Pau­scha­lie­rung der Über­stun­den­ver­gü­tung für Gewerk­schafts­se­kre­tä­re

Die Bestim­mung § 10 Abs. 5 der in Form einer Gesamt­be­triebs­ver­ein­ba­rung abge­schlos­se­nen "All­ge­mei­nen Arbeits­be­din­gun­gen für die ver.di-Beschäf­tig­ten" (AAB) über den Über­stun­den­aus­gleich für Gewerk­schafts­se­kre­tä­re ist unwirk­sam.

Pau­scha­lie­rung der Über­stun­den­ver­gü­tung für Gewerk­schafts­se­kre­tä­re

Bei den AAB han­delt es sich um eine – tarif­ver­trags­erset­zen­de – Gesamt­be­triebs­ver­ein­ba­rung 1 zwi­schen dem ver.di-Bundesvorstand und dem Gesamt­be­triebs­rat von ver.di. Die in ihr ent­hal­te­nen Nor­men (§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG) müs­sen dem Gebot der Bestimmt­heit und Nor­men­klar­heit genü­gen 2, ande­ren­falls sie unwirk­sam sind 3. Weil der in § 10 Abs. 5 AAB genann­te Per­so­nen­kreis vom Anwen­dungs­be­reich des Abs. 3 aus­ge­nom­men und ihm damit bei der Ver­gü­tung von Über­stun­den eine "Spitz­ab­rech­nung" ver­wehrt wer­den soll, muss sich der Anwen­dungs­be­reich des Abs. 5 hin­rei­chend klar aus der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Norm selbst erge­ben. Die norm­un­ter­wor­fe­nen Arbeit­neh­mer müs­sen unschwer erken­nen kön­nen, ob sie Anspruch auf eine nach der tat­säch­li­chen Leis­tung berech­ne­te Über­stun­den­ver­gü­tung nach Abs. 3 haben oder auf eine Pau­schal­ver­gü­tung nach Abs. 5 ver­wie­sen sind.

Die­sen Anfor­de­run­gen genügt § 10 Abs. 5 AAB nicht.

Die Anwen­dungs­vor­aus­set­zung "regel­mä­ßi­ge Mehr­ar­beit" lässt nach ihrem Wort­laut man­nig­fa­che Deu­tungs­mög­lich­kei­ten zu und sich mit einer Viel­zahl denk­ba­rer Inhal­te aus­fül­len. Weil die Norm selbst kei­ne "Regel" ent­hält, nach der sich bestim­men lie­ße, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen Mehr­ar­beit "regel­mä­ßig" geleis­tet sein soll, ist ihr Rege­lungs­ge­halt auch durch Aus­le­gung nicht näher ermit­tel­bar und für die Norm­un­ter­wor­fe­nen nicht hin­rei­chend klar ersicht­lich, in wel­chem Fal­le bei der Leis­tung von Über­stun­den § 10 Abs. 5 AAB ein­greift und in wel­chem Fal­le nicht. Zudem wirft die Ver­wen­dung des Begriffs "Mehr­ar­beit" die Fra­ge auf, ob damit die in den vor­he­ri­gen Absät­zen 3 und 4 genann­ten Über­stun­den gemeint sind, oder mit dem Wech­sel der Begriff­lich­keit ver­deut­licht wer­den soll, dass Mehr­ar­beit nicht gleich Über­stun­de ist 4. Unklar bleibt auch die alter­na­ti­ve Vor­aus­set­zung der "Arbeit zu ungüns­ti­gen Zei­ten", weil die Betriebs­par­tei­en die­se in § 10 Abs. 5 AAB nicht näher defi­nie­ren. Die Norm­un­ter­wor­fe­nen kön­nen des­halb nur ver­mu­ten, dass es sich dabei um die in § 10 Abs. 3 Buchst. b bis Buchst. e AAB genann­ten "zuschlags­pflich­ti­gen" Zei­ten (Nacht­ar­beit, Arbeit an Wochen­en­den und an Fei­er­ta­gen) han­delt, Gewiss­heit dar­über haben sie indes nicht.

Die Nie­der­schrifts­er­klä­rung der Arbeit­ge­ber­sei­te zu § 10 Abs. 5 AAB ver­mag den Ver­stoß gegen das Gebot der Norm­klar­heit nicht zu "hei­len". Es han­delt sich dabei um eine nur ein­sei­ti­ge Inter­pre­ta­ti­on der Norm und eine Selbst­bin­dung der Arbeit­ge­ber­sei­te, bei bestimm­ten Fach­be­reichs­se­kre­tä­ren das Vor­lie­gen einer der Vor­aus­set­zun­gen des § 10 Abs. 5 AAB anzu­neh­men. Ver­bind­lich­keit für die norm­un­ter­wor­fe­nen Beschäf­tig­ten hat sie nicht. Zudem ist die­ses (ein­sei­ti­ge) Norm­ver­ständ­nis geeig­net, die­je­ni­gen Fach­be­reichs­se­kre­tä­re zu benach­tei­li­gen, die nur gele­gent­lich, dann aber in gro­ßem Umfang Über­stun­den leis­ten.

