son­dern aus einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung von § 1 Abs. 2 KSchG. Letz­te­re ver­langt nicht nach einer star­ren Aus­schluss­frist 17.

Ein län­ge­res Zuwar­ten des Arbeit­ge­bers trotz Kennt­nis von den für die Kün­di­gung maß­ge­ben­den Umstän­den kann indes zu der Annah­me berech­ti­gen, die Kün­di­gung sei nicht iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch einen objek­tiv vor­lie­gen­den Grund – hier: den Ver­lust des ver­trags­not­wen­di­gen Ver­trau­ens – "bedingt". Wann dies der Fall ist, hängt letzt­lich von den Umstän­den des Ein­zel­falls ab. Dabei ist einer­seits zu beden­ken, dass der Arbeit­ge­ber nicht zu einer vor­ei­li­gen Kün­di­gung gedrängt wer­den darf, son­dern in Ruhe prü­fen kön­nen soll, ob es zumut­bar ist, den Arbeit­neh­mer auf Dau­er wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen. Dies liegt auch im wohl­ver­stan­de­nen Eigen­in­ter­es­se des Arbeit­neh­mers 18. Ande­rer­seits ist zu beach­ten, dass eine ordent­li­che Ver­dachts­kün­di­gung durch den ein­ge­tre­te­nen Ver­trau­ens­ver­lust nur dann iSv. § 1 Abs. 2 KSchG "bedingt" sein kann, wenn das Ver­hal­ten, des­sen der Arbeit­neh­mer ver­däch­tig ist, – wäre es erwie­sen – sogar eine sofor­ti­ge Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gerecht­fer­tigt hät­te. Das spricht dafür, dass sich der Arbeit­ge­ber auch bei einer ordent­li­chen Ver­dachts­kün­di­gung zügig ent­schei­den muss. Es ist jeden­falls nicht mit Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG zu ver­ein­ba­ren, wenn er einen Kün­di­gungs­grund über län­ge­re Zeit "auf Vor­rat" hält, um ihn bei pas­send erschei­nen­der Gele­gen­heit gel­tend zu machen und ein bean­stan­dungs­frei fort­ge­setz­tes Arbeits­ver­hält­nis zu einem belie­bi­gen Zeit­punkt kün­di­gen zu kön­nen 19. Auf das Ent­ste­hen eines Ver­trau­ens­tat­be­stands beim Arbeit­neh­mer kommt es inso­fern nicht an. Es genügt, wenn der Arbeit­ge­ber Kennt­nis von den für die Kün­di­gung maß­ge­ben­den Tat­sa­chen hat, er für einen mit der Annah­me eines irrepa­ra­blen Ver­trau­ens­ver­lusts unver­ein­bar lang erschei­nen­den Zeit­raum untä­tig bleibt und kei­ne beson­de­ren Umstän­de ersicht­lich sind, die das lan­ge Zuwar­ten zwi­schen der Kennt­nis vom Kün­di­gungs­grund und dem Kün­di­gungs­aus­spruch erklär­lich machen. Hin­ge­gen kann die Beur­tei­lung sich ändern, wenn der Arbeit­ge­ber bei Kennt­nis neu­er, wei­te­rer Umstän­de den Sach­ver­halt neu bewer­ten und sich erst dann zur Kün­di­gung ent­schlie­ßen darf 20.

Nach die­sen Grund­sät­zen war für das Bun­des­ar­beits­ge­richt im hier ent­schie­de­nen Streit­frall die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts nicht zu bean­stan­den, die streit­be­fan­ge­ne ordent­li­che Kün­di­gung sei als Ver­dachts­kün­di­gung sozi­al gerecht­fer­tigt 21:

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg 21 hat in der Vor­in­stanz ohne Rechts­feh­ler erkannt, es bestehe der drin­gen­de Ver­dacht, dass der Arbeit­neh­mer nicht nur sei­nen Dienst­wa­gen auf Kos­ten der Arbeit­ge­be­rin betankt habe.

Die ent­spre­chen­de Wür­di­gung des Beru­fungs­ge­richts hält einer revi­si­ons­recht­li­chen Prü­fung stand, wenn man das gesam­te Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin als ver­wert­bar unter­stellt.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist von dem zutref­fen­den Begriff des drin­gen­den Tat­ver­dachts aus­ge­gan­gen. Es hat nach § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO die wesent­li­chen Grund­la­gen sei­ner Über­zeu­gungs­bil­dung in Bezug auf einen sol­chen Ver­dacht nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt 22 und nicht ver­kannt, dass die den Ver­dacht begrün­den­den Tat­sa­chen ent­we­der unstrei­tig oder mit dem Maß des § 286 Abs. 1 ZPO bewie­sen sein müs­sen. Dar­aus, dass es die Anfor­de­run­gen an die vol­le rich­ter­li­che Über­zeu­gung im Hin­blick auf eine Tat­kün­di­gung über­spannt hat, kann der Arbeit­neh­mer nichts zu sei­nen Guns­ten ablei­ten. Aller­dings reicht es für eine Tat­kün­di­gung, dass ein für das prak­ti­sche Leben brauch­ba­rer Grad an Gewiss­heit hin­sicht­lich der "Täter­schaft" erreicht ist, der Zwei­feln Schwei­gen gebie­tet, ohne sie völ­lig aus­schlie­ßen zu müs­sen. Die "Täter­schaft" muss nicht – wie das Beru­fungs­ge­richt ange­nom­men hat – mit "an Sicher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit" fest­ste­hen und das Gericht muss ggf. begrün­den, war­um es "Rest­zwei­fel" nicht über­win­den konn­te. Ins­be­son­de­re darf es das Nicht­er­rei­chen eines aus­rei­chen­den Grads an Gewiss­heit der "Täter­schaft" nicht allein dar­auf stüt­zen, es sei­en ande­re Erklä­run­gen "theo­re­tisch denk­bar" 23.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt muss­te in sei­ne Wür­di­gung nur das von ihm fest­ge­stell­te Vor­brin­gen der Par­tei­en ein­be­zie­hen. Einer Beweis­auf­nah­me bedurf­te es nicht. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die dar­auf bezo­ge­nen Ver­fah­rens­rügen (§ 559 Abs. 1 iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO) geprüft und für nicht durch­grei­fend erach­tet (§ 564 Satz 1 ZPO).

Das Beru­fungs­ge­richt hat alle beacht­li­chen Umstän­de berück­sich­tigt und bei sei­ner Wür­di­gung nicht gegen Denk­ge­set­ze und Erfah­rungs­sät­ze ver­sto­ßen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te davon aus­ge­hen, dass an einer Tank­stel­le mit einer Zapf­pis­to­le maxi­mal 102, 42 Liter in den Tank des Dienst­wa­gens des Arbeit­neh­mers ein­ge­füllt wer­den konn­ten. Damit hat es die Behaup­tung des Arbeit­neh­mers so als wahr unter­stellt, wie die­ser sie unter Bezug­nah­me auf das von ihm bei­gebrach­te Pri­vat­gut­ach­ten auf­ge­stellt hat­te 24.

