Out­sour­cing und die außer­or­dent­li­che betriebs­be­ding­te Kündigung

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund außer­or­dent­lich gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist oder der ver­ein­bar­ten Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht zuge­mu­tet wer­den kann.

Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus betrieb­li­chen Grün­den ist gegen­über einem ordent­lich künd­ba­ren Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich unzu­läs­sig. Sie setzt vor­aus, dass dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist unzu­mut­bar ist. Das ist bei einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung regel­mä­ßig nicht der Fall. Dem Arbeit­ge­ber ist es, wenn eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit für den Arbeit­neh­mer aus betrieb­li­chen Grün­den ent­fällt, selbst im Insol­venz­fall zuzu­mu­ten, die Kün­di­gungs­frist ein­zu­hal­ten¹.

Eine auf betrieb­li­che Grün­de gestütz­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt in Betracht, wenn die Mög­lich­keit einer ordent­li­chen Kün­di­gung aus­ge­schlos­sen ist und dies dazu führt, dass der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer andern­falls trotz Weg­falls der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit noch für Jah­re ver­gü­ten müss­te, ohne dass dem eine ent­spre­chen­de Arbeits­leis­tung gegen­über­stün­de². Aller­dings ist der Arbeit­ge­ber wegen des Aus­schlus­ses der ordent­li­chen Kün­di­gung in einem beson­de­ren Maß ver­pflich­tet zu ver­su­chen, die Kün­di­gung durch geeig­ne­te ande­re Maß­nah­men zu ver­mei­den. Besteht irgend­ei­ne Mög­lich­keit, das Arbeits­ver­hält­nis sinn­voll fort­zu­set­zen, wird er den Arbeit­neh­mer in der Regel ent­spre­chend ein­zu­set­zen haben. Erst wenn alle denk­ba­ren Alter­na­ti­ven aus­schei­den, kann ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung vor­lie­gen³. Zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­der­sprü­chen und Nach­tei­len für den gera­de beson­ders geschütz­ten Arbeit­neh­mer hat der Arbeit­ge­ber in die­sem Fall zwin­gend eine der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist ent­spre­chen­de Aus­lauf­frist ein­zu­hal­ten⁴.

Ein wich­ti­ger Grund für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung iSv. § 626 Abs. 1 BGB kann sich – eben­so wie ein drin­gen­des betrieb­li­ches Erfor­der­nis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG – aus dem Weg­fall der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit auf­grund inner­be­trieb­li­cher Maß­nah­men ergeben.

Die einer sol­chen betrieb­li­chen Maß­nah­me zugrun­de lie­gen­de unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ist gericht­lich nicht auf ihre sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ihre Zweck­mä­ßig­keit, son­dern nur dar­auf­hin zu über­prü­fen, ob sie offen­sicht­lich unsach­lich, unver­nünf­tig oder will­kür­lich ist. Nach­zu­prü­fen ist außer­dem, ob die frag­li­che Ent­schei­dung tat­säch­lich umge­setzt wur­de und dadurch das Beschäf­ti­gungs­be­dürf­nis für den ein­zel­nen Arbeit­neh­mer wirk­lich ent­fal­len ist⁵.

Dies gilt auch in den Fäl­len, in denen von der frag­li­chen Maß­nah­me ein ordent­lich unkünd­ba­rer Arbeit­neh­mer betrof­fen ist⁶. Die Gestal­tung des Betriebs, die Fra­ge, ob und in wel­cher Wei­se sich der Arbeit­ge­ber wirt­schaft­lich betä­ti­gen will, ist Bestand­teil der durch Art. 12, Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­ten unter­neh­me­ri­schen Frei­heit. Zu die­ser gehört das Recht, das Unter­neh­men auf­zu­ge­ben, dar­über zu ent­schei­den, wel­che Grö­ßen­ord­nung es haben soll, und fest­zu­le­gen, ob bestimm­te Arbei­ten wei­ter im eige­nen Betrieb aus­ge­führt oder an Dritt­un­ter­neh­men ver­ge­ben wer­den sol­len⁷. Der Arbeit­ge­ber muss des­halb regel­mä­ßig auch dann nicht von einer Fremd­ver­ga­be von Tätig­kei­ten abse­hen, wenn dadurch einem ordent­lich nicht mehr künd­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis die Grund­la­ge ent­zo­gen wird⁸.

Der durch Art. 12 Abs. 1 GG glei­cher­ma­ßen gewähr­leis­te­te Schutz der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer steht dem nicht ent­ge­gen. Die Berufs­wahl­frei­heit iSv. Art. 12 Abs. 1 GG bie­tet kei­nen unmit­tel­ba­ren Schutz gegen den Ver­lust des Arbeits­plat­zes auf­grund pri­va­ter Dis­po­si­tio­nen. Aller­dings strahlt das ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­ne Min­dest­maß an Bestands­schutz auf die Aus­le­gung und Anwen­dung der kün­di­gungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten aus. Daher haben die Gerich­te von Ver­fas­sungs wegen zu prü­fen, ob von deren Anwen­dung im Ein­zel­fall Grund­rech­te des Arbeit­neh­mers berührt sind. Trifft das zu, haben sie die ein­fach­ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten, soweit mög­lich, im Lich­te der Grund­rech­te aus­zu­le­gen und anzu­wen­den⁹. Dem ent­spricht es, dass die Dar­le­gung der Kün­di­gungs­grün­de umso detail­lier­ter sein muss, je näher die frag­li­che Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung an den Kün­di­gungs­ent­schluss her­an­rückt¹⁰.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund außer­or­dent­lich gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist oder der ver­ein­bar­ten Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht zuge­mu­tet wer­den kann.

Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus betrieb­li­chen Grün­den ist gegen­über einem ordent­lich künd­ba­ren Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich unzu­läs­sig. Sie setzt vor­aus, dass dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist unzu­mut­bar ist. Das ist bei einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung regel­mä­ßig nicht der Fall. Dem Arbeit­ge­ber ist es, wenn eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit für den Arbeit­neh­mer aus betrieb­li­chen Grün­den ent­fällt, selbst im Insol­venz­fall zuzu­mu­ten, die Kün­di­gungs­frist ein­zu­hal­ten¹.

Eine auf betrieb­li­che Grün­de gestütz­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt in Betracht, wenn die Mög­lich­keit einer ordent­li­chen Kün­di­gung aus­ge­schlos­sen ist und dies dazu führt, dass der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer andern­falls trotz Weg­falls der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit noch für Jah­re ver­gü­ten müss­te, ohne dass dem eine ent­spre­chen­de Arbeits­leis­tung gegen­über­stün­de². Aller­dings ist der Arbeit­ge­ber wegen des Aus­schlus­ses der ordent­li­chen Kün­di­gung in einem beson­de­ren Maß ver­pflich­tet zu ver­su­chen, die Kün­di­gung durch geeig­ne­te ande­re Maß­nah­men zu ver­mei­den. Besteht irgend­ei­ne Mög­lich­keit, das Arbeits­ver­hält­nis sinn­voll fort­zu­set­zen, wird er den Arbeit­neh­mer in der Regel ent­spre­chend ein­zu­set­zen haben. Erst wenn alle denk­ba­ren Alter­na­ti­ven aus­schei­den, kann ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung vor­lie­gen³. Zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­der­sprü­chen und Nach­tei­len für den gera­de beson­ders geschütz­ten Arbeit­neh­mer hat der Arbeit­ge­ber in die­sem Fall zwin­gend eine der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist ent­spre­chen­de Aus­lauf­frist ein­zu­hal­ten⁴.

Ein wich­ti­ger Grund für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung iSv. § 626 Abs. 1 BGB kann sich – eben­so wie ein drin­gen­des betrieb­li­ches Erfor­der­nis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG – aus dem Weg­fall der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit auf­grund inner­be­trieb­li­cher Maß­nah­men ergeben.

Die einer sol­chen betrieb­li­chen Maß­nah­me zugrun­de lie­gen­de unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ist gericht­lich nicht auf ihre sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ihre Zweck­mä­ßig­keit, son­dern nur dar­auf­hin zu über­prü­fen, ob sie offen­sicht­lich unsach­lich, unver­nünf­tig oder will­kür­lich ist. Nach­zu­prü­fen ist außer­dem, ob die frag­li­che Ent­schei­dung tat­säch­lich umge­setzt wur­de und dadurch das Beschäf­ti­gungs­be­dürf­nis für den ein­zel­nen Arbeit­neh­mer wirk­lich ent­fal­len ist⁵.

Dies gilt auch in den Fäl­len, in denen von der frag­li­chen Maß­nah­me ein ordent­lich unkünd­ba­rer Arbeit­neh­mer betrof­fen ist⁶. Die Gestal­tung des Betriebs, die Fra­ge, ob und in wel­cher Wei­se sich der Arbeit­ge­ber wirt­schaft­lich betä­ti­gen will, ist Bestand­teil der durch Art. 12, Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­ten unter­neh­me­ri­schen Frei­heit. Zu die­ser gehört das Recht, das Unter­neh­men auf­zu­ge­ben, dar­über zu ent­schei­den, wel­che Grö­ßen­ord­nung es haben soll, und fest­zu­le­gen, ob bestimm­te Arbei­ten wei­ter im eige­nen Betrieb aus­ge­führt oder an Dritt­un­ter­neh­men ver­ge­ben wer­den sol­len⁷. Der Arbeit­ge­ber muss des­halb regel­mä­ßig auch dann nicht von einer Fremd­ver­ga­be von Tätig­kei­ten abse­hen, wenn dadurch einem ordent­lich nicht mehr künd­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis die Grund­la­ge ent­zo­gen wird⁸.