Dar­über hin­aus ver­stößt § 10 Abs. 5 AAB mit der Pau­scha­lie­rung der Über­stun­den­ver­gü­tung für gewis­se Gewerk­schafts­se­kre­tä­re gegen den betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz.

Die Rege­lungs­be­fug­nis der Betriebs­par­tei­en unter­liegt Bin­nen­schran­ken. Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB fin­det zwar bei Betriebs­ver­ein­ba­run­gen kei­ne Inhalts­kon­trol­le am Maß­stab der §§ 305 ff. BGB statt 5. Doch sind die Betriebs­par­tei­en beim Abschluss ihrer Ver­ein­ba­run­gen gemäß § 75 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BetrVG an die Grund­sät­ze von Recht und Bil­lig­keit gebun­den 6 und müs­sen den auf den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG zurück­zu­füh­ren­den betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz beach­ten 7. Die­ser zielt dar­auf ab, eine Gleich­be­hand­lung von Per­so­nen in ver­gleich­ba­ren Sach­ver­hal­ten sicher­zu­stel­len und eine gleich­heits­wid­ri­ge Grup­pen­bil­dung aus­zu­schlie­ßen. Dabei ist bei einer per­so­nen­be­zo­ge­nen Ungleich­be­hand­lung der Gleich­heits­satz bereits dann ver­letzt, wenn eine Grup­pe von Normadres­sa­ten im Ver­gleich zu ande­ren Normadres­sa­ten anders behan­delt wird, obwohl zwi­schen bei­den Grup­pen kei­ne Unter­schie­de von sol­cher Art und sol­chem Gewicht bestehen, dass die­se die unglei­che Behand­lung recht­fer­ti­gen könn­ten 8.

Gemes­sen dar­an ver­stößt die unter­schied­li­che Ver­gü­tung von Über­stun­den – Pau­schal­ver­gü­tung bei Arbeit­neh­mern, die "regel­mä­ßig" Über­stun­den leis­ten, und "Spitz­ab­rech­nung" bei jenen, die "unre­gel­mä­ßig" Über­stun­den leis­ten, – gegen den betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz, wenn der Arbeit­ge­ber wegen des Feh­lens einer Ober­gren­ze – wie bei § 10 Abs. 5 AAB – auch bei einer vor­über­ge­hend unge­wöhn­lich hohen Zahl von Über­stun­den dem Arbeit­neh­mer nur die Zah­lung einer Pau­scha­le schul­det, die deut­lich unter der kon­kret berech­ne­ten Über­stun­den­ver­gü­tung liegt, und der Arbeit­neh­mer tat­säch­lich nicht die Mög­lich­keit hat, einen wesent­li­chen Teil die­ser außer­ge­wöhn­lich hohen Zahl an Über­stun­den durch bezahl­te Frei­zeit aus­zu­glei­chen. Die Regel­mä­ßig­keit der Leis­tung von Über­stun­den ist – unab­hän­gig davon, wann von "regel­mä­ßig" anfal­len­den Über­stun­den kon­kret aus­zu­ge­hen ist – kein taug­li­ches Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um, weil der außer­ge­wöhn­lich hohe Anfall von Über­stun­den jeden­falls außer­halb der Regel­mä­ßig­keit liegt.

Dass bei der Gewerk­schaft Gewerk­schafts­se­kre­tä­re grund­sätz­lich ihre Arbeits­zeit frei ein­tei­len kön­nen, ändert dar­an nichts.

Der Gewerk­schafts­se­kre­tär, der im Lan­des­be­zirk Bay­ern der Gewerk­schaft arbei­tet, unter­fällt als "Sekre­tär mit Betreu­ungs­be­reich" nicht der Betriebs­ver­ein­ba­rung zur Rege­lung der Arbeits­zeit zwi­schen dem ver.di-Landesbezirk Bay­ern und dem Betriebs­rat des ver.di-Landesbezirks Bay­ern und nimmt unstrei­tig nicht an dor­ti­gen Rege­lun­gen zur Arbeits­zeit und deren Erfas­sung teil. Viel­mehr kann er Beginn und Ende sei­ner täg­li­chen Arbeits­zeit ohne Kon­trol­le grund­sätz­lich selbst bestim­men und arbei­tet damit in Ver­trau­ens­ar­beits­zeit 9.