Soweit der Arbeit­neh­mer rügt, er habe den Sach­ver­stän­di­gen nicht beauf­tragt, die maxi­ma­le Betan­kungs­men­ge zu bestim­men, son­dern ledig­lich zu bestä­ti­gen, die von ihm – dem Arbeit­neh­mer – behaup­te­ten Betan­kun­gen sei­en mög­lich, ändert dies nichts dar­an, dass der Sach­ver­stän­di­ge, der zuvor das gesam­te Kraft­stoff­sys­tem mit­hil­fe einer Pum­pe ent­leert hat­te, im Ergeb­nis ein "Gesamt­vo­lu­men von 102, 42 Litern" fest­ge­stellt und der Arbeit­neh­mer sich dar­auf im Pro­zess beru­fen hat.

Das Beru­fungs­ge­richt hat ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men, es sei nicht dar­ge­tan, unter wel­chen Bedin­gun­gen ein ande­rer Nut­zer in den Tank eines bau­glei­chen Pkw die – mini­mal grö­ße­re – Men­ge von 103, 2 Litern ein­ge­füllt haben will.

Die Arbeit­ge­be­rin ist nicht selbst davon aus­ge­gan­gen, der Dienst­wa­gen des Arbeit­neh­mers habe an einer Tank­stel­le mit einer Zapf­pis­to­le mit mehr als 102, 42 Litern betankt wer­den kön­nen. Mit 106 Litern hat sie nur das phy­si­ka­li­sche Brut­to­vo­lu­men des Tanks ange­ge­ben, das in der Pra­xis unter kei­nen Umstän­den erreicht wer­den kön­ne.

Dar­aus, dass bei einer Aus­wer­tung von 19.805 Betan­kun­gen, die Nut­zer von 790 ver­gleich­ba­ren Fahr­zeu­gen durch­ge­führt haben, eini­ge Vor­gän­ge mit einer Tank­men­ge von über 100 Litern iden­ti­fi­ziert wor­den sind, ergibt sich selbst dann nicht ein mög­li­ches Betan­kungs­vo­lu­men von mehr als 102,42 Litern, wenn man unter­stellt, dass in den betref­fen­den Fäl­len aus­schließ­lich die jewei­li­gen Fahr­zeu­ge befüllt wur­den.

Aus­ge­hend von einer maxi­ma­len Betan­kungs­men­ge von 102,42 Litern bei voll­stän­dig ent­leer­tem Kraft­stoff­sys­tem hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men, es bestehe die hohe Wahr­schein­lich­keit, dass der Arbeit­neh­mer zumin­dest am 05.11.2012 (99,7 Liter), am 25.11.2012 (101,38 Liter), am 28.12.2012 (101,17 Liter) und am 19.01.2013 (99,61 Liter) nicht nur sei­nen Dienst­wa­gen auf Kos­ten der Arbeit­ge­be­rin befüllt habe.

Die Arbeit­ge­be­rin, die außer­halb des frag­li­chen Gesche­hens­ab­laufs stand, hat, zumin­dest kon­klu­dent – behaup­tet, der Arbeit­neh­mer habe den Tank des Dienst­wa­gens nicht fast punkt­ge­nau leer­ge­fah­ren und dann so befüllt wie der von ihm beauf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge. Die­se Behaup­tung war nicht völ­lig "aus der Luft gegrif­fen" 25. Der Arbeit­neh­mer hat ent­ge­gen § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO jede Dar­stel­lung des tat­säch­li­chen, aus sei­ner Sicht wahr­haf­ti­gen Gesche­hens­ab­laufs unter­las­sen 26. Er hat weder erklärt, dass er immer wie­der mit der Gefahr des Lie­gen­blei­bens gespielt habe, noch ange­ge­ben, dass und ggf. war­um es in dem ver­gleichs­wei­se kur­zen Zeit­raum vom 05.11.2012 bis zum 19.01.2013 vier­mal not­wen­dig gewe­sen sei, die im Tank befind­li­che Kraft­stoff­men­ge fast voll­stän­dig aus­zu­nut­zen. Er hat auch nicht behaup­tet, den Tank in der in dem von ihm bei­gebrach­ten Pri­vat­gut­ach­ten geschil­der­ten Wei­se befüllt zu haben. Der Arbeit­neh­mer hat sich – unge­ach­tet der Fra­ge, ob dies glaub­haft gewe­sen wäre – schließ­lich nicht dar­auf beru­fen, sich an die dama­li­gen Gescheh­nis­se nicht erin­nern zu kön­nen.

Die wei­te­re Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, mit der Beglei­tung durch einen ande­ren Pkw und dem Mit­füh­ren eines Kanis­ters sei­en jeden­falls zwei Mög­lich­kei­ten "zwang­los denk­bar", wie der Arbeit­neh­mer nicht bloß sei­nen Dienst­wa­gen betankt hat, lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat schluss­end­lich auch ohne Ver­stoß gegen Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze gemeint, es spre­che für einen drin­gen­den Ver­dacht, dass der Arbeit­neh­mer in der Datei "Tankbelege.xls" aus­führ­li­che, von ihm nicht nach­voll­zieh­bar erklär­te Ana­ly­sen zu sei­nem Kraft­stoff­ver­brauch vor­ge­nom­men habe.

Das Beru­fungs­ge­richt durf­te die Inhal­te der Datei "Tankbelege.xls" in sei­ne Wür­di­gung ein­be­zie­hen. Der ent­spre­chen­de Sach­vor­trag der Arbeit­ge­be­rin unter­liegt kei­nem Ver­wer­tungs­ver­bot.

Nach der inzwi­schen gefes­tig­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts­recht­spre­chung greift in einem Kün­di­gungs­rechts­streit jeden­falls dann kein Ver­wer­tungs­ver­bot zuguns­ten des Arbeit­neh­mers ein, wenn der Arbeit­ge­ber die betref­fen­de Erkennt­nis oder das frag­li­che Beweis­mit­tel im Ein­klang mit den ein­schlä­gi­gen daten­schutz­recht­li­chen Vor­schrif­ten erlangt und wei­ter­ver­wandt hat 27. So liegt es im Streit­fall. Die Ein­sicht­nah­me in die Datei "Tankbelege.xls" sowie die wei­te­re Ver­ar­bei­tung und Nut­zung der aus ihr gewon­ne­nen Erkennt­nis­se durch die Arbeit­ge­be­rin waren nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG in der bis zum 24.05.2018 gel­ten­den Fas­sung (im Fol­gen­den BDSG aF) zuläs­sig.

