Per­so­nal­ge­spräch – und die bestehen­de Arbeits­un­fä­hig­keit

Wäh­rend der Dau­er einer krank­heits­be­ding­ten Arbeits­un­fä­hig­keit kann der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer nur dann anwei­sen, zu einem Per­so­nal­ge­spräch in den Betrieb zu kom­men, wenn hier­für ein drin­gen­der betrieb­li­cher Anlass besteht, der einen Auf­schub der Wei­sung auf einen Zeit­punkt nach Been­di­gung der Arbeits­un­fä­hig­keit nicht gestat­tet, und die per­sön­li­che Anwe­sen­heit des Arbeit­neh­mers im Betrieb drin­gend erfor­der­lich ist und ihm zuge­mu­tet wer­den kann.

Per­so­nal­ge­spräch – und die bestehen­de Arbeits­un­fä­hig­keit

Arbeit­neh­mer kön­nen in ent­spre­chen­der Anwen­dung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Ent­fer­nung einer zu Unrecht erteil­ten Abmah­nung aus ihrer Per­so­nal­ak­te ver­lan­gen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmah­nung inhalt­lich unbe­stimmt ist, unrich­ti­ge Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen ent­hält, auf einer unzu­tref­fen­den recht­li­chen Bewer­tung des Ver­hal­tens des Arbeit­neh­mers beruht oder den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ver­letzt. Auch eine zu Recht erteil­te Abmah­nung ist aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen, wenn kein schutz­wür­di­ges Inter­es­se des Arbeit­ge­bers mehr an deren Ver­bleib in der Per­so­nal­ak­te besteht 1.

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall war danach die Abmah­nung der Arbeit­ge­be­rin zu Unrecht erfolgt: Sie beruht auf einer unzu­tref­fen­den recht­li­chen Bewer­tung der Arbeit­ge­be­rin. Der Arbeit­neh­mer war nicht ver­pflich­tet, zu den von der Arbeit­ge­be­rin wäh­rend der Dau­er der Arbeits­un­fä­hig­keit ange­setz­ten Per­so­nal­ge­sprä­chen im Kli­ni­kum A zu erschei­nen. Er muss­te daher auch kein geson­der­tes ärzt­li­ches Attest über sei­ne krank­heits­be­ding­te Ver­hin­de­rung bei­brin­gen.

Dies folgt aller­dings ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg 2 nicht bereits dar­aus, dass die Per­so­nal­ge­sprä­che einem dem betrieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment nach § 84 Abs. 2 SGB IX ent­spre­chen­den Zweck hät­ten die­nen sol­len und des­halb nur mit Zustim­mung des Arbeit­neh­mers hät­ten durch­ge­führt wer­den dür­fen. Bereits die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt in die­sem Sin­ne vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung der bei­den Ein­la­dungs­schrei­ben hält einer revi­si­ons­ge­richt­li­chen Über­prü­fung nicht stand.

Die Aus­le­gung der Ein­la­dungs­schrei­ben, bei denen es sich um aty­pi­sche Wil­lens­er­klä­run­gen der Arbeit­ge­be­rin han­delt, kann in der Revi­si­ons­in­stanz nur dar­auf­hin über­prüft wer­den, ob das Beru­fungs­ge­richt Aus­le­gungs­re­geln ver­letzt, gegen Denk­ge­set­ze und Erfah­rungs­sät­ze ver­sto­ßen, wesent­li­che Tat­sa­chen unbe­rück­sich­tigt gelas­sen oder eine gebo­te­ne Aus­le­gung unter­las­sen hat 3.

Auch die­sem ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­maß­stab hält die Aus­le­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die maß­geb­li­chen tat­säch­li­chen Gesichts­punk­te nur unvoll­stän­dig berück­sich­tigt.