Ver­trau­ens­ar­beits­zeit schließt indes weder die Abgel­tung eines aus Mehr­ar­beit des Arbeit­neh­mers resul­tie­ren­den Zeit­gut­ha­bens aus 10, noch bedeu­tet sie, dass ein Anspruch auf Ver­gü­tung von Über­stun­den gene­rell nicht bestün­de. Hat der Arbeit­neh­mer es durch den Umfang der vom Arbeit­ge­ber zuge­wie­se­nen Arbeit schlicht­weg nicht mehr in der Hand, "Über­stun­den" durch die Selbst­be­stim­mung von Beginn und Ende der täg­li­chen Arbeits­zeit "aus­zu­glei­chen", sind die­se – soweit sie nicht auf einem Arbeits­zeit­kon­to gut­ge­schrie­ben wer­den – nach § 611 Abs. 1, § 611a Abs. 2 BGB oder – fehlt es an einer aus­drück­li­chen Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung – nach § 612 Abs. 1 BGB zu ver­gü­ten.

Ver­trau­ens­ar­beits­zeit könn­te des­halb die unglei­che Ver­gü­tung von Über­stun­den bei den Gewerk­schafts­se­kre­tä­ren, die "regel­mä­ßig" Über­stun­den leis­ten und den­je­ni­gen, die "nicht regel­mä­ßig" Über­stun­den leis­ten, allen­falls dann recht­fer­ti­gen, wenn ers­te­re es durch die Ver­trau­ens­ar­beits­zeit in der Hand hät­ten, einen "über­mä­ßi­gen" Über­stun­den­an­fall zu ver­hin­dern. Dazu hat die Gewerk­schaft aber nicht auf­ge­zeigt, dass und in wel­cher Wei­se – gera­de in Pha­sen über­mä­ßi­ger Belas­tung – Gewerk­schafts­se­kre­tä­re wie der Gewerk­schafts­se­kre­tär Über­stun­den in nen­nens­wer­tem Umfang durch bezahl­te Frei­zeit "ver­mei­den" kön­nen und wel­che Rege­lun­gen dazu bei ihr bestehen. Ein sol­cher Vor­trag war der Gewerk­schaft bereits des­halb nicht mög­lich, weil sie bei Gewerk­schafts­se­kre­tä­ren, wie dem Gewerk­schafts­se­kre­tär, ent­ge­gen § 16 Abs. 2 ArbZG nicht deren über § 3 Satz 1 ArbZG hin­aus­ge­hen­de Arbeits­zeit auf­zeich­net 11. Dem­entspre­chend hat sie sich auch nicht dar­auf beru­fen, die streit­ge­gen­ständ­li­chen Über­stun­den sei­en ganz oder teil­wei­se in der Fol­ge­zeit vom Gewerk­schafts­se­kre­tär durch sei­ne Arbeits­ein­tei­lung aus­ge­gli­chen wor­den oder hät­ten von ihm aus­ge­gli­chen wer­den kön­nen. Soweit die Gewerk­schaft ganz all­ge­mein behaup­tet hat, der Gewerk­schafts­se­kre­tär hät­te zB nach Abend­ver­an­stal­tun­gen am Fol­ge­tag auch spä­ter ins Büro kom­men kön­nen, dürf­te damit wohl nur der aus § 5 Abs. 1 ArbZG fol­gen­den Pflicht zur Gewäh­rung einer Ruhe­zeit von elf Stun­den genügt wor­den sein.

Kei­ne Gesamt­nich­tig­keit der AAB

Die Unwirk­sam­keit von § 10 Abs. 5 AAB führt nicht dazu, dass die AAB als Gesamt­be­triebs­ver­ein­ba­rung ins­ge­samt nich­tig wären.

Nach dem Rechts­ge­dan­ken des § 139 BGB ist eine Betriebs­ver­ein­ba­rung nur teil­un­wirk­sam, wenn der ver­blei­ben­de wirk­sa­me Teil auch ohne die unwirk­sa­me Bestim­mung eine sinn­vol­le und in sich geschlos­se­ne Rege­lung dar­stellt. Das folgt aus ihrem Norm­cha­rak­ter, der es gebie­tet, im Inter­es­se der Kon­ti­nui­tät eine ein­mal gesetz­te Ord­nung auf­recht­zu­er­hal­ten, soweit sie ihre Funk­ti­on auch ohne den unwirk­sa­men Teil ent­fal­ten kann 12.

Danach ist kei­ne Gesamt­un­wirk­sam­keit der AAB anzu­neh­men. Mit dem Weg­fall von § 10 Abs. 5 AAB ent­fällt die Her­aus­nah­me bestimm­ter Gewerk­schafts­se­kre­tä­re aus dem Anwen­dungs­be­reich des § 10 Abs. 3 AAB mit der Fol­ge, dass der Anspruch auf Über­stun­den­ver­gü­tung und des­sen Moda­li­tä­ten sich ein­heit­lich für alle Beschäf­tig­ten nach § 10 Abs. 3 und Abs. 4 AAB rich­tet. Auch ohne § 10 Abs. 5 AAB ent­hält die Gesamt­be­triebs­ver­ein­ba­rung damit eine sinn­vol­le und in sich geschlos­se­ne Rege­lung zur Ver­gü­tung von Über­stun­den aller Beschäf­tig­ten der Gewerk­schaft.