Nach die­ser Bestim­mung dür­fen per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten eines Beschäf­tig­ten für Zwe­cke des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses ua. dann erho­ben, ver­ar­bei­tet oder genutzt wer­den, wenn dies für des­sen Durch­füh­rung oder Been­di­gung erfor­der­lich ist. Zur Durch­füh­rung gehört die Kon­trol­le, ob der Arbeit­neh­mer sei­nen Pflich­ten nach­kommt, zur Been­di­gung iSd. Kün­di­gungs­vor­be­rei­tung die Auf­de­ckung einer Pflicht­ver­let­zung, die die Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses recht­fer­ti­gen kann. Sofern nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF zuläs­sig erho­be­ne Daten den Ver­dacht einer sol­chen Pflicht­ver­let­zung begrün­den, dür­fen sie für die Zwe­cke und unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF auch ver­ar­bei­tet und genutzt wer­den. Der Begriff der Been­di­gung umfasst dabei die Abwick­lung eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses. Der Arbeit­ge­ber darf des­halb alle Daten spei­chern und ver­wen­den, die er benö­tigt, um die ihm oblie­gen­de Dar­le­gungs- und Beweis­last in einem poten­zi­el­len Kün­di­gungs­schutz­pro­zess zu erfül­len 28.

§ 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG aF ent­fal­tet kei­ne "Sperr­wir­kung" der­ge­stalt, dass eine anlass­be­zo­ge­ne Daten­er­he­bung durch den Arbeit­ge­ber aus­schließ­lich zur Auf­de­ckung von Straf­ta­ten zuläs­sig wäre und sie nicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF zuläs­sig sein könn­te 29. Aller­dings muss die Erhe­bung, Ver­ar­bei­tung und Nut­zung der per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten auch nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF "erfor­der­lich" sein. Es hat eine "vol­le" Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung zu erfol­gen. Die Erhe­bung, Ver­ar­bei­tung und Nut­zung der per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten müs­sen geeig­net, erfor­der­lich und unter Berück­sich­ti­gung der gewähr­leis­te­ten Frei­heits­rech­te ange­mes­sen sein, um den erstreb­ten Zweck zu errei­chen. Es dür­fen kei­ne ande­ren, zur Ziel­er­rei­chung gleich wirk­sa­men und das Per­sön­lich­keits­recht der Arbeit­neh­mer weni­ger ein­schrän­ken­den Mit­tel zur Ver­fü­gung ste­hen. Die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit im enge­ren Sin­ne (Ange­mes­sen­heit) ist gewahrt, wenn die Schwe­re des Ein­griffs bei einer Gesamt­ab­wä­gung nicht außer Ver­hält­nis zu dem Gewicht der ihn recht­fer­ti­gen­den Grün­de steht. Die Daten­er­he­bung, ‑ver­ar­bei­tung oder ‑nut­zung darf kei­ne über­mä­ßi­ge Belas­tung für den Arbeit­neh­mer dar­stel­len und muss der Bedeu­tung des Infor­ma­ti­ons­in­ter­es­ses des Arbeit­ge­bers ent­spre­chen. Dies beur­teilt sich ggf. für jedes per­so­nen­be­zo­ge­ne Datum geson­dert 30.

Der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt bei der Anwen­dung von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF her­an­ge­zo­ge­ne Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz genügt dem durch die Richt­li­nie 95/​46/​EG sowie Art. 7 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on 31 und Art. 8 der Euro­päi­schen Kon­ven­ti­on zum Schutz der Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten 32 garan­tier­ten Schutz­ni­veau für die von einer Daten­er­he­bung Betrof­fe­nen 33.

Bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung stellt eine "berech­tig­te Pri­vat­heits­er­war­tung" des Betrof­fe­nen einen beacht­li­chen Fak­tor dar 34, der selbst dann zuguns­ten des Nicht­ver­ar­bei­tungs­in­ter­es­ses des Arbeit­neh­mers den Aus­schlag geben kann, wenn das Ver­ar­bei­tungs­in­ter­es­se des Arbeit­ge­bers hoch ist. So dür­fen Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich erwar­ten, dass beson­ders ein­griffs­in­ten­si­ve Maß­nah­men nicht ohne einen durch Tat­sa­chen begrün­de­ten Ver­dacht einer Straf­tat oder schwe­ren Pflicht­ver­let­zung ergrif­fen wer­den und ins­be­son­de­re nicht "ins Blaue hin­ein" oder wegen des Ver­dachts bloß gering­fü­gi­ger Ver­stö­ße eine heim­li­che Über­wa­chung und ggf. "Ver­ding­li­chung" von ihnen gezeig­ter Ver­hal­tens­wei­sen erfolgt 35.

Dem­ge­gen­über kön­nen weni­ger inten­siv in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht des Arbeit­neh­mers ein­grei­fen­de Daten­er­he­bun­gen, ‑ver­ar­bei­tun­gen und -nut­zun­gen nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF ohne Vor­lie­gen eines durch Tat­sa­chen begrün­de­ten Anfangs­ver­dachts, zumal einer Straf­tat oder ande­ren schwe­ren Pflicht­ver­let­zung – erlaubt sein. Das gilt vor allem für nach abs­trak­ten Kri­te­ri­en durch­ge­führ­te, kei­nen Arbeit­neh­mer beson­ders unter Ver­dacht stel­len­de offe­ne Über­wa­chungs­maß­nah­men, die der Ver­hin­de­rung von Pflicht­ver­let­zun­gen die­nen 36. So kann es aber auch lie­gen, wenn der Arbeit­ge­ber aus einem nicht will­kür­li­chen Anlass prü­fen möch­te, ob der Arbeit­neh­mer sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten vor­sätz­lich ver­letzt hat, und er – der Arbeit­ge­ber – dazu auf einem Dienst­rech­ner gespei­cher­te Datei­en ein­sieht, die nicht aus­drück­lich als "pri­vat" gekenn­zeich­net oder doch offen­kun­dig "pri­va­ter" Natur sind. Das gilt jeden­falls dann, wenn die Maß­nah­me offen erfolgt und der Arbeit­neh­mer im Vor­feld dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den ist, wel­che legi­ti­men Grün­de eine Ein­sicht­nah­me in – ver­meint­lich – dienst­li­che Ord­ner und Datei­en erfor­dern kön­nen 37, und dass er Ord­ner und Datei­en durch eine Kenn­zeich­nung als "pri­vat" von einer Ein­sicht­nah­me ohne "qua­li­fi­zier­ten" Anlass aus­schlie­ßen kann 38. Der Arbeit­neh­mer muss dann bil­li­ger­wei­se mit einem jeder­zei­ti­gen Zugriff auf die ver­meint­lich rein dienst­li­chen Daten rech­nen. Zugleich kann er "pri­va­te" Daten in einen gesi­cher­ten Bereich ver­brin­gen.

In Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze durf­te die Arbeit­ge­be­rin die Datei "Tankbelege.xls" kopie­ren, öff­nen und ein­se­hen. Die damit ver­bun­de­ne Erhe­bung, Ver­ar­bei­tung und Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten des Arbeit­neh­mers war ver­hält­nis­mä­ßig.

Die Arbeit­ge­be­rin hat aus einem nicht will­kür­li­chen Anlass ein legi­ti­mes Ziel ver­folgt. Sie woll­te letzt­lich prü­fen, ob der Arbeit­neh­mer vor­sätz­lich sei­ne arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt hat.

Das Kopie­ren, Öff­nen und Ein­se­hen der Datei "Tankbelege.xls" war geeig­net, die­sen Zweck zu för­dern.

Die vor­ge­nann­te Daten­ver­ar­bei­tung war erfor­der­lich, um den ver­folg­ten Zweck zu errei­chen. Es stan­den kei­ne ande­ren, zur Ziel­er­rei­chung gleich wirk­sa­men und das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht des Arbeit­neh­mers weni­ger ein­schrän­ken­den Mit­tel zur Ver­fü­gung.

Eine Ein­sicht­nah­me in die Datei unter Her­an­zie­hung eines Mit­glieds des Betriebs­rats oder des Daten­schutz­be­auf­trag­ten hät­te kein mil­de­res Mit­tel dar­ge­stellt. Dadurch hät­te nicht die Mög­lich­keit bestan­den, die Daten­er­he­bung ganz abzu­wen­den oder doch auf die Art und Wei­se ihrer Durch­füh­rung "abschwä­chen­den" Ein­fluss zu neh­men 39. Die Unter­su­chung muss­te auch nicht im Bei­sein des Arbeit­neh­mers erfol­gen. Die­ser hat­te sich im Nach­gang zur Her­aus­ga­be sei­nes Dienst­rech­ners noch ein­mal an die inter­ne Revi­si­on gewandt und mit­ge­teilt, dass sich eini­ge, von ihm näher bezeich­ne­te pri­va­te Daten auf der Fest­plat­te befän­den. Die Arbeit­ge­be­rin durf­te anneh­men, dass der Arbeit­neh­mer gegen die Aus­wer­tung ande­rer Daten kei­ne Ein­wän­de habe. Das betraf ua. den Ord­ner "DW" und die Datei "Tankbelege.xls". Bei­de hat­te der Arbeit­neh­mer nicht als "pri­vat" ange­führt.

Die Maß­nah­me stellt sich nicht des­halb als unnö­tig schwer­wie­gen­der Ein­griff in das Per­sön­lich­keits­recht des Arbeit­neh­mers dar, weil die Arbeit­ge­be­rin die Fest­plat­te des Dienst­rech­ners zum Zweck der com­pu­ter­fo­ren­si­schen Unter­su­chung kopiert hat. Durch das Kopie­ren ist der Inhalt der Datei­en nicht ver­än­dert wor­den. Auch wur­de die Gefahr einer miss­bräuch­li­chen Ver­wen­dung der Daten nicht erhöht. Das gilt umso mehr, als der Arbeit­neh­mer unmit­tel­bar nach dem Kopie­ren auf­ge­for­dert wor­den ist, die auf der Ori­gi­nal-Fest­plat­te befind­li­chen Daten zu löschen.

Das Kopie­ren, Öff­nen und Ein­se­hen der Datei war nicht unan­ge­mes­sen. Das Nicht­ver­ar­bei­tungs­in­ter­es­se des Arbeit­neh­mers über­wog nicht das Ver­ar­bei­tungs­in­ter­es­se der Arbeit­ge­be­rin.

Die Arbeit­ge­be­rin hat­te ein erheb­li­ches Inter­es­se dar­an, vor­sätz­li­che Pflicht­ver­let­zun­gen des Arbeit­neh­mers auf­zu­de­cken.

Zwar lag kein durch Tat­sa­chen begrün­de­ter Anfangs­ver­dacht, zumal einer Straf­tat oder schwe­ren Pflicht­ver­let­zung – vor. Auch ist nicht fest­ge­stellt, ob die Arbeit­ge­be­rin im Vor­feld des Ver­lan­gens, den Dienst­rech­ner her­aus­zu­ge­ben, gegen­über dem Arbeit­neh­mer die Grün­de (all­ge­mein) bezeich­net hat­te, die eine Ein­sicht­nah­me in dienst­li­che Ord­ner und Datei­en erfor­dern kön­nen und ob sie ihn auf die Mög­lich­keit auf­merk­sam gemacht hat, Ord­ner und Datei­en durch eine Kenn­zeich­nung als "pri­vat" von einer Ein­sicht­nah­me ohne "qua­li­fi­zier­ten" Anlass aus­zu­schlie­ßen.

Gleich­wohl stell­te sich die von der Arbeit­ge­be­rin durch­ge­führ­te Maß­nah­me, was die hier allein inter­es­sie­ren­de Ein­sicht­nah­me in nicht aus­drück­lich als "pri­vat" gekenn­zeich­ne­te oder doch offen­kun­dig als "pri­vat" zu Datei­en anbe­langt, nicht als so ein­griffs­in­ten­siv dar, dass sich das Nicht­ver­ar­bei­tungs­in­ter­es­se des Arbeit­neh­mers in einer Abwä­gung gegen das Ver­ar­bei­tungs­in­ter­es­se der Arbeit­ge­be­rin durch­set­zen könn­te. Die Unter­su­chung wur­de offen durch­ge­führt. Ihre mög­li­che Reich­wei­te war klar. Der Arbeit­neh­mer wuss­te, dass die gesam­te Fest­plat­te sei­nes Dienst-Lap­tops einer com­pu­ter­fo­ren­si­schen Ana­ly­se unter­zo­gen wer­den soll­te. In eben die­sem Bewusst­sein hat er bestimm­te Daten gegen­über der inter­nen Revi­si­on als "pri­vat" benannt. Die Arbeit­ge­be­rin durf­te her­nach davon aus­ge­hen, dass die übri­gen, von ihm nicht ange­führ­ten Daten für ihre "Augen" bestimmt waren. Es geht nicht zu ihren Las­ten, wenn der Arbeit­neh­mer den Ord­ner "DW" nebst der Datei "Tankbelege.xls" ver­ges­sen oder das Ein­se­hen von deren Inhal­ten durch die Arbeit­ge­be­rin für "unge­fähr­lich" erach­tet haben soll­te.