In den Ein­la­dungs­schrei­ben ist von einem betrieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment iSv. § 84 Abs. 2 SGB IX weder aus­drück­lich noch sinn­ge­mäß die Rede. Anhalts­punk­te dafür, es sol­le um die Klä­rung der Mög­lich­kei­ten gehen, wie die Arbeits­un­fä­hig­keit mög­lichst über­wun­den wer­den und mit wel­chen Leis­tun­gen oder Hil­fen erneu­ter Arbeits­un­fä­hig­keit vor­ge­beugt und der Arbeits­platz erhal­ten wer­den kann, sind nicht erkenn­bar.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bei sei­ner Aus­le­gung der Ein­la­dungs­schrei­ben des Wei­te­ren außer Acht gelas­sen, dass der Ein­satz des Arbeit­neh­mers als MDA im Kli­ni­kum A bis zum 31.12 2013 befris­tet war und des­halb unab­hän­gig von der Arbeits­un­fä­hig­keit Gesprächs­be­darf bestand. Eben­so wenig hat es den vom Arbeit­neh­mer nicht bestrit­te­nen Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin gewür­digt, wonach sie mit dem Arbeit­neh­mer aktu­el­le Ange­bo­te mit dem Inhalt einer wei­te­ren Beschäf­ti­gung als MDA, ins­be­son­de­re auf einer in ihrem Kli­ni­kum H aus­ge­schrie­be­nen Stel­le, hat bespre­chen wol­len. Auch inso­weit war Abstim­mung mit dem Arbeit­neh­mer ohne Rück­sicht auf sei­ne Erkran­kung ver­an­lasst.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann die Ein­la­dungs­schrei­ben selbst aus­le­gen, weil das Lan­des­ar­beits­ge­richt die dazu erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen getrof­fen hat und wei­te­rer Tat­sa­chen­vor­trag der Par­tei­en nicht zu erwar­ten steht 4. Die Aus­le­gung ergibt, dass die bei­den Ein­la­dungs­schrei­ben der Arbeit­ge­be­rin vom 18.12 2013; und vom 24.01.2014 eine Wei­sung an den Arbeit­neh­mer ent­hiel­ten, sich zu einem Gespräch im Kli­ni­kum A ein­zu­fin­den, in dem die Arbeit­ge­be­rin mit dem Arbeit­neh­mer des­sen wei­te­re ver­trags­ge­mä­ße Beschäf­ti­gung als MDA nach Aus­lau­fen der Befris­tung erör­tern woll­te.

Für die­se Aus­le­gung spricht bereits die Anga­be "Beschäf­ti­gung als MDA" im Betreff bei­der Schrei­ben. Auch nach deren Ein­lei­tungs­satz soll­ten die Gesprä­che "zur Klä­rung der wei­te­ren Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit" die­nen. Dar­aus kann nur geschlos­sen wer­den, dass die Mög­lich­keit eines wei­te­ren Ein­sat­zes des Arbeit­neh­mers in sei­ner bis­he­ri­gen Tätig­keit als MDA über den 31.12 2013 hin­aus bespro­chen wer­den soll­te.

Die­ses Ver­ständ­nis wird bestä­tigt durch den unmit­tel­ba­ren zeit­li­chen Zusam­men­hang zwi­schen dem ers­ten Ein­la­dungs­schrei­ben vom 18.12 2013 und dem Aus­lau­fen des befris­te­ten Ein­sat­zes des Arbeit­neh­mers als MDA zum 31.12 2013. Wie aus­ge­führt, lag infol­ge des Frist­ab­laufs der im Schrei­ben ange­spro­che­ne Gesprächs­be­darf auf der Hand. Das gilt für das zwei­te Ein­la­dungs­schrei­ben umso mehr, als die Arbeits­un­fä­hig­keit über den 31.12 2013 hin­weg andau­er­te.

Das Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin, in einem Per­so­nal­ge­spräch die wei­te­re Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers als MDA zu klä­ren, muss­te sich bei die­ser Lage auch dem Arbeit­neh­mer nach­ge­ra­de auf­drän­gen. Ihm waren sowohl der Frist­ab­lauf als auch die über den 31.12 2013 hin­aus bestehen­de Arbeits­un­fä­hig­keit bekannt 5.

