Personalgestellung im öffentlichen Dienst – Equal Pay oder TVöD?

Für das Bundesarbeitsgericht bestehen Zweifel, ob es mit den Vorgaben des Unionsrechts, insbesondere der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG¹ zu vereinbaren ist, die Schutzvorschriften des AÜG auf die Fälle der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD nicht anzuwenden.

Nach § 10 Abs. 4 AÜG aF hat der „Leiharbeitnehmer“ Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt gegen seinen Arbeitgeber (den „Verleiher“) für die Zeit der „Überlassung“ an den „Entleiher“. § 10 Abs. 4 AÜG aF verwendete die Begrifflichkeiten der Legaldefinition der Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF, wonach Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis bedürfen.

Es ist umstritten, ob § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF dahin auszulegen ist, dass die Gestellung von Personal nach § 4 Abs. 3 TVöD Arbeitnehmerüberlassung darstellt, für die der Anwendungsbereich des AÜG in der bis zum 31.03.2017 geltenden Fassung grundsätzlich eröffnet ist².

Die Streitfrage bedurfte vorliegend jedoch keiner Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts. Eine teilweise Bestätigung der klageabweisenden Entscheidung wäre nur dann möglich, wenn § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF dahin auszulegen wäre, dass die Fälle der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD keine Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG darstellen. Eine solche Auslegung kann das Bundesarbeitsgericht derzeit aufgrund der ungeklärten Rechtslage in Bezug auf das Unionsrecht nicht vornehmen.

 Nach Art. 1 Abs. 2 gilt die Leiharbeitsrichtlinie „für öffentliche und private Unternehmen, bei denen es sich um Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen handelt, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht“. Nach Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 gilt die Richtlinie 2008/104/EG für Arbeitnehmer, die mit einem (privaten bzw. öffentlichen) Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, „um vorübergehend“ unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. „Leiharbeitsunternehmen“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/104/EG eine natürliche oder juristische Person, die mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, „um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen“, damit sie dort unter deren Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten. Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie ist „Leiharbeitnehmer“ ein Arbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie definiert als „entleihendes Unternehmen“ eine natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag und unter deren Aufsicht und Leitung ein Leiharbeitnehmer „vorübergehend“ arbeitet. Schließlich ist „Überlassung“ im Sinne der Richtlinie nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten.

Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 TVöD liegt eine Personalgestellung vor, wenn Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert werden und auf Verlangen des Arbeitgebers bei weiterbestehendem Arbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen ist. Die Personalgestellung ist zudem, wie sich aus der Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TVöD ergibt, auf Dauer angelegt; zwar bleibt das Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber bestehen, es stellt aber regelmäßig nur noch eine rechtliche Hülle dar³. Die nach § 4 Abs. 3 TVöD dem Dritten zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte werden in dessen Betrieb eingegliedert und führen ihre Arbeit allein nach dessen Weisungen und in dessen Interesse aus⁴.

Die auf Grundlage von § 4 Abs. 3 TVöD personalgestellten Arbeitnehmer arbeiten iSd. Richtlinie 2008/104/EG „in Auftrag“ des Dritten und unter dessen „Aufsicht und Leitung“. Sie sind wie Leiharbeitnehmer in ihren Rechtsverhältnissen zur Leistung abhängiger Arbeit gegen Zahlung einer Vergütung verpflichtet. Beide Personalkategorien können entleihenden Unternehmen nach deren Weisungen zur Arbeitsleistung überlassen werden. Das spricht für eine Anwendbarkeit der Leiharbeitsrichtlinie auf die Personalgestellung. Die Richtlinie 2008/104/EG sieht in Art. 1 Abs. 3 nur eine Bereichsausnahme für Beschäftigungsverhältnisse vor, die im Rahmen eines spezifischen öffentlichen oder von öffentlicher Stelle geförderten beruflichen Ausbildungs, Eingliederungs- oder Umschulungsprogramms geschlossen wurden. Im Übrigen gelten ihre Anforderungen, soweit Leiharbeit von Unternehmen im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit ausgeübt wird, umfassend, insbesondere enthält die Leiharbeitsrichtlinie keine Privilegierung der öffentlichen Hand. Vielmehr gilt sie nach ihrem Art. 1 Abs. 2 ausdrücklich auch für öffentliche Unternehmen.

Allerdings gilt die Leiharbeitsrichtlinie nach ihrem Art. 1 Abs. 1 für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind, „um vorübergehend“ unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. Damit könnte die Anwendbarkeit der Leiharbeitsrichtlinie für die Personalgestellung in Frage stehen, weil bei der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD das Erfordernis einer Aufgabenverlagerung sicherstellt, dass die Arbeitnehmer nicht zu dem Zweck eingestellt oder beschäftigt werden, um sie an einen Dritten zu überlassen⁵. Da die Personalgestellung zudem grundsätzlich auf Dauer angelegt ist und eine Rückkehr auf den (durch die Aufgabenverlagerung weggefallenen) Stammarbeitsplatz zumeist nicht erfolgt, stellt sich auch die ungeklärte unionsrechtliche Frage, ob die Leiharbeitsrichtlinie nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet oder mit diesen Regelungen lediglich der Anwendungsbereich der Richtlinie festgelegt wird⁶.

Ebenso ist nicht eindeutig, ob die mit der Richtlinie 2008/104/EG verfolgten Ziele in Frage gestellt werden, wenn den iSv. § 4 Abs. 3 TVöD gestellten Arbeitnehmern des öffentlichen Arbeitgebers die in der Leiharbeitsrichtlinie vorgesehenen Schutzvorschriften aufgrund der Besonderheiten der Personalgestellung im öffentlichen Dienst vorenthalten bleiben.