Der Gewerk­schafts­se­kre­tär hat­te für geleis­te­te, von der Gewerk­schaft ver­an­lass­te Über­stun­den zunächst einen Ver­gü­tungs­an­spruch in Form eines Frei­zeit­aus­gleichs nach § 10 Abs. 3 AAB. Wenn eine ent­spre­chen­de Arbeits­be­frei­ung nicht spä­tes­tens zum Ende des drit­ten Kalen­der­mo­nats nach Ableis­tung der Über­stun­den erfolgt, wan­delt sich die­ser gemäß § 10 Abs. 4 AAB in einen Geld­an­spruch. Dass der Klä­ger in Ver­trau­ens­ar­beits­zeit arbei­tet, schließt den Anspruch auf Über­stun­den­ver­gü­tung nicht aus. Auf das Bestehen einer objek­ti­ven Ver­gü­tungs­er­war­tung kommt es nicht an. § 612 Abs. 1 BGB kann als Anspruchs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung von Über­stun­den nur dann her­an­ge­zo­gen wer­den, wenn eine sol­che arbeits­ver­trag­lich weder posi­tiv noch nega­tiv gere­gelt ist 13. Im Streit­fall ist indes – unbe­scha­det der unmit­tel­ba­ren und zwin­gen­den Wir­kung der AAB nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG – durch die dyna­mi­sche Bezug­nah­me auf die AAB im Arbeits­ver­trag die Ver­gü­tung von Über­stun­den posi­tiv gere­gelt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 26. Juni 2019 – 5 AZR 452/​18

  1. zu deren Zuläs­sig­keit vgl. BAG 10.12 2013 – 1 ABR 39/​12, Rn. 44 mwN, BAGE 147, 19[]
  2. vgl. BAG 26.05.2009 – 1 ABR 12/​08, Rn. 17; 11.12 2018 – 1 ABR 12/​17, Rn. 18 mwN; zum Gebot der Nor­men­klar­heit bei Tarif­nor­men sh. auch BAG 12.03.2019 – 1 AZR 307/​17, Rn. 38[]
  3. vgl. BAG 30.01.2019 – 5 AZR 450/​17, Rn. 85[]
  4. sh. zu den Begrif­fen etwa ErfK/​Preis 19. Aufl. BGB § 611a Rn. 486; Schaub ArbR-HdB/­Linck 17. Aufl. § 69 Rn. 4[]
  5. zur Pau­schal­ver­gü­tung von Über­stun­den mit­tels AGB sh. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 331/​11, Rn.20 ff., BAGE 141, 324[]
  6. BAG 12.04.2011 – 1 AZR 412/​09, Rn.20, BAGE 137, 300; 7.06.2011 – 1 AZR 807/​09, Rn. 36; vgl. zur Wah­rung grund­recht­lich geschütz­ter Frei­heits­rech­te auch BAG 30.01.2019 – 5 AZR 450/​17, Rn. 71[]
  7. vgl. BAG 15.05.2018 – 1 AZR 20/​17, Rn. 10 mwN[]
  8. BAG 26.04.2016 – 1 AZR 435/​14, Rn. 21 mwN[]
  9. zum Begriff sh. etwa BAG 23.09.2015 – 5 AZR 767/​13, Rn. 31, BAGE 152, 315; 15.05.2013 – 10 AZR 325/​12, Rn. 26; Schaub ArbR-HdB/­Vo­gel­sang 17. Aufl. § 160 Rn. 33 ff., jeweils mwN[]
  10. BAG 23.09.2015 – 5 AZR 767/​13, Rn. 31, BAGE 152, 315[]
  11. zur Auf­zeich­nungs­pflicht auch bei Ver­trau­ens­ar­beits­zeit vgl. BAG 6.05.2003 – 1 ABR 13/​02, zu B II 2 d cc der Grün­de, BAGE 106, 111; Schaub ArbR-HdB/­Vo­gel­sang 17. Aufl. § 160 Rn. 35; zu – arbeits­zeit­recht­li­chen – Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts sh. neu­er­dings EuGH 14.05.2019 – C‑55/​18 – [CCOO] Rn. 40 ff.[]
  12. BAG 30.01.2019 – 5 AZR 450/​17, Rn. 84; 23.01.2018 – 1 AZR 65/​17, Rn. 38 mwN, BAGE 161, 305[]
  13. vgl. zB BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/​11, Rn. 18 mwN, BAGE 141, 330[]