Per­so­nal­ge­stel­lung, Equal Pay – und die Ver­gü­tung des frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglieds

Der Equal-Pay-Anspruch des frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glieds nicht bereits dar­an, dass für die­sen kein Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag ver­ein­bart wor­den und er der Ent­lei­he­rin nicht gestellt wor­den ist. Es bedarf in einem sol­chen Fall viel­mehr der Prü­fung, ob er bei hypo­the­ti­scher Betrach­tung ohne die Frei­stel­lung als Betriebs­rats­mit­glied an die Ent­lei­he­rin gestellt wor­den wäre. 

Per­so­nal­ge­stel­lung, Equal Pay – und die Ver­gü­tung des frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglieds

Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mit­glie­der des Betriebs­rats von ihrer beruf­li­chen Tätig­keit ohne Min­de­rung des Arbeits­ent­gelts zu befrei­en, wenn und soweit es zur ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung ihrer Auf­ga­ben erfor­der­lich ist. § 37 Abs. 2 BetrVG begrün­det kei­nen eigen­stän­di­gen Ver­gü­tungs­an­spruch, son­dern sichert den Ent­gelt­an­spruch des Betriebs­rats­mit­glieds aus § 611a Abs. 2 BGB in Ver­bin­dung mit dem Arbeits­ver­trag sowie dem ggf. anzu­wen­den­den Tarif­ver­trag, indem er dem Arbeit­ge­ber den Ein­wand des nicht erfüll­ten Ver­trags nimmt. Das Ver­bot der Ent­gelt­min­de­rung soll die Bereit­schaft des Arbeit­neh­mers zur Über­nah­me eines Betriebs­rats­amts för­dern, indem es ihm die Befürch­tung nimmt, Ein­kom­mens­ein­bu­ßen durch die Wahr­neh­mung eines Ehren­amts zu erlei­den. Die­se Vor­schrift, die für alle Betriebs­rats­mit­glie­der unab­hän­gig von einer etwai­gen Frei­stel­lung nach § 38 BetrVG gilt [1], kon­kre­ti­siert hin­sicht­lich der Ver­gü­tung das all­ge­mei­ne Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 BetrVG [2]. Das Arbeits­ent­gelt ist nach dem Lohn­aus­fall­prin­zip fort­zu­zah­len. Die Berech­nung der geschul­de­ten Ver­gü­tung nach dem Lohn­aus­fall­prin­zip erfor­dert eine hypo­the­ti­sche Betrach­tung, wel­ches Arbeits­ent­gelt das Betriebs­rats­mit­glied ohne die Arbeits­be­frei­ung ver­dient hät­te [3].

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Danach hat Klä­ger nach § 37 Abs. 2 BetrVG für den gel­tend gemach­ten Zeit­raum Anspruch auf das Arbeits­ent­gelt, das er ohne die Arbeits­be­frei­ung als Betriebs­rats­mit­glied ver­dient hät­te. Die ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­ab­re­de des Leih­ar­beit­neh­mers wird ggf. durch sei­nen gesetz­li­chen Ent­gelt­an­spruch auf glei­ches Arbeits­ent­gelt kor­ri­giert [4]. Wäre der ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­an­spruch des Betriebs­rats­mit­glieds – bei Hin­weg­den­ken sei­ner Frei­stel­lung – durch den gesetz­li­chen Anspruch auf glei­ches Arbeits­ent­gelt nach „equal-pay“-Grundsätzen kor­ri­giert, hät­te er mit­hin nach § 37 Abs. 2 BetrVG Anspruch auf die so kor­ri­gier­te Ent­gelt­hö­he. Ihm stün­de die Dif­fe­renz zwi­schen dem Ver­gleichs­ent­gelt, das die A einem Stamm­ar­beit­neh­mer gewährt, und dem von der Arbeit­ge­be­rin gezahl­ten Ent­gelt zu, sofern er im Streit­zeit­raum bei hypo­the­ti­scher Betrach­tung ohne die Arbeits­be­frei­ung auf Grund­la­ge eines Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trags an die A gestellt wor­den wäre und dar­aus ein Anspruch auf glei­ches Arbeits­ent­gelt nach „equal-pay“-Grundsätzen gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF resultierte.