Vor die­sem Hin­ter­grund konn­te der Arbeit­neh­mer die bei­den mit dem Betreff "Beschäf­ti­gung als MDA" ver­se­he­nen Ein­la­dungs­schrei­ben nicht dahin gehend ver­ste­hen, dass in den Per­so­nal­ge­sprä­chen sei­ne gesund­heit­li­che Eig­nung für eine wei­te­re Beschäf­ti­gung als MDA bespro­chen wer­den soll­te. Er hat sich auch im Pro­zess nicht dem­entspre­chend ein­ge­las­sen. Viel­mehr hat er dem Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin, wonach es in den Gesprä­chen um sei­ne wei­te­re Beschäf­ti­gung als MDA – und nicht etwa um die in § 84 Abs. 2 SGB IX nie­der­ge­leg­ten Zie­le – gehen soll­te, nicht wider­spro­chen.

Der Arbeit­neh­mer war nicht ver­pflich­tet, der in bei­den Schrei­ben aus­ge­spro­che­nen Ein­la­dung der Arbeit­ge­be­rin zu fol­gen und zu den Per­so­nal­ge­sprä­chen im Kli­ni­kum A zu erschei­nen. Die dies­be­züg­li­chen Wei­sun­gen der Arbeit­ge­be­rin waren nicht von dem ihr gemäß § 106 GewO zuste­hen­den Direk­ti­ons­recht gedeckt. Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht dar­ge­legt, dass das Erschei­nen des krank­heits­be­dingt arbeits­un­fä­hi­gen Arbeit­neh­mers im Kli­ni­kum A am 6.01.2014 und am 11.02.2014 unum­gäng­lich war, um den Aus­tausch der Haupt­leis­tun­gen sinn­voll zu ermög­li­chen.

Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeit­ge­ber gegen­über den Arbeit­neh­mern Inhalt, Ort und Zeit der Arbeits­leis­tung nach bil­li­gem Ermes­sen näher bestim­men, soweit die­se Arbeits­be­din­gun­gen nicht durch den Arbeits­ver­trag, Bestim­mun­gen einer Betriebs­ver­ein­ba­rung, eines anwend­ba­ren Tarif­ver­trags oder gesetz­li­che Vor­schrif­ten fest­ge­legt sind.

Das Wei­sungs­recht betrifft danach zum einen die Kon­kre­ti­sie­rung der Haupt­leis­tungs­pflicht. Es ermög­licht dem Arbeit­ge­ber, dem Arbeit­neh­mer bestimm­te Auf­ga­ben zuzu­wei­sen und den Ort und die Zeit ihrer Erle­di­gung ver­bind­lich fest­zu­le­gen. Das beinhal­tet die Berech­ti­gung, den Arbeit­neh­mer zur Teil­nah­me an Gesprä­chen zu ver­pflich­ten, in denen der Arbeit­ge­ber Wei­sun­gen in einem der oben genann­ten Berei­che vor­be­rei­ten, ertei­len oder ihre Nicht­er­fül­lung bean­stan­den will 6.

Eben­falls vom Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers umfasst, weil zur "Leis­tung der ver­spro­che­nen Diens­te" iSd. § 611 Abs. 1 BGB zäh­lend, ist jede vom Arbeit­ge­ber im Syn­al­lag­ma ver­lang­te sons­ti­ge Tätig­keit oder Maß­nah­me, die mit der eigent­li­chen Tätig­keit oder der Art und Wei­se von deren Erbrin­gung unmit­tel­bar zusam­men­hängt 7. Als der­ar­ti­ge Tätig­keit kann zum Bei­spiel das vor­he­ri­ge Anle­gen einer arbeit­ge­ber­sei­tig vor­ge­schrie­be­nen Dienst­klei­dung oder das Unter­las­sen des Tra­gens bestimm­ter pri­va­ter Klei­dungs­stü­cke anzu­se­hen sein 8.