Durf­te die Datei "Tankbelege.xls" kopiert, geöff­net und ein­ge­se­hen wer­den, stell­te sich ihre wei­te­re Ver­wen­dung im Hin­blick auf einen poten­zi­el­len Rechts­streit um die Wirk­sam­keit einer aus­zu­spre­chen­den Kün­di­gung unpro­ble­ma­tisch als recht­mä­ßig dar. Das Füh­ren einer der­ar­ti­gen Auf­stel­lung, aber auch die in der Auf­stel­lung ent­hal­te­nen Daten stell­ten ein Indiz für ein schwe­res, ggf. zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung des Arbeits­ver­trags berech­ti­gen­des Fehl­ver­hal­ten dar.

Die Ver­wer­tung der von der Arbeit­ge­be­rin in zuläs­si­ger Wei­se ermit­tel­ten Inhal­te der Datei "Tankbelege.xls" im vor­lie­gen­den Rechts­streit ist nach Maß­ga­be der DS-GVO und des BDSG in der seit dem 25.05.2018 gel­ten­den Fas­sung eben­falls recht­mä­ßig 40.

Für den vor­lie­gen­den Rechts­streit ist es ohne Belang, ob die Erhe­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung der ande­ren per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten im Zug der com­pu­ter­fo­ren­si­schen Unter­su­chung des Dienst­rech­ners den Vor­ga­ben des BDSG aF ent­sprach. Soll­te die Arbeit­ge­be­rin inso­fern gegen die Vor­ga­ben des BDSG aF ver­sto­ßen haben, folg­te dar­aus nicht ein Ver­bot, die in der Datei "Tankbelege.xls" ent­hal­te­nen per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten zu ver­wer­ten 41.

Die mög­li­che Ver­let­zung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten des Betriebs­rats, Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen in einer Betriebs­ver­ein­ba­rung oder "inter­nen Regeln" des Arbeit­ge­bers ist für die Fra­ge, ob ein Sach­vor­trags­ver­wer­tungs­ver­bot ein­greift, irrele­vant 42. Es ist weder fest­ge­stellt noch sonst ersicht­lich, dass in einer ein­schlä­gi­gen Betriebs­ver­ein­ba­rung ein "eigen­stän­di­ges Ver­wer­tungs­ver­bot" bestimmt gewe­sen wäre. Des­halb bedarf es kei­ner Ent­schei­dung, ob die Betriebs­par­tei­en gegen­über den Gerich­ten über das for­mel­le Recht hin­aus­ge­hen­de Ver­wer­tungs­ver­bo­te begrün­den oder doch dem Arbeit­ge­ber die Beru­fung auf einen Sach­vor­trag in einem Rechts­streit mit dem betref­fen­den Arbeit­neh­mer wirk­sam ver­sa­gen kön­nen.

Die Arbeit­ge­be­rin hat alle ihr zumut­ba­ren Anstren­gun­gen unter­nom­men, den Sach­ver­halt auf­zu­klä­ren.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers muss­te sie vor Aus­spruch der streit­be­fan­ge­nen Kün­di­gung weder wei­te­re Unter­su­chun­gen zum Tank­vo­lu­men sei­nes Dienst­wa­gens noch eine Aus­wer­tung der vor­han­de­nen Daten aller Betan­kun­gen ver­gleich­ba­rer Fir­men­fahr­zeu­ge unter Ermitt­lung der durch­schnitt­li­chen Ver­brauchs­wer­te vor­neh­men. Der Arbeit­ge­ber braucht nicht jeder noch so ent­fern­ten Mög­lich­keit einer Ent­las­tung des Arbeit­neh­mers nach­zu­ge­hen 43.

Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Arbeit­neh­mer habe vor Aus­spruch der auf den Ver­dacht einer schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung gestütz­ten Kün­di­gung aus­rei­chen­de Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me gehabt, ist frei von Rechts­feh­lern.

Die Arbeit­ge­be­rin hat den Arbeit­neh­mer mit Schrei­ben vom 13.08.2013 zu dem Ver­dacht ange­hört, er habe auf ihre Rech­nung Kraft­stoff nicht nur für sei­nen Dienst­wa­gen erwor­ben. Der Arbeit­neh­mer hat sich dazu gegen­über dem Inte­gra­ti­ons­amt sowie in dem Rechts­streit betref­fend die Kün­di­gun­gen aus dem Jahr 2013 geäu­ßert. Einer neu­er­li­chen Anhö­rung vor Aus­spruch der nun streit­be­fan­ge­nen Kün­di­gung bedurf­te es nicht 44.

Die Arbeit­ge­be­rin muss­te den Arbeit­neh­mer nicht zur Aus­wer­tung der Daten aller Betan­kun­gen ver­gleich­ba­rer Fir­men­fahr­zeu­ge anhö­ren. Der Arbeit­neh­mer konn­te dazu kei­ne eige­nen Beob­ach­tun­gen bei­tra­gen 45.

Die Pflicht­ver­let­zung, derer der Arbeit­neh­mer ver­däch­tig ist, hät­te, wäre sie erwie­sen, einen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses dar­ge­stellt.

Das mög­li­che Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers ist "an sich" geeig­net, einen wich­ti­gen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB zu bil­den. Ver­schafft sich ein Arbeit­neh­mer vor­sätz­lich auf Kos­ten des Arbeit­ge­bers einen ihm nicht zuste­hen­den Ver­mö­gens­vor­teil, ver­letzt er erheb­lich sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB). Eine sol­che Pflicht­ver­let­zung kommt typi­scher­wei­se als Grund für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung in Betracht. Das gilt unab­hän­gig von der straf­recht­li­chen Bewer­tung und der Höhe eines dem Arbeit­ge­ber durch die Pflicht­ver­let­zung ent­stan­de­nen Scha­dens. Maß­ge­bend ist viel­mehr der mit der Pflicht­ver­let­zung ver­bun­de­ne Ver­trau­ens­bruch 46.

Die Inter­es­sen­ab­wä­gung des Beru­fungs­ge­richts ist recht­lich nicht zu bean­stan­den. Es hat alle wesent­li­chen Aspek­te berück­sich­tigt und die bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen ver­tret­bar abge­wo­gen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men, im Fall einer erwie­se­nen Pflicht­ver­let­zung hät­te es einer vor­he­ri­gen Abmah­nung nicht bedurft. Dabei hat es nicht auf die – nicht genau bekann­te – Men­ge des nicht dem Dienst­wa­gen zuge­führ­ten Kraft­stoffs, son­dern zu Recht auf die offen­kun­dig irrepa­ra­ble Zer­stö­rung des Ver­trau­ens in die Red­lich­keit des Arbeit­neh­mers abge­stellt.