Nach Art. 2 Richtlinie 2008/104/EG ist es Ziel der Richtlinie, für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen und die Qualität der Leiharbeit zu verbessern, indem die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern gesichert und die Leiharbeitsunternehmen als Arbeitgeber anerkannt werden, wobei zu berücksichtigen ist, dass ein angemessener Rahmen für den Einsatz von Leiharbeit festgelegt werden muss, um wirksam zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Entwicklung flexibler Arbeitsformen beizutragen. Nicht zuletzt das Gleichstellungsgebot des Art. 5 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG konkretisiert diesen Schutz.

Die Besonderheit der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD besteht darin, dass die Zuweisung des Arbeitnehmers an den Dritten nur im Fall der vorherigen Übertragung von bisherigen Aufgaben des öffentlichen Arbeitgebers auf den Dritten ermöglicht wird. Ist die Aufgabenübertragung mit einem Betriebsübergang nach § 613a BGB verbunden, trägt die Personalgestellung für die dem Betriebsübergang widersprechenden Arbeitnehmer insofern zum Erhalt ihres bisherigen Arbeitsverhältnisses beim öffentlichen Arbeitgeber bei, als damit die Fortsetzung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit innerhalb des fortgesetzten Arbeitsverhältnisses ermöglicht und eine betriebsbedingte Kündigung erschwert wird. Die Personalgestellung ist damit ein Instrument zur Absicherung der von Aufgabenverlagerungen betroffenen Arbeitnehmer, die nicht in ein Arbeitsverhältnis beim Übernehmer übertreten können oder wollen⁷. Es könnte allerdings mit Unionsrecht unvereinbar sein, wenn personalgestellten Arbeitnehmern die in der Richtlinie 2008/104/EG vorgesehenen Schutzvorschriften mit dieser Begründung vorenthalten bleiben.

Schließlich kann das Bundesarbeitsgericht im vorliegenden Fall nicht abschließend beurteilen, ob in den Fällen der Personalgestellung durch einen öffentlichen Arbeitgeber an einen Dritten, auf den zuvor Aufgaben des betroffenen Arbeitnehmers verlagert wurden, das Merkmal der „wirtschaftlichen Tätigkeit“ iSd. Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104/EG erfüllt ist⁸. Wirtschaftliche Tätigkeit iSv. Art. 1 Abs. 2 Richtlinie 2008/104/EG ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten⁹. Nach dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie steht zwar die fehlende Verfolgung eines Erwerbszwecks durch das überlassende Unternehmen der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht entgegen, was für die Erstreckung der Richtlinie auch auf die Personalgestellung sprechen könnte. Auch wird im Rahmen der Personalgestellung dem Dritten regelmäßig ein Entgelt gezahlt, das jedenfalls die Personal- und die Verwaltungskosten umfasst¹⁰. Es ist aber nicht eindeutig zu beantworten, ob die zur Absicherung des Arbeitsverhältnisses nur bei vorherigen Aufgabenverlagerungen zulässige Gestellung eine Tätigkeit darstellt, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Auch die Beantwortung dieser Frage betrifft die Auslegung des Unionsrechts, die nach Art. 267 AEUV dem Gerichtshof obliegt.

Auch die den Zeitraum vom 01.04.2017 bis zum 31.01.2018 betreffenden auf § 37 Abs. 2 BetrVG iVm. § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF gestützten Zahlungsanträge können derzeit nicht mit der Begründung abgewiesen werden, das AÜG sei in dem Zeitraum auf die Personalgestellung nicht anwendbar gewesen. Der Umstand, dass unionsrechtlich ungeklärt ist, ob Personalgestellung in den Anwendungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie fällt, steht auch der Abweisung der diesen Zeitraum betreffenden Zahlungsanträge entgegen.

Allerdings kann der Arbeitnehmer die geltend gemachten Differenzvergütungsansprüche für den Zeitraum ab dem 1.04.2017 nach nationalem Recht wegen § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nF nicht unmittelbar auf § 37 Abs. 2 BetrVG iVm. § 611a Abs. 2 BGB, § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF stützen.

Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nF ist das AÜG mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Abs. 1 Nr. 1f und Abs. 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und aufgrund eines Tarifvertrags des öffentlichen Dienstes das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird.

Auf die etwaige Gestellung des Arbeitnehmers an die A auf Grundlage von § 4 Abs. 3 TVöD könnte § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF danach keine Anwendung finden. Die Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nennt ausdrücklich § 4 Abs. 3 TVöD als Beispiel für die in Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes vorgesehenen Personalgestellungen, für die die Vorgaben des AÜG in weiten Teilen nicht anwendbar sein sollen. Damit will der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass die Personalgestellung funktional als eine besondere Form der Aufgabenverlagerung anzusehen ist und im Bestandsschutzinteresse der von der Aufgabenverlagerung betroffenen Arbeitnehmer erfolgt¹¹.

Der Anwendung von § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nF steht im Streitfall nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin als privatrechtliche GmbH organisiert ist. § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG ist nicht auf die Personalgestellung durch juristische Personen des öffentlichen Rechts beschränkt. Die Bereichsausnahme erfasst jedenfalls auch solche privatrechtlich organisierten Arbeitgeber, die – wie die Arbeitgeberin, deren Gesellschafter die Bundesrepublik Deutschland und das Land Nordrhein-Westfalen sind – im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, soweit diese an die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes gebunden sind und damit auch zB ausgegründete Dienstleistungsbereiche, für die traditionell sog. Verweisungstarifverträge abgeschlossen werden¹².