Dar­über hin­aus bewirkt die beson­de­re per­sön­li­che Bin­dung der Ver­trags­part­ner im Arbeits­ver­hält­nis 9 für bei­de Par­tei­en des arbeits­ver­trag­li­chen Schuld­ver­hält­nis­ses nach § 241 Abs. 1 BGB eine nicht abschlie­ßend auf­zähl­ba­re, je nach den Umstän­den näher zu bestim­men­de Viel­zahl von Pflich­ten, deren Erfül­lung unum­gäng­lich ist, um den Aus­tausch der Haupt­leis­tun­gen sinn­voll zu ermög­li­chen 10. Sie zie­len auf die Ver­wirk­li­chung des Leis­tungs­er­folgs, indem sie der Erhal­tung der Leis­tungs­mög­lich­keit, der Vor­be­rei­tung, Unter­stüt­zung, För­de­rung und ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung sowie der Siche­rung der Haupt­leis­tung die­nen 11. In Bezug auf die­se sog. leis­tungs­si­chern­den Neben- oder Ver­hal­tens­pflich­ten besteht eben­falls ein Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers nach § 106 GewO 12. Rechts­grund für die leis­tungs­si­chern­den Neben- oder Ver­hal­tens­pflich­ten ist der ver­trag­li­che Wil­le der Par­tei­en zum Leis­tungs­aus­tausch 13. Des­halb schüt­zen sie nicht "nur" das Inte­gri­täts­in­ter­es­se des Gläu­bi­gers 14.

Schließ­lich kann ein Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers gemäß § 106 Satz 1 GewO auch in Bezug auf Unter­las­sungs­pflich­ten des Arbeit­neh­mers, wie etwa Geheim­hal­tungs­pflich­ten oder die Pflicht zur Ein­hal­tung des ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots, sowie hin­sicht­lich der aus § 241 Abs. 2 BGB fol­gen­den Schutz- und Rück­sicht­nah­me­pflich­ten bestehen.

Wäh­rend der Dau­er einer krank­heits­be­ding­ten Arbeits­un­fä­hig­keit hat der Arbeit­ge­ber kein Wei­sungs­recht gemäß § 106 GewO, soweit es Pflich­ten betrifft, von deren Erfül­lung der Arbeit­neh­mer krank­heits­be­dingt befreit ist. Dazu zäh­len die Arbeits­pflicht als Haupt­leis­tungs­pflicht 15 sowie die unmit­tel­bar damit zusam­men­hän­gen­den Neben­leis­tungs­pflich­ten, die der Arbeits­pflicht nahe­kom­men oder sogar Bestand­teil der arbeits­ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflicht sind und aus­schließ­lich den Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers die­nen 16. Sol­che Neben­leis­tungs­pflich­ten ent­fal­len für den arbeits­un­fä­hi­gen Arbeit­neh­mer, falls ihre Erfül­lung nicht ohne­hin krank­heits­be­dingt unmög­lich ist (§ 275 Abs. 1 BGB), jeden­falls nach § 275 Abs. 3 BGB, weil das Leis­tungs­in­ter­es­se des Gläu­bi­gers inso­weit zurück­zu­tre­ten hat.

Das Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers in Bezug auf die leis­tungs­si­chern­den Neben- oder Ver­hal­tens­pflich­ten aus § 241 Abs. 1 BGB und die gemäß § 241 Abs. 2 BGB bestehen­den Rück­sicht­nah­me­pflich­ten sowie auf Unter­las­sungs­pflich­ten des Arbeit­neh­mers bleibt dage­gen von der krank­heits­be­ding­ten Arbeits­un­fä­hig­keit grund­sätz­lich unbe­rührt. Die ärzt­lich attes­tier­te "Arbeits­un­fä­hig­keit" bezieht sich nur auf die arbeits­ver­trag­lich geschul­de­te Haupt­leis­tung und die unmit­tel­bar mit der Arbeits­leis­tung zusam­men­hän­gen­den Neben­leis­tungs­pflich­ten.