In die wei­te­re Abwä­gung hat es die Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit des Arbeit­neh­mers, sei­ne unbe­an­stan­de­te Beschäf­ti­gung bis zu den Kün­di­gun­gen im Jahr 2013, sei­ne Schwer­be­hin­de­rung sowie die die­ser zugrun­de lie­gen­de Erkran­kung aus­drück­lich ein­be­zo­gen und die­sen Umstän­den nur nicht das vom Arbeit­neh­mer gewünsch­te Gewicht bei­gemes­sen.

Soweit der Arbeit­neh­mer dar­auf ver­weist, die Arbeits­ver­hält­nis­se ande­rer Mit­ar­bei­ter, denen ver­gleich­ba­re Dienst­wa­gen über­las­sen waren und die ähn­li­che Kraft­stoff­men­gen getankt haben, sei­en nicht gekün­digt wor­den, über­sieht er, dass der arbeits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz mit­tel­ba­re Aus­wir­kung auf die Inter­es­sen­ab­wä­gung nur bei glei­cher Aus­gangs­la­ge haben kann 47. Eine sol­che hat der Arbeit­neh­mer nicht aus­rei­chend dar­ge­legt.

Die Kün­di­gung vom 15.12 2016 war iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch den gegen den Arbeit­neh­mer bestehen­den Ver­dacht und den dadurch objek­tiv ein­ge­tre­te­nen Ver­trau­ens­ver­lust "bedingt", obwohl die Arbeit­ge­be­rin seit spä­tes­tens August 2013 Kennt­nis von den die Kün­di­gung begrün­den­den Umstän­den hat­te. Die Arbeit­ge­be­rin hat nach dem fest­ge­stell­ten Sach­ver­hält­nis kei­ner­lei Anhalts­punk­te dafür gesetzt, dass das nach ihrer Ansicht für die dau­er­haf­te Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses erfor­der­li­che Ver­trau­en – ent­ge­gen der objek­ti­ven Lage – nicht ver­lo­ren war. Sie hat nicht in mit dem Kün­di­gungs­grund nicht zu ver­ein­ba­ren­der Wei­se zuge­war­tet, son­dern umge­hend meh­re­re Vor­kün­di­gun­gen hier­auf gestützt.

Die Arbeit­ge­be­rin hat­te das Recht, die streit­be­fan­ge­ne Kün­di­gung zu erklä­ren, nicht nach § 242 BGB ver­wirkt 48. Der Arbeit­neh­mer durf­te nicht dar­auf ver­trau­en, die Arbeit­ge­be­rin wer­de sein Arbeits­ver­hält­nis nicht – mehr – wegen des drin­gen­den Ver­dachts kün­di­gen, er habe auf ihre Kos­ten nicht nur sei­nen Dienst­wa­gen betankt. Dage­gen spricht schon, dass sie zwei­mal außer­or­dent­lich frist­los, hilfs­wei­se ordent­lich gekün­digt und die "mate­ri­el­le" Berech­ti­gung der Vor­kün­di­gun­gen stets ver­tei­digt hat­te. Die nun streit­be­fan­ge­ne Kün­di­gung hat sie noch vor das BAG-Ent­schei­dung vom 22.09.2016 49 vor­be­rei­tet und sodann zügig aus­ge­spro­chen. Der Arbeit­neh­mer durf­te zu kei­nem Zeit­punkt davon aus­ge­hen, dass die Arbeit­ge­be­rin nicht unter Besei­ti­gung "for­ma­ler" Män­gel aus dem­sel­ben Grund eine wei­te­re – ordent­li­che – Kün­di­gung erklä­ren wer­de. Nach alle­dem kann dahin­ste­hen, ob es sich bei der Ver­wir­kung gemäß § 242 BGB um einen eigen­stän­di­gen Unwirk­sam­keits­grund han­delt, auf den sich der Arbeit­neh­mer gemäß § 6 Satz 1 KSchG recht­zei­tig beru­fen muss, und ob der Arbeit­neh­mer dies vor­lie­gend getan hat.

Die Arbeit­ge­be­rin hat die dem Arbeit­neh­mer am Fol­ge­tag zuge­gan­ge­ne Kün­di­gung vom 15.12 2016 wirk­sam zum 30.06.2017 erklärt.

Für das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en galt kraft Bezug­nah­me eine Kün­di­gungs­frist von sechs Mona­ten zum Schluss eines Kalen­der­vier­tel­jah­res gemäß § 4.05.2 MTV. Nach § 622 Abs. 4 Satz 2 BGB sind im Gel­tungs­be­reich eines Tarif­ver­trags die dort bestimm­ten, von § 622 Abs. 1 bis Abs. 3 BGB abwei­chen­den Bestim­mun­gen maß­ge­bend, wenn dies ein­zel­ver­trag­lich ver­ein­bart ist. Die Par­tei­en haben ihr Arbeits­ver­hält­nis durch Nr. 15 und Nr. 16 des Arbeits­ver­trags vom 16.09.2003 ohne Modi­fi­ka­ti­on den Kün­di­gungs­fris­ten­re­ge­lun­gen des ein­schlä­gi­gen MTV unter­stellt. Dar­an ändert es nichts, dass sie einen (über­flüs­si­gen) Hin­weis auf die tarif­li­che Grund­kün­di­gungs­frist für Fäl­le der Nicht­ver­ein­ba­rung einer Pro­be­zeit auf­ge­nom­men haben.

Die Kün­di­gung ist nicht des­halb unwirk­sam, weil die Arbeit­ge­be­rin erklär­ter­ma­ßen von einer Kün­di­gungs­frist von sechs Mona­ten zum Ende eines Kalen­der­mo­nats aus­ge­gan­gen ist. Für den Arbeit­neh­mer war nicht zwei­fel­haft, zu wel­chem Ter­min die Kün­di­gung nach der Vor­stel­lung der Arbeit­ge­be­rin wirk­sam wer­den soll­te. Sie woll­te das Arbeits­ver­hält­nis ein­deu­tig zum 30.06.2017 been­den.

Die Kün­di­gung ist schließ­lich nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirk­sam. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men, die Arbeit­ge­be­rin habe den Betriebs­rat vor Aus­spruch der Kün­di­gung ord­nungs­ge­mäß ange­hört.