Der Wortlaut von § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nF verwendet den Begriff Arbeitgeber ohne weitere Zusätze und beschränkt die Anwendung der Norm nicht auf juristische Personen des öffentlichen Rechts. Gegen ein in diesem Sinne einschränkendes Verständnis spricht in systematischer Hinsicht zudem der Vergleich mit der in § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG geregelten Bereichsausnahme. Danach ist das Gesetz in weiten Teilen auch nicht anwendbar auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern, „wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind“ und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden. Prägend für diese Bereichsausnahme ist nach der Gesetzesbegründung, dass auf beiden Seiten der Arbeitnehmerüberlassung juristische Personen des öffentlichen Rechts stehen, die verfassungsrechtlich in besonderem Maße an Recht und Gesetz gebunden sind und denen eine besondere verfassungsrechtliche Stellung zukommt. Die Ausnahme in § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG erfasst daher nur Überlassungen zwischen öffentlich-rechtlich organisierten Arbeitgebern, bei denen Tarifverträge des öffentlichen Dienstes bzw. Regelungen des kirchlichen Arbeitsrechts und damit Arbeitsbedingungen auf vergleichbarem Niveau gelten¹¹. Für einen gesetzgeberischen Willen zu einer entsprechenden Beschränkung des Anwendungsbereichs der in § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG geregelten Bereichsausnahme enthält die Gesetzesbegründung keine Anhaltspunkte¹¹. Auch Sinn und Zweck der Bereichsausnahme erfordern keine Einschränkung auf juristische Personen des öffentlichen Rechts. Die Regelung soll dem Umstand Rechnung tragen, dass die Personalgestellung funktional als eine besondere Form der Aufgabenverlagerung anzusehen ist und im Bestandsschutzinteresse der von der Aufgabenverlagerung betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer erfolgt¹¹. Das gilt auch für Personalgestellungen durch privatrechtlich organisierte Arbeitgeber der öffentlichen Hand.

Für dieses Verständnis spricht auch die Gesetzeshistorie. Die Bundesratsinitiative der Länder Rheinland-Pfalz, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein vom 30.10.2013, auf die die Neuregelung zurückgeht, umfasste noch den Antrag, (nur) öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften im Hinblick auf Personalgestellungen und Abordnungen aus dem Anwendungsbereich des AÜG auszunehmen¹³. Eine derartige Beschränkung ist in die Gesetzesfassung nicht übernommen worden.

Der Arbeitnehmer kann seine Ansprüche ab dem 1.04.2017 nicht auf eine richtlinienkonforme Auslegung des § 1 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2b AÜG nF stützen. Die Norm kann nicht unionsrechtskonform dahingehend ausgelegt werden, dass auch die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG ist. Daher bedarf es insoweit keiner Entscheidung, ob die Bereichsausnahmeregelung mit den Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG im Einklang steht¹⁴.

Ein nationales Gericht, das bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses Recht auszulegen hat, muss seine Auslegung so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck einer einschlägigen Richtlinie ausrichten, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen und so Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen¹⁵. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung verlangt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung von den nationalen Behörden, unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden alles zu tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem vom Unionsrecht verfolgten Ziel im Einklang steht¹⁶. Ermöglicht es das nationale Recht, durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte gehalten, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen¹⁷. Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im Auslegungsweg findet ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten. Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen¹⁸. Der Gehalt einer nach Wortlaut, Systematik und Sinn eindeutigen Regelung kann nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung in sein Gegenteil verkehrt werden¹⁹.

Es widerspricht dem dokumentierten Willen des Gesetzgebers, das AÜG in der ab dem 1.04.2017 geltenden Fassung auf Fälle der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD anzuwenden. Nach der Gesetzesbegründung wird durch das Einfügen des § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nF „künftig geregelt, dass die Vorgaben des AÜG in weiten Teilen nicht anwendbar sind auf die in Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes vorgesehenen Personalgestellungen (beispielsweise § 4 Absatz 3 TVöD)“, die Regelung beseitige „bestehende Rechtsunsicherheiten, ob und inwieweit das AÜG auf Personalgestellungen Anwendung findet“¹¹. Eine die Personalgestellung umfassende Interpretation des Anwendungsbereichs des AÜG in der ab dem 1.04.2017 geltenden Fassung löste sich daher von der gesetzgeberischen Grundentscheidung und ersetzte diese durch ein eigenes Regelungsmodell, das der Gesetzgeber erkennbar nicht wollte.

Gleichwohl ist die Klage in Bezug auf die den Zeitraum ab dem 1.04.2017 betreffenden Zahlungsanträge derzeit nicht deshalb abweisungsreif, weil § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF jedenfalls seit dem 1.04.2017 auf die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD nicht anwendbar ist. Sollte, was einer Entscheidung des Gerichtshofs vorbehalten ist, die Personalgestellung in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/104/EG fallen, könnte das Bundesarbeitsgericht auf Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht ausschließen, dass der Arbeitnehmer seine Ansprüche gegen die Arbeitgeberin als Arbeitgeberin der öffentlichen Hand unmittelbar auf die Richtlinie 2008/104/EG stützen kann. Dies hätte ausnahmsweise zur Folge, dass die Bereichsausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nF unanwendbar wäre²⁰. Dies würde jedenfalls insoweit gelten, als den gestellten Arbeitnehmern der unionsrechtlich durch Art. 5 Richtlinie 2008/104/EG gewährleistete Grundsatz der Gleichbehandlung ansonsten nicht zuteilwürde.