Der durch Art. 12 Abs. 1 GG glei­cher­ma­ßen gewähr­leis­te­te Schutz der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer steht dem nicht ent­ge­gen. Die Berufs­wahl­frei­heit iSv. Art. 12 Abs. 1 GG bie­tet kei­nen unmit­tel­ba­ren Schutz gegen den Ver­lust des Arbeits­plat­zes auf­grund pri­va­ter Dis­po­si­tio­nen. Aller­dings strahlt das ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­ne Min­dest­maß an Bestands­schutz auf die Aus­le­gung und Anwen­dung der kün­di­gungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten aus. Daher haben die Gerich­te von Ver­fas­sungs wegen zu prü­fen, ob von deren Anwen­dung im Ein­zel­fall Grund­rech­te des Arbeit­neh­mers berührt sind. Trifft das zu, haben sie die ein­fach­ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten, soweit mög­lich, im Lich­te der Grund­rech­te aus­zu­le­gen und anzu­wen­den⁹. Dem ent­spricht es, dass die Dar­le­gung der Kün­di­gungs­grün­de umso detail­lier­ter sein muss, je näher die frag­li­che Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung an den Kün­di­gungs­ent­schluss her­an­rückt¹⁰.

Den hohen mate­ri­ell­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an das Vor­lie­gen eines aus betrieb­li­chen Erfor­der­nis­sen resul­tie­ren­den wich­ti­gen Grun­des iSv. § 626 Abs. 1 BGB ent­spre­chen die pro­zes­sua­len Anfor­de­run­gen an den Umfang der Dar­le­gun­gen des Arbeit­ge­bers¹¹. Der Arbeit­ge­ber hat von sich aus dar­zu­tun, dass kei­ner­lei Mög­lich­keit besteht, das Arbeits­ver­hält­nis – ggf. zu geän­der­ten Bedin­gun­gen und nach ent­spre­chen­der Umschu­lung – sinn­voll fort­zu­set­zen. Anders als bei der ordent­li­chen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung reicht es nicht aus, dass er zunächst vor­trägt, eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers sei infol­ge des Weg­falls sei­nes Arbeits­plat­zes nicht mög­lich, um sodann eine dem wider­spre­chen­de Dar­le­gung des Arbeit­neh­mers abzu­war­ten. Das Feh­len jeg­li­cher Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit zählt bei der außer­or­dent­li­chen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung zum „wich­ti­gen Grund“. Es ist des­halb vom Arbeit­ge­ber dar­zu­le­gen¹². Dass dies – wie die Beklag­te meint – für einen „gro­ßen“ Arbeit­ge­ber mit Schwie­rig­kei­ten ver­bun­den sein kann, ver­mag dar­an nichts zu ändern. Die höhe­re Dar­le­gungs­last ist die Fol­ge des höhe­ren tarif­li­chen Bestandsschutzes.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urtei­le vom 22. Novem­ber 2012 – 2 AZR 673/​11 und 2 AZR 674/​11

1. BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/​08, Rn. 16, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 17; 8.04.2003 – 2 AZR 355/​02, zu II 3 b aa der Grün­de, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 2[↩][↩]
2. BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/​08, Rn. 17, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 17; 10.05.2007 – 2 AZR 626/​05, Rn. 25 mwN, BAGE 122, 264[↩][↩]
3. BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/​08 – aaO; 10.05.2007 – 2 AZR 626/​05 – aaO[↩][↩]
4. BAG 21.06.2012 – 2 AZR 343/​11, Rn. 18 mwN[↩][↩]
5. BAG 24.05.2012 – 2 AZR 124/​11, Rn. 21, EzA KSchG § 1 Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 167; 23.02.2012 – 2 AZR 548/​10, Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 189 = EzA KSchG § 1 Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 166[↩][↩]
6. BAG 6.10.2005 – 2 AZR 362/​04, zu B V 3 a der Grün­de, AP BAT § 53 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 14; Kiel NZA Beil. 1/​2005, 18, 22[↩][↩]
7. BAG 26.09.2002 – 2 AZR 636/​01, zu II 1 b der Grün­de, BAGE 103, 31; 17.06.1999 – 2 AZR 522/​98, zu II 1 a der Grün­de, BAGE 92, 61; Rost JbArbR Bd. 39 S. 83, 86[↩][↩]
8. HaKo-Gall­ner/­Mest­wer­dt 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 749; KR-Fischer­mei­er 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 158; APS/​Kiel 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 318d; ders., NZA Beil. 1/​2005, 18, 22; aA – Out­sour­cing nur bei ansons­ten unver­meid­ba­rer Betriebs­schlie­ßung – KDZ/​Däubler 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 163; Däub­ler FS Hein­ze S. 121, 127[↩][↩]
9. BVerfG 19.03.1998 – 1 BvR 10/​97 – NZA 1998, 587; 8.07.1997 – 1 BvR 2111/​94, 1 BvR 195/​95, 1 BvR 2189/​95 – BVerfGE 96, 171; BAG 26.09.2002 – 2 AZR 636/​01, zu II 1 c der Grün­de, BAGE 103, 31; Rost JbArbR Bd. 39 S. 83, 86[↩][↩]
10. BAG 24.05.2012 – 2 AZR 124/​11, Rn. 22, EzA KSchG § 1 Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 167; 16.12.2010 – 2 AZR 770/​09, Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 165[↩][↩]
11. BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/​08, Rn. 21, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 17; 8.04.2003 – 2 AZR 355/​02, zu II 3 d der Grün­de, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 2[↩]
12. BAG 8.04.2003 – 2 AZR 355/​02 – aaO[↩]