Die Arbeit­ge­be­rin hat den Betriebs­rat mit Schrei­ben vom 19.09.und 7.12 2016 unter Anga­be des aus ihrer Sicht maß­geb­li­chen Kün­di­gungs­sach­ver­halts und der Sozi­al­da­ten des Arbeit­neh­mers über eine beab­sich­tig­te ordent­li­che Tat- und Ver­dachts­kün­di­gung unter­rich­tet. Dabei hat sie sich in zuläs­si­ger Wei­se auf die Anhö­rung des Gre­mi­ums vor Aus­spruch der Kün­di­gun­gen im Jahr 2013 bezo­gen und die erfor­der­li­chen Ände­run­gen und Ergän­zun­gen vor­ge­nom­men. Ins­be­son­de­re hat sie den Betriebs­rat über die Erkran­kung des Arbeit­neh­mers und des­sen Stel­lung­nah­me vom 19.09.2013 gegen­über dem Inte­gra­ti­ons­amt infor­miert 50.

Die Arbeit­ge­be­rin hat den Betriebs­rat in aus­rei­chend kon­kre­ter Wei­se zu dem von ihr behaup­te­ten Kün­di­gungs­grund ange­hört. Zwar hat sie den Anhö­rungs­schrei­ben Anla­gen im Umfang von meh­re­ren tau­send Sei­ten bei­gefügt. Jedoch ist sie im Schrei­ben vom 19.09.2016 im Ein­zel­nen auf die­se Anla­gen ein­ge­gan­gen. Zudem hat der Arbeit­neh­mer nicht dar­ge­tan, wel­che für die beab­sich­tig­te Kün­di­gung maß­geb­li­chen Umstän­de der Betriebs­rat allein den bei­gefüg­ten Anla­gen habe ent­neh­men kön­nen.

Der Arbeit­neh­mer hat nicht auf­ge­zeigt, dass die Unter­rich­tung, zumal bewusst – feh­ler­haft war.

Ent­ge­gen sei­ner Ansicht hat die Arbeit­ge­be­rin dem Betriebs­rat weder mit­ge­teilt, der Tank des Dienst­wa­gens kön­ne mit maxi­mal 97 Litern befüllt wer­den, noch hat sie dem Gre­mi­um ver­schwie­gen, dass das Volu­men des Tanks 106 Liter betra­ge. Viel­mehr hat sie im Anhö­rungs­schrei­ben vom 19.09.2016 aus­ge­führt, dass das "phy­si­ka­li­sche, rein theo­re­ti­sche Brut­to­vo­lu­men des Tanks … knapp unter 106 Litern" betra­ge, aber "bereits bei einer Betan­kung mit 95 – 97 Litern ein kri­ti­scher Zustand ein­tre­te, wobei kri­tisch bedeu­te, dass der Kraft­stoff­tank irgend­wann so voll sei, dass der Flüs­sig­keits­pe­gel über der Not­ent­lüf­tung lie­ge". Im Übri­gen hat sie erklärt, "das genaue Volu­men, das fak­tisch maxi­mal an einer Tank­stel­le mit Hil­fe einer Zapf­pis­to­le getankt wer­den" kön­ne, las­se sich nicht ange­ben.

Die Arbeit­ge­be­rin konn­te und muss­te den Betriebs­rat nicht über die Aus­wer­tung der Betan­kun­gen ande­rer Fir­men­fahr­zeu­ge des glei­chen Typs infor­mie­ren. Sie hat die Aus­wer­tung erst wäh­rend des vor­lie­gen­den Rechts­streits vor­ge­nom­men. Des­halb kann dahin­ste­hen, ob das Ergeb­nis objek­tiv geeig­net war, den Arbeit­neh­mer zu ent­las­ten.

Schließ­lich ist es unschäd­lich, dass die Arbeit­ge­be­rin dem Betriebs­rat eine objek­tiv fal­sche Kün­di­gungs­frist von sechs Mona­ten zum Monats­en­de mit­ge­teilt hat. Das gilt schon des­halb, weil sie in dem Schrei­ben vom 07.12 2016 mit dem 30.06.2017 gleich­wohl den recht­lich zutref­fen­den Kün­di­gungs­ter­min benannt hat.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 31. Janu­ar 2019 – 2 AZR 426/​18