Der Einzelne kann sich in Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, vor den nationalen Gerichten gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen, wenn dieser die Richtlinie nicht fristgemäß oder nicht ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt hat²¹.

Eine Unionsvorschrift ist unbedingt, wenn sie eine Verpflichtung normiert, die an keine Bedingungen geknüpft ist und zu ihrer Durchführung oder Wirksamkeit auch keiner weiteren Maßnahme der Unionsorgane oder der Mitgliedstaaten bedarf. Sie ist hinreichend genau, um von einem Einzelnen geltend gemacht; und vom Gericht angewandt werden zu können, wenn sie in unzweideutigen Worten eine Verpflichtung festlegt²².

Die danach mögliche unmittelbare Wirkung einer nicht umgesetzten Richtlinie beschränkt sich auf das Verhältnis zwischen Bürger und säumigem Staat. Dabei kann sich der Einzelne auf unbedingte und hinreichend genaue Bestimmungen einer Richtlinie nicht nur gegenüber einem Mitgliedstaat und allen Trägern seiner Verwaltung wie den dezentralen Stellen selbst berufen, sondern auch – unabhängig von der Rechtsform – gegenüber Organisationen oder Einrichtungen, die dem Staat oder dessen Aufsicht unterstehen oder mit besonderen Rechten ausgestattet sind, die über diejenigen hinausgehen, die nach den Vorschriften für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gelten. Solche Organisationen oder Einrichtungen unterscheiden sich von Privatpersonen und sind dem Staat gleichzustellen, entweder weil sie juristische Personen des öffentlichen Rechts sind, die zum Staat im weiteren Sinne gehören, oder weil sie einer öffentlichen Stelle oder deren Aufsicht unterstehen oder weil sie von einer solchen Stelle mit der Erfüllung einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe betraut sind und hierzu mit den genannten besonderen Rechten ausgestattet wurden. Daher können einer – selbst privatrechtlichen – Organisation oder Einrichtung, die von einem Mitgliedstaat mit der Erfüllung einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe betraut wurde und hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist, die über diejenigen hinausgehen, die nach den Vorschriften für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gelten, die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen einer Richtlinie entgegengehalten werden²³.

Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Arbeitnehmer Ansprüche auf Differenzvergütung nach equal-pay-Grundsätzen gegenüber der Arbeitgeberin unmittelbar auf die Richtlinie 2008/104/EG stützen kann.

Die maßgeblichen Vorschriften der Leiharbeitsrichtlinie – Art. 5 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 – sind inhaltlich unbedingt und hinreichend genau. Daraus ergibt sich die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, dafür Sorge zu tragen, dass die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer der Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie vom entleihenden Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären. Zu den „wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen“ iSd. Richtlinie zählt nach Art. 3 Abs. 1 lit. f ii das Arbeitsentgelt. Die Umsetzungsfrist ist nach Art. 11 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG seit dem 5.12.2011 abgelaufen.

Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann weder angenommen noch ausgeschlossen werden, dass die Arbeitgeberin eine staatliche Einrichtung in Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist. Die Arbeitgeberin ist eine privatrechtlich organisierte Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Gesellschafter die Bundesrepublik Deutschland (90 %) und das Land Nordrhein-Westfalen (10 %) sind. Oberstes Entscheidungsorgan der Arbeitgeberin ist die Gesellschafterversammlung. Sie steht damit vollständig im Staatseigentum, wodurch ihr Verhalten als Arbeitgeberin aufgrund einer entsprechenden Weisungsabhängigkeit von staatlichen Stellen beeinflusst ist. Zudem übt die Arbeitgeberin eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse aus. Sie betreibt interdisziplinäre Forschung in den Bereichen Gesundheit, Energie und Umwelt und verfolgt nach eigenen Angaben ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke, insbesondere die Förderung der Wissenschaft und Forschung im Sinne des Abschnitts „Steuerbegünstigte Zwecke“ der Abgabenordnung (§§ 51 – 68 AO). Allerdings ist es dem Bundesarbeitsgericht mangels hinreichender Feststellungen nicht möglich, zu beurteilen, ob die Arbeitgeberin zum Zwecke der Erfüllung ihrer Aufgaben mit besonderen Rechten ausgestattet ist, welche über die für die Beziehungen zwischen Privatpersonen geltenden Vorschriften hinausgehen. Dies kann aber auch nicht ausgeschlossen werden. Sollte der weitere Verlauf des Rechtsstreits nach der Zurückverweisung ergeben, dass die Differenzvergütungsansprüche des Arbeitnehmers auf Grundlage von § 37 Abs. 2 BetrVG dem Grunde nach bestehen können, wird das Landesarbeitsgericht ggf. auch hierzu weitere Feststellungen zu treffen haben.

Ein Vorabentscheidungsersuchen durch das Bundesarbeitsgericht an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV im Hinblick auf die Frage, ob Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 Richtlinie 2008/104/EG dahin auszulegen ist, dass die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD in ihren Anwendungsbereich fällt, ist auf der Grundlage der derzeitigen Feststellungen nicht geboten.

Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV kommt nur in Betracht, wenn die Entscheidung des Gerichtshofs über die unionsrechtliche Fragestellung zum Erlass des Urteils erforderlich ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das mit Art. 267 AEUV eingerichtete Verfahren ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten, mit dem der Gerichtshof diesen Gerichten Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts gibt, die sie zur Entscheidung des bei ihnen anhängigen Rechtsstreits benötigen²⁴. Dabei kann es von Vorteil sein, wenn zum Zeitpunkt der Vorlage an den Gerichtshof der Sachverhalt der Rechtssache und die ausschließlich nach nationalem Recht zu beurteilenden Fragen geklärt sind²⁵. Die Frage der Entscheidungserheblichkeit beurteilt das vorlegende Gericht in eigener Zuständigkeit²⁶. Es besteht insoweit ein gewisser richterlicher Beurteilungsspielraum²⁷.