Für den Begriff der "Arbeits­un­fä­hig­keit" ist eine vom Arzt nach objek­ti­ven Maß­stä­ben vor­zu­neh­men­de Bewer­tung des Gesund­heits­zu­stands maß­ge­bend 17. Die Arbeits­fä­hig­keit beur­teilt sich nach der vom Arbeit­neh­mer arbeits­ver­trag­lich geschul­de­ten Leis­tung, wie sie der Arbeit­ge­ber ohne die Arbeits­un­fä­hig­keit als ver­trags­ge­mäß anneh­men muss. Arbeits­un­fä­hig­keit liegt vor, wenn der Arbeit­neh­mer sei­ne ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit nicht mehr aus­üben kann oder nicht mehr aus­üben soll­te, weil die Hei­lung der Krank­heit nach ärzt­li­cher Pro­gno­se ver­hin­dert oder ver­zö­gert wür­de 18.

Die Arbeits­un­fä­hig­keit wird nicht dadurch aus­ge­schlos­sen, dass der erkrank­te Arbeit­neh­mer sei­ne geschul­de­ten Ver­trags­pflich­ten anstatt voll nur teil­wei­se zu erbrin­gen ver­mag 19. Eine Teil­ar­beits­un­fä­hig­keit mit teil­wei­ser Arbeits­pflicht und teil­wei­sem Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch gibt es nicht; jeden­falls braucht sich weder der Arbeit­ge­ber noch der Arbeit­neh­mer auf eine Teil­leis­tung ein­zu­las­sen. Davon zu unter­schei­den sind die Fäl­le, in denen der Arbeit­neh­mer eine vol­le Arbeits­leis­tung erbrin­gen kann und ledig­lich gehin­dert ist, der gesam­ten Band­brei­te der arbeits­ver­trag­lich an sich mög­li­chen Leis­tungs­be­stim­mun­gen gerecht zu wer­den. Hier liegt kei­ne (Teil-)Arbeitsunfähigkeit vor 20.

Das grund­sätz­lich nicht durch die Arbeits­un­fä­hig­keit berühr­te Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers in Bezug auf die leis­tungs­si­chern­den Neben- oder Ver­hal­tens­pflich­ten aus § 241 Abs. 1 BGB, auf die gemäß § 241 Abs. 2 BGB bestehen­den Rück­sicht­nah­me­pflich­ten sowie auf Geheim­hal­tungs- und Unter­las­sungs­pflich­ten des Arbeit­neh­mers ist durch die auch den Arbeit­ge­ber tref­fen­de Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB auf die Rech­te und Rechts­gü­ter des Arbeit­neh­mers begrenzt. Die­se bezieht sich auf alle schutz­wür­di­gen Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers 21 und schließt ins­be­son­de­re die Ver­pflich­tung ein, Erfül­lungs­hin­der­nis­se zu besei­ti­gen und dem ande­ren Teil den ange­streb­ten Leis­tungs­er­folg zukom­men zu las­sen 22. Wegen der laten­ten Gefahr einer Beein­träch­ti­gung des Gene­sungs­pro­zes­ses und einer dadurch beding­ten Ver­län­ge­rung des krank­heits­be­ding­ten Aus­falls der Arbeits­leis­tung gebie­tet es die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dem Arbeit­ge­ber daher, die Ertei­lung von Wei­sun­gen auf drin­gen­de betrieb­li­che Anläs­se zu beschrän­ken und sich bezüg­lich der Art und Wei­se, der Häu­fig­keit und der Dau­er der Inan­spruch­nah­me am wohl­ver­stan­de­nen Inter­es­se des Arbeit­neh­mers zu ori­en­tie­ren. Ist kein der­ar­ti­ger Anlass gege­ben, hat der Arbeit­ge­ber jeg­li­che Wei­sung wäh­rend der Dau­er der Arbeits­un­fä­hig­keit zu unter­las­sen.

