Personalgestellung, Equal Pay – und die Vergütung des freigestellten Betriebsratsmitglieds

Der Equal-Pay-Anspruch des freigestellten Betriebsratsmitglieds nicht bereits daran, dass für diesen kein Personalgestellungsvertrag vereinbart worden und er der Entleiherin nicht gestellt worden ist. Es bedarf in einem solchen Fall vielmehr der Prüfung, ob er bei hypothetischer Betrachtung ohne die Freistellung als Betriebsratsmitglied an die Entleiherin gestellt worden wäre. 

Personalgestellung, Equal Pay – und die Vergütung des freigestellten Betriebsratsmitglieds

Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. § 37 Abs. 2 BetrVG begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds aus § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag sowie dem ggf. anzuwendenden Tarifvertrag, indem er dem Arbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrags nimmt. Das Verbot der Entgeltminderung soll die Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Übernahme eines Betriebsratsamts fördern, indem es ihm die Befürchtung nimmt, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung eines Ehrenamts zu erleiden. Diese Vorschrift, die für alle Betriebsratsmitglieder unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach § 38 BetrVG gilt1, konkretisiert hinsichtlich der Vergütung das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG2. Das Arbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen. Die Berechnung der geschuldeten Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip erfordert eine hypothetische Betrachtung, welches Arbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte3.

Danach hat Kläger nach § 37 Abs. 2 BetrVG für den geltend gemachten Zeitraum Anspruch auf das Arbeitsentgelt, das er ohne die Arbeitsbefreiung als Betriebsratsmitglied verdient hätte. Die vertragliche Vergütungsabrede des Leiharbeitnehmers wird ggf. durch seinen gesetzlichen Entgeltanspruch auf gleiches Arbeitsentgelt korrigiert4. Wäre der vertragliche Vergütungsanspruch des Betriebsratsmitglieds – bei Hinwegdenken seiner Freistellung – durch den gesetzlichen Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach „equal-pay“-Grundsätzen korrigiert, hätte er mithin nach § 37 Abs. 2 BetrVG Anspruch auf die so korrigierte Entgelthöhe. Ihm stünde die Differenz zwischen dem Vergleichsentgelt, das die A einem Stammarbeitnehmer gewährt, und dem von der Arbeitgeberin gezahlten Entgelt zu, sofern er im Streitzeitraum bei hypothetischer Betrachtung ohne die Arbeitsbefreiung auf Grundlage eines Personalgestellungsvertrags an die A gestellt worden wäre und daraus ein Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach „equal-pay“-Grundsätzen gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF resultierte.

Sollte eine Gestellung des Betriebsratsmitglieds an die A nur deshalb unterblieben sein, weil dieser aufgrund seiner Freistellung als Betriebsratsmitglied für einen tatsächlichen Einsatz nicht in Betracht kam, würde das Betriebsratsmitglied iSd. § 78 Satz 2 BetrVG unzulässig benachteiligt, wenn ihm das korrigierte Entgelt allein unter Hinweis auf die aus diesem Grund fehlende Gestellungsvereinbarung verweigert würde. Für den Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 37 Abs. 2 BetrVG ist dabei lediglich von Bedeutung, ob das Betriebsratsmitglied ohne die Mandatstätigkeit eingesetzt worden wäre. Darauf, ob der Arbeitnehmer nach § 4 Abs. 3 TVöD hätte verlangen können, im Wege der Personalgestellung eingesetzt zu werden5, kommt es nicht an.

Allein der Umstand, dass während der Zeit der Freistellung als Betriebsratsmitglied keine tatsächliche Überlassung an den potentiellen Entleiher erfolgt, steht einem etwaigen korrigierten Entgeltanspruch nicht entgegen6. Zwar entsteht der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF erst mit jeder Überlassung und besteht jeweils nur für die Dauer der Überlassung7, nicht aber für verleihfreie Zeiten, in denen sich die Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts grundsätzlich weiterhin nach den Vereinbarungen zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer richten8. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, ein Anspruch des freigestellten Betriebsratsmitglieds auf gleiches Arbeitsentgelt nach „equal-pay“-Grundsätzen setze ebenfalls eine tatsächliche Überlassung voraus. Vielmehr ist auch die Beurteilung, ob eine für den Anspruch aus § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF erforderliche tatsächliche Überlassung erfolgt ist bzw. wäre, nach § 37 Abs. 2 BetrVG zur Vermeidung einer nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässigen Benachteiligung hypothetisch unter Außerachtlassung der Arbeitsbefreiung als Betriebsratsmitglied vorzunehmen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Oktober 2020 – 7 AZR 286/18

  1. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 22/12, Rn.19 mwN[]
  2. st. Rspr., vgl. BAG 25.10.2017 – 7 AZR 731/15, Rn. 29; 18.05.2016 – 7 AZR 401/14, Rn. 13 jew. mwN[]
  3. BAG 25.10.2017 – 7 AZR 731/15 – aaO; 29.04.2015 – 7 AZR 123/13, Rn. 14 mwN[]
  4. vgl. dazu BAG 23.11.2016 – 5 AZR 53/16, Rn. 17, BAGE 157, 213; 13.03.2013 – 5 AZR 954/11, BAGE 144, 306[]
  5. vgl. dazu Howald in Burger HK-TVöD/TV-L 4. Aufl. § 4 Rn. 29[]
  6. vgl. zu kurzfristigen Freistellungen BAG 21.03.2018 – 5 AZR 862/16, Rn. 23, BAGE 162, 144[]
  7. BAG 13.03.2013 – 5 AZR 294/12, Rn. 24; 23.10.2013 – 5 AZR 135/12, Rn. 27, BAGE 146, 217[]
  8. vgl. BT-Drs. 15/25, S. 38; Kock/Greiner in Thüsing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 29; Schüren in Schüren/Hamann AÜG 5. Aufl. § 8 Rn. 92[]

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