Danach ist derzeit kein Vorabentscheidungsersuchen geboten. Die aufgezeigte unionsrechtliche überlassungsrechtliche Frage kann erst zum Tragen kommen, wenn die hiervon unabhängige, nach nationalem Recht zu beurteilende betriebsverfassungsrechtliche Grundlage nach § 37 Abs. 2 BetrVG für einen etwaigen Anspruch des Arbeitnehmers nach equal-pay-Grundsätzen geklärt ist und zudem feststeht, ob dem Arbeitnehmer die geltend gemachten Vergütungsdifferenzen in dieser Höhe zustehen können. Dazu bedarf es zunächst weiterer Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht.

Die Zahlungsanträge können derzeit auch nicht mit der Begründung abgewiesen werden, die Vergütung des Arbeitnehmers sei – bei unterstellter Personalgestellung des Arbeitnehmers und Anwendbarkeit des AÜG auf diese – im Streitzeitraum nach § 2 MTV-F iVm. den Regelungen des TVöD auf Grundlage eines nach § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 2 und Abs. 4 AÜG nF zur Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz berechtigenden Tarifvertrags erfolgt.

Von dem Gebot der Gleichbehandlung erlaubt das AÜG in der bis zum 31.03.2017 anwendbaren Fassung vom 28.04.2011 ein Abweichen durch Tarifvertrag (§ 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF), mit der Folge, dass der Entleiher grundsätzlich nur das tariflich vorgesehene Arbeitsentgelt gewähren muss (§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG aF). Der Tarifvertrag kann allerdings keine Vergütung unterhalb einer nach § 3a Abs 2 AÜG festgesetzten Lohnuntergrenze festlegen (vgl. § 10 Abs. 4 Satz 3 AÜG aF). § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF erfasst nach allgemeiner Auffassung die Abweichung vom equal-pay-Gebot durch Tarifverträge im Fall der beiderseitigen Tarifgebundenheit iSv. § 3 Abs. 1 TVG²⁸.

Durch die AÜG-Reform im Jahr 2017 wurde der equal-pay-Grundsatz mit Wirkung zum 1.04.2017 in § 8 AÜG nF in einer Norm zusammengeführt, womit – abgesehen von § 8 Abs. 4 AÜG nF – keine wesentlichen inhaltlichen Änderungen verbunden waren. Danach kann mit Wirkung ab dem 1.04.2017 von dem in § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF geregelten Gleichstellungsgrundsatz ein Tarifvertrag abweichen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Abs. 2 AÜG festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet (§ 8 Abs. 2 Satz 1 AÜG nF). Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung des Tarifvertrags vereinbaren, § 8 Abs. 2 Satz 3 AÜG nF. Gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 AÜG nF ist die Möglichkeit abweichender tarifvertraglicher Regelungen grundsätzlich auf die ersten neun Monate einer Überlassung des Leiharbeitnehmers an den Entleiher begrenzt. Nach § 8 Abs. 4 Satz 2 AÜG nF können die Tarifvertragsparteien den 9-Monats-Zeitraum durch Branchenzuschlagstarifverträge mit stufenweiser Heranführung an ein etwaiges Vergleichsentgelt auf 15 Monate ausdehnen. Das setzt nach § 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 AÜG nF voraus, dass danach ein Entgelt erreicht wird, dass von den Tarifvertragsparteien als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt der Einsatzbranche festgelegt wird und außerdem nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen eine stufenweise Heranführung an dieses Arbeitsentgelt vorgesehen ist.

Im Hinblick auf die für den Monat Januar 2018 geltend gemachte Differenzvergütung wäre jedenfalls die gesetzlich zulässige Abweichungsdauer überschritten. Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 AÜG nF ist eine tarifliche Abweichung grundsätzlich nur noch für die ersten neun Monate der Überlassung zulässig. Überlassungszeiten vor dem 1.04.2017 werden dabei nach § 19 Abs. 2 AÜG nF nicht berücksichtigt. Diese Frist wäre – unterstellt, der Arbeitnehmer wäre ohne Ausübung seines Betriebsratsamts ab dem 1.09.2015 an die A überlassen worden – mit Ablauf des 31.12.2017 abgelaufen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Tarifparteien des MTV-F bzw. des TVöD vorliegend von der in § 8 Abs. 4 Satz 2 AÜG nF vorgesehenen Verlängerungsmöglichkeit Gebrauch gemacht haben.

Hinsichtlich der für den vorherigen Zeitraum vom 01.09.2015 bis zum 31.12.2017 geltend gemachten Differenzvergütungsansprüche lägen nach nationalem Recht die Voraussetzungen für eine zulässige tarifliche Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz im Wege der Anwendbarkeit des MTV-F iVm. dem TVöD vor.

Sowohl § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF als auch § 8 Abs. 2 Satz 1 AÜG nF erfassen den Fall, dass ein (abweichender) Tarifvertrag auf das zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher bestehende Arbeitsverhältnis normativ Anwendung findet. Das ist vorliegend hinsichtlich der tariflichen Vergütungsregelungen des TVöD -wie dargelegt- der Fall.