Nach die­ser Maß­ga­be darf der Arbeit­ge­ber den erkrank­ten Arbeit­neh­mer etwa anwei­sen, mit ihm ein kur­zes Per­so­nal­ge­spräch zu füh­ren, wenn der Arbeit­neh­mer über Infor­ma­tio­nen zu wich­ti­gen betrieb­li­chen Abläu­fen oder Vor­gän­gen ver­fügt, ohne deren Wei­ter­ga­be dem Arbeit­ge­ber die Fort­füh­rung der Geschäf­te erheb­lich erschwert oder gar unmög­lich wür­de 23. Ein drin­gen­der betrieb­li­cher Anlass für eine sol­che Wei­sung kann auch gege­ben sein, wenn der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer über aktu­ell bevor­ste­hen­de Ände­run­gen des Arbeits­ab­laufs, die erheb­li­che Aus­wir­kun­gen auf den Arbeits­platz des Arbeit­neh­mers haben, infor­mie­ren und sei­ne Mei­nung dazu ein­ho­len möch­te, oder wenn er mit ihm über sei­ne Bereit­schaft spre­chen will, eine neue Arbeits­auf­ga­be zu über­neh­men, bevor die Stel­le ander­wei­tig besetzt wird. Vor­aus­set­zung für sol­che Gesprä­che ist aller­dings stets, dass sie nicht auf einen Zeit­punkt nach Been­di­gung der Arbeits­un­fä­hig­keit auf­schieb­bar und dem Arbeit­neh­mer zumut­bar sind.

Auch wenn die­se Anfor­de­run­gen erfüllt sind, ist der Arbeit­ge­ber nur aus­nahms­wei­se berech­tigt, den erkrank­ten Arbeit­neh­mer anzu­wei­sen, im Betrieb zu erschei­nen. Vor­aus­set­zung dafür ist, dass die per­sön­li­che Anwe­sen­heit des Arbeit­neh­mers im Betrieb drin­gend erfor­der­lich ist. Dies kann zum einen auf tech­ni­schen Grün­den beru­hen. Das per­sön­li­che Erschei­nen des arbeits­un­fä­hi­gen Arbeit­neh­mers im Betrieb kann zum ande­ren aber auch dann aus­nahms­wei­se unum­gäng­lich sein, wenn der Arbeit­ge­ber mit der Pla­nung des zukünf­ti­gen Ein­sat­zes, die gra­vie­ren­de Aus­wir­kun­gen auch auf ande­re Arbeit­neh­mer hat, aus betrieb­li­chen Grün­den nicht bis nach der Gene­sung zuwar­ten kann und vor der Umset­zung sei­nes Plans mit allen Betrof­fe­nen ein gemein­sa­mes Gespräch füh­ren möch­te, um ande­ren­falls dro­hen­den erheb­li­chen Stö­run­gen des Betriebs­frie­dens oder des Arbeits­ab­laufs vor­zu­beu­gen.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass die Wei­sung im Rah­men der gesetz­li­chen, arbeits­ver­trag­li­chen und kol­lek­tiv-recht­li­chen Gren­zen erfolgt ist, trägt der Arbeit­ge­ber 24.

Nach den vor­ste­hen­den Maß­ga­ben war die Arbeit­ge­be­rin nicht berech­tigt, den erkrank­ten Arbeit­neh­mer anzu­wei­sen, am 6.01.2014 und am 11.02.2014 zu einem Per­so­nal­ge­spräch im Kli­ni­kum A zu erschei­nen. Zwar betraf die Wei­sung weder die Haupt­leis­tungs­pflicht noch die­ser nahe­kom­men­de Pflich­ten, von deren Erfül­lung der Arbeit­neh­mer ohne­hin krank­heits­be­dingt befreit war. Viel­mehr betraf sie eine der Vor­be­rei­tung der Ver­wirk­li­chung des künf­ti­gen Leis­tungs­er­folgs die­nen­de Neben­pflicht des Arbeit­neh­mers gemäß § 241 Abs. 1 BGB, da in den Per­so­nal­ge­sprä­chen die wei­te­re ver­trags­ge­mä­ße Beschäf­ti­gung nach dem Ablauf sei­nes befris­te­ten Ein­sat­zes als MDA am 31.12 2013 erör­tert wer­den soll­te. Die Arbeit­ge­be­rin hat jedoch nicht dar­ge­legt, dass ein drin­gen­der betrieb­li­cher Anlass für die Ertei­lung der Wei­sung gege­ben und war­um die Anwe­sen­heit des arbeits­un­fä­hig erkrank­ten Arbeit­neh­mers im Kli­ni­kum A unab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung für die Erör­te­rung war.