Soll­te eine Gestel­lung des Betriebs­rats­mit­glieds an die A nur des­halb unter­blie­ben sein, weil die­ser auf­grund sei­ner Frei­stel­lung als Betriebs­rats­mit­glied für einen tat­säch­li­chen Ein­satz nicht in Betracht kam, wür­de das Betriebs­rats­mit­glied iSd. § 78 Satz 2 BetrVG unzu­läs­sig benach­tei­ligt, wenn ihm das kor­ri­gier­te Ent­gelt allein unter Hin­weis auf die aus die­sem Grund feh­len­de Gestel­lungs­ver­ein­ba­rung ver­wei­gert wür­de. Für den Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch nach § 37 Abs. 2 BetrVG ist dabei ledig­lich von Bedeu­tung, ob das Betriebs­rats­mit­glied ohne die Man­dats­tä­tig­keit ein­ge­setzt wor­den wäre. Dar­auf, ob der Arbeit­neh­mer nach § 4 Abs. 3 TVöD hät­te ver­lan­gen kön­nen, im Wege der Per­so­nal­ge­stel­lung ein­ge­setzt zu wer­den [5], kommt es nicht an.

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Allein der Umstand, dass wäh­rend der Zeit der Frei­stel­lung als Betriebs­rats­mit­glied kei­ne tat­säch­li­che Über­las­sung an den poten­ti­el­len Ent­lei­her erfolgt, steht einem etwai­gen kor­ri­gier­ten Ent­gelt­an­spruch nicht ent­ge­gen [6]. Zwar ent­steht der Anspruch auf glei­ches Arbeits­ent­gelt nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF erst mit jeder Über­las­sung und besteht jeweils nur für die Dau­er der Über­las­sung [7], nicht aber für ver­leih­freie Zei­ten, in denen sich die Arbeits­be­din­gun­gen ein­schließ­lich des Arbeits­ent­gelts grund­sätz­lich wei­ter­hin nach den Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer rich­ten [8]. Dar­aus kann jedoch nicht der Schluss gezo­gen wer­den, ein Anspruch des frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glieds auf glei­ches Arbeits­ent­gelt nach „equal-pay“-Grundsätzen set­ze eben­falls eine tat­säch­li­che Über­las­sung vor­aus. Viel­mehr ist auch die Beur­tei­lung, ob eine für den Anspruch aus § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF erfor­der­li­che tat­säch­li­che Über­las­sung erfolgt ist bzw. wäre, nach § 37 Abs. 2 BetrVG zur Ver­mei­dung einer nach § 78 Satz 2 BetrVG unzu­läs­si­gen Benach­tei­li­gung hypo­the­tisch unter Außer­acht­las­sung der Arbeits­be­frei­ung als Betriebs­rats­mit­glied vorzunehmen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 14. Okto­ber 2020 – 7 AZR 286/​18

  1. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 22/​12, Rn.19 mwN[]
  2. st. Rspr., vgl. BAG 25.10.2017 – 7 AZR 731/​15, Rn. 29; 18.05.2016 – 7 AZR 401/​14, Rn. 13 jew. mwN[]
  3. BAG 25.10.2017 – 7 AZR 731/​15 – aaO; 29.04.2015 – 7 AZR 123/​13, Rn. 14 mwN[]
  4. vgl. dazu BAG 23.11.2016 – 5 AZR 53/​16, Rn. 17, BAGE 157, 213; 13.03.2013 – 5 AZR 954/​11, BAGE 144, 306[]
  5. vgl. dazu How­ald in Bur­ger HK-TVö­D/T­V‑L 4. Aufl. § 4 Rn. 29[]
  6. vgl. zu kurz­fris­ti­gen Frei­stel­lun­gen BAG 21.03.2018 – 5 AZR 862/​16, Rn. 23, BAGE 162, 144[]
  7. BAG 13.03.2013 – 5 AZR 294/​12, Rn. 24; 23.10.2013 – 5 AZR 135/​12, Rn. 27, BAGE 146, 217[]
  8. vgl. BT-Drs. 15/​25, S. 38; Kock/​Greiner in Thü­s­ing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 29; Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 5. Aufl. § 8 Rn. 92[]

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