Die Vergütung nach der Entgelttabelle zum TVöD unterschreitet nicht die in der Mindestlohnverordnung für die Arbeitnehmerüberlassung auf der Grundlage von § 3a AÜG festgesetzten Mindeststundenentgelte. Die Zweite Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung vom 21.03.2014 sah zuletzt für die westlichen Bundesländer ein Mindeststundenentgelt von 9 Euro brutto vor. Die am 1.06.2017 in Kraft getretene Dritte Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung vom 26.05.2017 legte ab 1.06.2017 für die westlichen Bundesländer ein Mindeststundenentgelt von 9, 23 Euro brutto fest. Nach der Entgelttabelle zum TVöD betrug das monatliche Entgelt für das Tarifgebiet West im hier streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.09.2015 bis zum 31.12.2017 für die niedrigste Entgeltgruppe E 1 in der niedrigsten Stufe 2 1.670,94 € brutto²⁹, 1.711,04 € brutto (bis 31.01.2017) bzw. 1.751,25 € brutto (bis 28.02.2018). Ausgehend von einer durchschnittlichen monatlichen Vollarbeitszeit von 169 Stunden (39 Wochenstunden mal 13 Wochen geteilt durch 3 Monate) ergibt sich daraus ein Stundensatz von 9,89 €, 10,12 € bzw. 10,36 € für die niedrigste Entgeltgruppe. Die Stundensätze des nach Entgeltgruppe 7 Stufe 6 vergüteten Arbeitnehmers liegen weit darüber.

Es kann dahinstehen, ob die Anwendung der vom equal-pay-Gebot abweichenden Tarifregelung nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 2 Satz 1 AÜG nF voraussetzt, dass die Tarifvertragsparteien bei Vereinbarung der tariflichen Regelungen einen auf die Abbedingung des Gleichstellungsgrundsatzes bezogenen Regelungswillen gehabt haben³⁰, was sich dem Wortlaut der gesetzlichen Vorschriften allerdings nicht entnehmen lässt. Nicht erforderlich ist jedenfalls, dass der vom Gleichstellungsgrundsatz abweichende Tarifvertrag ausdrücklich auf den Gleichstellungsgrundsatz Bezug nimmt und erklärt, dass ein Abweichen beabsichtigt ist. Es besteht auch kein entsprechendes Zitiergebot³¹. Unter der Prämisse, dass Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG ist, muss von einer vom Gleichstellungsgrundsatz abweichenden Regelungsintention den Tarifvertragsparteien des MTV-F und des in Bezug genommenen TVöD ausgegangen werden. Nach § 4 Abs. 3 TVöD und der hierzu ergangenen Protokollnotiz haben die Tarifparteien bei der Personalgestellung den Fortbestand des bestehenden Arbeitsverhältnisses mit dem gestellenden Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes zu Grunde gelegt. Damit regelt der TVöD die fortbestehende Anwendung seiner Regelungen in den Arbeitsverhältnissen der gestellten Arbeitnehmer und damit die Arbeitsbedingungen der tarifunterworfenen Arbeitnehmer mindestens auch für die Zeit von Fremdfirmeneinsätzen³².

Ebenfalls dahinstehen kann, ob sich aus der Übergangsregelung in § 19 Satz 2 AÜG in der bis zum 29.04.2011 geltenden Fassung vom 23.12.2002 (nach wie vor) ergibt, dass der vom equal-pay-Gebot abweichende Tarifvertrag nicht vor dem 15.11.2002 in Kraft getreten sein darf³³. Sowohl der MTV-F vom 24.02.2015 als auch der TVöD vom 13.09.2005, zuletzt geändert durch Änderungstarifvertrag Nr. 17 vom 30.08.2019, erfüllen diese Anforderung.

Weitergehende inhaltliche Vorgaben – insbesondere hinsichtlich der Höhe des vom Gleichstellungsgebot abweichenden Arbeitsentgelts – macht das nationale Recht den Tarifvertragsparteien nicht. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der deutsche Gesetzgeber über die im Wortlaut des Gesetzes zum Ausdruck gekommenen Begrenzungen hinaus den Tarifvertragsparteien weitere Einschränkungen auferlegen wollte, etwa dahingehend, dass diese verpflichtet wären, ein über die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Abs. 2 AÜG festgesetzten Mindeststundenentgelte hinausgehendes Mindestniveau oder gar das Vergütungsniveau der Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb einzuhalten³⁴. Dagegen spricht bereits die gesetzliche Systematik des im AÜG normierten Gleichstellungsgrundsatzes und deren Öffnung für tarifliche Regelungen. Da die gesetzliche Regelung schon das Optimum bietet, kann es dabei nur um eine Abweichung der Tarifverträge hiervon nach unten gehen³⁵. Diese vom Gesetzgeber beabsichtigte Gestaltungsfreiheit der Tarifparteien ist auch in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gekommen. Die vorliegend für die Ansprüche bis zum 31.03.2017 maßgebliche Fassung des § 9 AÜG trat mit Wirkung vom 30.04.2011 in Kraft. Der Wortlaut der Norm ist – soweit relevant – durch die damalige Neufassung des AÜG unverändert geblieben. Die Neufassung sollte vor allem dazu dienen, Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung zu unterbinden und gleichzeitig die Richtlinie 2008/104/EG in nationales Recht umzusetzen³⁶. Wörtlich heißt es: „Tarifverträgen kommt nach dem deutschen Arbeitsrecht grundsätzlich eine Richtigkeitsgewähr zu. Bei der Abweichung vom tarifdispositiven Arbeitnehmerschutzrecht müssen Tarifverträge schon bisher den diesem zugrunde liegenden Schutzgedanken beachten“³⁷. In der Begründung zur Neufassung des AÜG aus dem Jahr 2017 heißt es auszugsweise³⁸: „Den zuständigen Tarifvertragsparteien werden Freiräume für die verantwortungsvolle Gestaltung wesentlicher Aspekte der Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen eingeräumt. Gleichzeitig werden soziale Leitplanken zugunsten der Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer gesetzt. Mehr Flexibilität ist möglich, wenn diese tarifvertraglich und sozialpartnerschaftlich abgesichert wird.“