Auf der Grund­la­ge des vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts ist bereits frag­lich, ob ein drin­gen­der betrieb­li­cher Anlass vor­lag, auf­grund des­sen die Arbeit­ge­be­rin berech­tigt war, mit dem Arbeit­neh­mer trotz der bestehen­den Arbeits­un­fä­hig­keit ein Per­so­nal­ge­spräch zu füh­ren. Es ist von der Arbeit­ge­be­rin weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich, war­um die Fra­ge des künf­ti­gen Ein­sat­zes des Arbeit­neh­mers nicht erst nach der Wie­der­her­stel­lung sei­ner Arbeits­fä­hig­keit erör­tert wer­den konn­te. Der blo­ße Hin­weis auf eine freie Stel­le im Kli­ni­kum H reicht hier­für nicht aus.

Die Arbeit­ge­be­rin hat dar­über hin­aus nicht dar­ge­legt, aus wel­chen Grün­den sie aus­nahms­wei­se berech­tigt war, den Arbeit­neh­mer zur Teil­nah­me an den bei­den Per­so­nal­ge­sprä­chen im Kli­ni­kum A anzu­wei­sen. Aus ihrem Vor­trag ergibt sich nicht, war­um die per­sön­li­che Anwe­sen­heit des arbeits­un­fä­hig erkrank­ten Arbeit­neh­mers im Kli­ni­kum A unab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung für die "Klä­rung der wei­te­ren Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit" gewe­sen sein könn­te, die Gegen­stand der Per­so­nal­ge­sprä­che sein soll­te. Wenn die Arbeit­ge­be­rin den arbeits­un­fä­hig erkrank­ten Arbeit­neh­mer über aktu­el­le Ange­bo­te mit dem Inhalt einer wei­te­ren Beschäf­ti­gung als MDA, ins­be­son­de­re auf einer von ihr aus­ge­schrie­be­nen Stel­le im Kli­ni­kum H, infor­mie­ren oder ihn fra­gen woll­te, ob ihm die­se Stel­le genehm sei, hät­te sie ihn ohne Wei­te­res schrift­lich oder per E‑Mail über das Stel­len­an­ge­bot und ihre dies­be­züg­li­chen Vor­stel­lun­gen unter­rich­ten und ihn bit­ten kön­nen, bei Inter­es­se Kon­takt mit ihr auf­zu­neh­men.

Da die Arbeit­ge­be­rin bereits nicht auf­ge­zeigt hat, dass sie berech­tigt war, den Arbeit­neh­mer zu den Per­so­nal­ge­sprä­chen ins Kli­ni­kum A ein­zu­be­stel­len, ent­behrt auch ihr in der Abmah­nung erho­be­ner wei­te­rer Vor­wurf, der Arbeit­neh­mer habe kei­nen ärzt­li­chen Nach­weis dar­über erbracht, an einem Per­so­nal­ge­spräch nicht teil­neh­men zu kön­nen, einer recht­li­chen Grund­la­ge. Auf die Fra­ge, ob der Arbeit­neh­mer tat­säch­lich aus gesund­heit­li­chen Grün­den nicht in der Lage war, an den bei­den Per­so­nal­ge­sprä­chen teil­zu­neh­men, kommt es danach nicht an.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 2. Novem­ber 2016 – 10 AZR 596/​15