  1. vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 256/​14, Rn.20[]
  2. BAG 14.09.1994 – 2 AZR 164/​94, zu II 3 c der Grün­de, BAGE 78, 18[][]
  3. für eine ordent­li­che Kün­di­gung vgl. BAG 21.11.2013 – 2 AZR 797/​11, Rn. 34, BAGE 146, 303; für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung vgl. BAG 5.04.2001 – 2 AZR 217/​00, zu II 3 d der Grün­de; 14.09.1994 – 2 AZR 164/​94, zu II 3 c der Grün­de, BAGE 78, 18; sie­he auch BVerfG 15.12 2008 – 1 BvR 347/​08, zu II 1 a der Grün­de, BVerfGK 14, 507[]
  4. sie­he nur Beck­OK ArbR/​Rolfs Stand 1.12 2018 KSchG § 1 Rn.194; ErfK/​Oetker 19. Aufl. KSchG § 1 Rn. 177; HaKo/​Denecke 6. Aufl. KSchG § 1 Rn. 630; HaKo/​Zimmermann 6. Aufl. KSchG § 1 Rn. 458; HWK/​Thies 8. Aufl. § 1 KSchG Rn. 164; LSSW/​Schlünder 11. Aufl. §? 1 Rn. 276; Münch­Komm-BGB/Her­gen­rö­der 7. Aufl. KSchG § 1 Rn. 184; SPV/​Preis 11. Aufl. Rn. 703; vHH/​L/​Krause 15. Aufl. § ?1 Rn. ?465; im Grund­satz auch KR/​Fischermeier 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 226; Schle­geit Das BAG und die Ver­dachts­kün­di­gung S. 151 f. sowie nach sei­nem Kon­zept der Ver­trau­ens­kün­di­gung Gil­berg DB 2006, 1555, 1559; ders. RdA 2015, 209, 210 f.; zwei­felnd KR/​Rachor 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 423; aA End­erlein RdA 2000, 325, 328[]
  5. für die Ver­dachts­kün­di­gung eines Beru­fungs­aus­bil­dungs­ver­trags vgl. BAG 12.02.2015 – 6 AZR 845/​13, Rn. 40 f., BAGE 151, 1[]
  6. zutref­fend vHH/​L/​Krause 15. Aufl. § 1 Rn. 464[]
  7. aA Grun­sky ZfA 1977, 167, 169 ff.[]
  8. so wohl auch KR/​Fischermeier 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 226[]
  9. BVerfG 29.05.1990 – 2 BvR 254/​88, 2 BvR 1343/​88, zu C I 4 der Grün­de, BVerfGE 82, 106; BAG 12.02.2015 – 6 AZR 845/​13, Rn. 30, BAGE 151, 1; EGMR 23.01.2018 – 15374/​11 – [Güç/​Tür­kei] Rn. 38[]
  10. vgl. EGMR 23.01.2018 – 15374/​11 – [Güç/​Türkei] Rn. 38 ff.; 18.10.2016 – 21107/​07 – [Alka?i/Türkei] Rn. 30 f.; ErfK/​Niemann 19. Aufl. BGB § 626 Rn. 133a, 176[]
  11. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 256/​14, Rn. 22; 21.11.2013 – 2 AZR 797/​11, Rn. 32, BAGE 146, 303[]
  12. BAG 2.03.2017 – 2 AZR 698/​15, Rn. 22; 18.06.2015 – 2 AZR 256/​14, Rn. 21[]
  13. BAG 25.04.2018 – 2 AZR 611/​17, Rn. 31[]
  14. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 256/​14, Rn. 22[]
  15. BAG 21.11.2013 – 2 AZR 797/​11, Rn. 32 ff., BAGE 146, 303[]
  16. vgl. BAG 15.08.2002 – 2 AZR 514/​01, zu B I 1 der Grün­de[]
  17. vgl. BVerfG 21.04.1994 – 1 BvR 14/​93, zu III der Grün­de für ein Son­der­kün­di­gungs­recht nach dem Eini­gungs­ver­trag; sie­he auch BGH 2.10.1981 – I ZR 81/​79, zu II 2 der Grün­de für die frist­lo­se Kün­di­gung eines Musik­ver­lags­ver­trags[]
  18. BAG 15.08.2002 – 2 AZR 514/​01, zu B I 3 d bb der Grün­de[]
  19. für eine ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung vgl. BAG 15.08.2002 – 2 AZR 514/​01, zu B I 3 c der Grün­de; für ein Son­der­kün­di­gungs­recht nach dem Eini­gungs­ver­trag vgl. BVerfG 21.04.1994 – 1 BvR 14/​93, zu III der Grün­de; für die frist­lo­se Kün­di­gung eines Ver­trags­händ­ler­ver­trags vgl. BGH 15.12 1993 – VIII ZR 157/​92, zu II 3 der Grün­de[]
  20. BAG 15.08.2002 – 2 AZR 514/​01, zu B I 3 d cc der Grün­de[]
  21. LAG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 06.06.2018 – 21 Sa 48/​17[][]
  22. vgl. zu die­ser Anfor­de­rung BAG 25.04.2018 – 2 AZR 611/​17, Rn. 24; 21.09.2017 – 2 AZR 57/​17, Rn. 38, BAGE 160, 221[]
  23. vgl. BAG 25.04.2018 – 2 AZR 611/​17, Rn. 24 ff.[]
  24. vgl. BGH 15.03.2017 – VIII ZR 270/​15, Rn. 26[]
  25. vgl. BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/​15, Rn. 41[]
  26. vgl. BAG 24.05.2012 – 2 AZR 206/​11, Rn. 44[]
  27. aus­führ­lich BAG 23.08.2018 – 2 AZR 133/​18, Rn. 14 ff.[]
  28. BAG 23.08.2018 – 2 AZR 133/​18, Rn. 22; 27.07.2017 – 2 AZR 681/​16, Rn. 28, BAGE 159, 380[]
  29. BAG 27.07.2017 – 2 AZR 681/​16, Rn. 30, BAGE 159, 380; aus­führ­lich BAG 29.06.2017 – 2 AZR 597/​16, Rn. 28 ff., BAGE 159, 278[]
  30. BAG 23.08.2018 – 2 AZR 133/​18, Rn. 24[]
  31. dazu EuGH 11.12 2014 – C‑212/​13 – [Ryneš] Rn. 28[]
  32. dazu EuGH 9.11.2010 – C‑92/​09 und – C‑93/​09 – [Vol­ker und Mar­kus Sche­cke] Rn. 52; BAG 19.02.2015 – 8 AZR 1007/​13, Rn.20 f.[]
  33. BAG 23.08.2018 – 2 AZR 133/​18, Rn. 25; EGMR 5.10.2010 – 420/​07 – [Köpke/​Deutsch­land][]
  34. EGMR 9.01.2018 – 1874/​13, 8567/​13 – [López Ribal­da ua./Spa­ni­en] Rn. 57; [Gro­ße Kam­mer] 5.09.2017 – 61496/​08 – [B?rbulescu/Rumä­ni­en] Rn. 119 – 122; vgl. auch Erwä­gungs­grund 47 zur Ver­ord­nung [EU] 2016/​679 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 27.04.2016 zum Schutz natür­li­cher Per­so­nen bei der Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten, zum frei­en Daten­ver­kehr und zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 95/​46/​EG [Daten­schutz-Grund­ver­ord­nung; DS-GVO]: "ver­nünf­ti­ge Erwar­tun­gen"[]
  35. für die ver­deck­te Video­über­wa­chung vgl. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 848/​15, Rn. 28, BAGE 156, 370; für die ver­deck­te Obser­va­ti­on durch einen Detek­tiv vgl. BAG 29.06.2017 – 2 AZR 597/​16, Rn. 26 ff., BAGE 159, 278; für ein ver­deck­tes Key­log­ging vgl. BAG 27.07.2017 – 2 AZR 681/​16, Rn. 30, BAGE 159, 380[]
  36. BAG 27.07.2017 – 2 AZR 681/​16, Rn. 31, BAGE 159, 380[]
  37. vgl. EGMR [Gro­ße Kam­mer] 5.09.2017 – 61496/​08 – [B?rbulescu/Rumänien] Rn. 119 – 122[]
  38. vgl. EGMR 22.02.2018 – 588/​13 – [Libert/​Frank­reich][]
  39. zu einem sol­chen Fall BAG 20.06.2013 – 2 AZR 546/​12, Rn. 31, BAGE 145, 278[]
  40. vgl. BAG 23.08.2018 – 2 AZR 133/​18, Rn. 45 ff.[]
  41. vgl. BAG 23.08.2018 – 2 AZR 133/​18, Rn. 33[]
  42. vgl. BAG 20.10.2016 – 2 AZR 395/​15, Rn. 36, BAGE 157, 69; 22.09.2016 – 2 AZR 848/​15, Rn. 44, BAGE 156, 370[]
  43. BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/​15, Rn. 38[]
  44. vgl. BAG 25.04.2018 – 2 AZR 611/​17, Rn. 36 f.[]
  45. vgl. BAG 25.04.2018 – 2 AZR 611/​17, Rn. 38[]
  46. vgl. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 848/​15, Rn. 16, BAGE 156, 370[]
  47. BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/​16, Rn. 40, BAGE 159, 267[]
  48. zu den Vor­aus­set­zun­gen: BAG 15.08.2002 – 2 AZR 514/​01, zu B I 2 der Grün­de; 25.02.1988 – 2 AZR 500/​87, zu B III 1 der Grün­de[]
  49. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 700/​15[]
  50. vgl. dazu BAG 22.09.2016 – 2 AZR 700/​15, Rn. 33[]