Das Bundesarbeitsgericht kann jedoch nicht eindeutig beurteilen, ob die Richtlinie 2008/104/EG eine weitere Einschränkung der in § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 2 und Abs. 4 AÜG nF normierten Abweichungsmöglichkeit durch Tarifvertrag erfordert. Das hängt von der Auslegung des Unionsrechts ab, wozu nach Art. 267 AEUV allein der Gerichtshof der Europäischen Union berufen ist. Da damit der genaue Regelungsinhalt der gesetzlich geregelten Abweichungsmöglichkeit durch Tarifvertrag nicht feststeht, können derzeit die den Zeitraum vom 01.09.2015 bis zum 31.12.2017 betreffenden Zahlungsanträge nicht mit der Begründung abgewiesen werden, mit dem MTV-F iVm. den Regelungen des TVöD sei wirksam vom Gleichstellungsgrundsatz abgewichen worden.

Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG gibt den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, den in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie geregelten Gleichbehandlungsgrundsatz tarifdispositiv auszugestalten. Danach können diese den Sozialpartnern „die Möglichkeit einräumen, auf der geeigneten Ebene und nach Maßgabe der von den Mitgliedstaaten festgelegten Bedingungen Tarifverträge aufrechtzuerhalten oder zu schließen, die unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern Regelungen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern, welche von den in Absatz 1 aufgeführten Regelungen abweichen können, enthalten können“. Entsprechend führt Erwägungsgrund 16 der Richtlinie aus, dass die Mitgliedstaaten es den Sozialpartnern gestatten können, „Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen festzulegen, sofern das Gesamtschutzniveau für Leiharbeitnehmer gewahrt bleibt“. Erwägungsgrund 17 der Richtlinie erläutert zudem, dass die Mitgliedstaaten „unter bestimmten, genau festgelegten Umständen auf der Grundlage einer zwischen den Sozialpartnern auf nationaler Ebene geschlossenen Vereinbarung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in beschränktem Maße abweichen dürfen, sofern ein angemessenes Schutzniveau gewährleistet ist“. Nach Erwägungsgrund 19 beeinträchtigt die Richtlinie „weder die Autonomie der Sozialpartner, noch sollte sie die Beziehungen zwischen den Sozialpartnern beeinträchtigen, einschließlich des Rechts, Tarifverträge gemäß nationalem Recht und nationalen Gepflogenheiten bei gleichzeitiger Einhaltung des Gemeinschaftsrechts auszuhandeln und zu schließen“.

Das Verständnis der in § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 2 und Abs. 4 AÜG nF normierten Abweichungsmöglichkeit hängt von dem Verständnis des Begriffs des „Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“ in Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG ab, welches allein der Gerichtshof näher bestimmen kann.

Das Bundesarbeitsgericht kann nicht eindeutig beantworten, welche Voraussetzungen für die Annahme erfüllt sein müssen, von dem Grundsatz der Gleichbehandlung abweichende Regelungen in einem Tarifvertrag seien unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern erfolgt. Dabei ist etwa unklar, ob dieser Gesamtschutz durch Regelungen über die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern über den Schutz hinausgeht, den das nationale Recht und das Unionsrecht zwingend vorgibt. Auch kann nicht eindeutig beantwortet werden, ob die Prüfung der Achtung des Gesamtschutzes auf die tariflichen Arbeitsbedingungen der unter den Geltungsbereich eines ggf. abweichenden Tarifvertrags fallenden Leiharbeitnehmer bezogen ist oder eine vergleichende Betrachtung zwischen den tariflichen und den Arbeitsbedingungen geboten ist, die im entleihenden Unternehmen bestehen.

Es ist denkbar, dass sich die nach Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG kollidierenden Schutzanliegen der sozialen Sicherung der Leiharbeitnehmer einerseits (vgl. Art. 31 GRC) und der Gewährleistung der Tarifautonomie (Art. 28 GRC) andererseits durch die Ausgestaltung des deutschen Tarifrechts in Einklang bringen lassen, das die Zuverlässigkeit der Tarifakteure auch im Bereich des tarifdispositiven Gesetzesrechts gewährleistet und Anforderungen vorsieht, die zwischen den Tarifvertragsparteien einen angemessenen Interessenausgleich erwarten lassen³⁹. Auch diese Frage kann das Bundesarbeitsgericht nicht ohne eine vorherige Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH beantworten.

So wäre ggf. zu klären, ob die Achtung des Gesamtschutzes mit gesetzlichen Regelungen gewahrt ist, wonach – wie in der bis zum 31.03.2017 geltenden Fassung des AÜG – der Gleichbehandlungsgrundsatz weitgehend tarifdispositiv ausgestaltet (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2, § 9 Nr. 2 Halbs. 3, 4, § 10 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 AÜG aF), eine zeitliche Begrenzung der Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in Bezug auf das Arbeitsentgelt nicht vorgesehen und das Erfordernis, dass die Überlassung nur „vorübergehend“ sein darf, zeitlich nicht konkretisiert ist⁴⁰. Unionsrechtlich ungeklärt ist auch, ob die Achtung des Gesamtschutzes jedenfalls mit gesetzlichen Regelungen gewahrt ist, die wie die seit dem 1.04.2017 geltende Fassung des AÜG für abweichende Tarifverträge bestimmte besondere Anforderungen vorsehen (Lohnuntergrenze für Leiharbeitnehmer; Höchstdauer für die Überlassung an denselben Entleiher; zeitliche Begrenzung der Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in Bezug auf das Arbeitsentgelt; Nichtgeltung einer vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichenden tariflichen Regelung für Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher bei diesem oder einem konzernverbundenen Arbeitgeber ausgeschieden sind; Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten für Leiharbeitnehmer zu gleichen Bedingungen wie für Stammarbeitnehmer).