  1. BAG 19.07.2012 – 2 AZR 782/​11, Rn. 13 mwN, BAGE 142, 331[]
  2. LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 17.07.2015 – 6 Sa 2276/​14[]
  3. vgl. BAG 23.06.2016 – 8 AZR 757/​14, Rn. 14 mwN[]
  4. vgl. BAG 24.09.2014 – 5 AZR 611/​12, Rn. 30, BAGE 149, 144[]
  5. zur Berück­sich­ti­gung der Inter­es­sen­la­ge bzw. der [ein­sei­ti­gen] Vor­stel­lun­gen einer Par­tei im Rah­men der Aus­le­gung vgl. BAG 23.06.2016 – 8 AZR 757/​14, Rn. 22[]
  6. BAG 23.06.2009 – 2 AZR 606/​08, Rn. 17[]
  7. BAG 12.12 2012 – 5 AZR 355/​12, Rn. 17[]
  8. vgl. dazu BAG 19.03.2014 – 5 AZR 954/​12, Rn. 27 mwN[]
  9. BAG 7.09.1995 – 8 AZR 828/​93, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 81, 15[]
  10. vgl. BAG 23.06.2009 – 2 AZR 606/​08, Rn. 17[]
  11. dazu all­ge­mein BGH 13.11.2012 – XI ZR 145/​12, Rn. 28; Jauernig/​Mansel BGB 16. Aufl. § 241 Rn. 9; Bamberger/​Roth/​Sutschet BGB 3. Aufl. § 241 Rn. 14; Staudinger/​Olzen [2015] § 241 BGB Rn. 147 ff.; ErfK/​Preis 16. Aufl. § 611 BGB Rn. 707 ff.[]
  12. zur Ter­mi­no­lo­gie vgl. Staudinger/​Olzen aaO Rn. 147[]
  13. Münch­Komm-BGB/Bach­mann 7. Aufl. § 241 Rn. 53, 58[]
  14. vgl. Staudinger/​Olzen aaO Rn. 151; iE eben­so Jauernig/​Mansel aaO; Bamberger/​Roth/​Sutschet aaO Rn. 15; zwi­schen unselbst­stän­di­gen Neben­leis­tungs­pflich­ten [§ 241 Abs. 1 BGB] und davon als Teil­men­ge abzu­gren­zen­den all­ge­mei­nen, leis­tungs­un­ab­hän­gi­gen Rück­sicht­nah­me­pflich­ten [§ 241 Abs. 2 BGB] dif­fe­ren­zie­rend MüArbR/​Reichold 3. Aufl. § 47 Rn. 3; die Zuord­nung zu § 241 Abs. 2 BGB befür­wor­tend Münch­Komm-BGB/Bach­mann aaO Rn. 57[]
  15. zu die­sem Begriff vgl. BGH 13.11.2012 – XI ZR 145/​12, Rn. 28[]
  16. vgl. dazu BAG 19.03.2014 – 5 AZR 954/​12, Rn. 18[]
  17. vgl. die Richt­li­nie des Gemein­sa­men Bun­desau­schus­ses über die Beur­tei­lung der Arbeits­un­fä­hig­keit und die Maß­nah­men zur stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rung nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V vom 14.11.2013, zuletzt geän­dert durch Beschluss vom 17.12 2015, BAnz. AT 16.03.2016 B2[]
  18. BAG 23.01.2008 – 5 AZR 393/​07, Rn.19[]
  19. BAG 29.01.1992 – 5 AZR 37/​91, zu II 1 der Grün­de, BAGE 69, 272[]
  20. vgl. BAG 9.04.2014 – 10 AZR 637/​13, Rn. 24, BAGE 148, 16[]
  21. BAG 21.05.2015 – 6 AZR 254/​14, Rn. 45[]
  22. BAG 13.08.2009 – 6 AZR 330/​08, Rn. 31, BAGE 131, 325[]
  23. vgl. BAG 30.01.1976 – 2 AZR 518/​74, zu 4 der Grün­de[]
  24. vgl. BAG 13.03.2007 – 9 AZR 433/​06, Rn. 81[]