Schließlich kann das Bundesarbeitsgericht auch die sich ggf. weiter stellende ebenfalls die Auslegung des Unionsrechts betreffende Frage nicht eindeutig beantworten, ob die nationalen Gerichte die vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichende Tarifregelungen ohne Einschränkung daraufhin überprüfen dürfen, ob die Abweichungen den Gesamtschutz wahren oder Art. 28 GRC bzw. Erwägungsgrund 19 der Richtlinie 2008/104/EG mit dem Hinweis auf die „Autonomie der Sozialpartner“ gebieten, den Tarifvertragsparteien insoweit einen gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum einzuräumen.

Ein Vorabentscheidungsersuchen des Bundesarbeitsgerichts zur Klärung dieser unionsrechtlichen Fragen ist derzeit aus den dargelegten (tatsächlichen) Gründen nicht geboten.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Oktober 2020 – 7 AZR 286/18

1. Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit, ABl. EU L 327 vom 05.12.2008 S. 9[↩]
2. bejahend: Gaenslen öAT 2015, 181, 183; Gerdom öAT 2011, 150, 151; Hinrichs/Wenzel/Knoll ZTR 2014, 68, 69; BeckOK ArbR/Kock Stand 1.09.2020 AÜG § 1 Rn. 227; Schaub ArbR-HdB/Koch 16. Aufl. § 120 Rn. 24a; Ulber/Ulber AÜG 5. Aufl. § 1 Rn. 505 ff.; LAG Baden-Württemberg 11.02.2016 – 3 TaBV 2/14, zu D II der Gründe; vgl. auch BAG 24.05.2012 – 6 AZR 648/10, Rn. 21, wobei der Sechste Bundesarbeitsgericht zur Rechtslage vor der Änderung des AÜG durch das Missbrauchsverhinderungsgesetz vom 28.04.2011, BGBl. I S. 642 die Anwendbarkeit des AÜG iE wegen fehlender Gewerbsmäßigkeit abgelehnt hat; die Eröffnung des Anwendungsbereichs des AÜG ablehnend: OVG Nordrhein-Westfalen 19.09.2014 – 20 A 281/13.PVB 61 ff.; Fieberg NZA 2014, 187; ders. in Fürst GKÖD Bd. IV Stand August 2020 E § 4 Rn. 62; Ruge/von Tiling ZTR 2012, 263; wohl auch Bauschke öAT 2014, 181, 183[↩]
3. vgl. BAG 24.05.2012 – 6 AZR 648/10, Rn. 21[↩]
4. vgl. BAG 24.05.2012 – 6 AZR 648/10 – aaO[↩]
5. vgl. Ulrici HK-AÜG 1. Aufl. § 1 Rn. 165[↩]
6. vgl. dazu bereits BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/11, Rn. 46, BAGE 145, 355; für ein Verbot zB: EuArbRK/Rebhahn/Schörghofer/Kolbe 3. Aufl. RL 2008/104/EG Art. 1 Rn. 17; Hamann EuZA 2009, 287, 311; Zimmer AuR 2012, 422, 423; Düwell ZESAR 2011, 449, 450 f.; gegen ein Verbot zB: Rieble/Vielmeier EuZA 2011, 474, 487 ff.; Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 633 f.; Boemke RIW 2009, 177, 179[↩]
7. vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand August 2020 E § 4 Rn. 61 f.[↩]
8. ablehnend Ruge/von Tiling ZTR 2012, 263 zu 2.02.2[↩]
9. EuGH 17.11.2016 – C-216/15 – [Betriebsrat der Ruhrlandklinik] Rn. 44; 23.02.2016 – C-179/14 – [Kommission/Ungarn] Rn. 149; 1.07.2008 – C-49/07 – [MOTOE] Rn. 22[↩]
10. vgl. zu diesem Kriterium EuGH 17.11.2016 – C-216/15 – [Betriebsrat der Ruhrlandklinik] Rn. 45[↩]
11. BT-Drs. 18/9232 S. 22[↩][↩][↩][↩][↩]
12. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand August 2020 E § 4 Rn. 62b; aA Hamann in Schüren/Hamann AÜG 5. Aufl. § 1 Rn. 691; wohl auch Popp in Böhm/Hennig/Popp Zeitarbeit und Arbeiten 4.0 4. Aufl. Kap. 1 Rn. 240[↩]
13. vgl. BR-Drs. 745/13 S. 3[↩]
14. entsprechende Zweifel äußernd BAG 18.07.2017 – 1 ABR 15/16, Rn. 29; für unionsrechtswidrig halten § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nF zB: Bauer DB 2014, 60, 61; Hamann in Schüren/Hamann AÜG 5. Aufl. § 1 Rn. 698; Hamann/Klengel EuZA 2017, 485, 493; Lembke NZA 2017, 1, 12; ders. BB 2014, 1333, 1340; Lembke/Ludwig NJW 2014, 1329, 1334; Schaub ArbR-HdB/Koch 18. Aufl. § 120 Rn. 27; Ulber RdA 2018, 50, 56; ErfK/Wank 20. Aufl. AÜG § 1 Rn. 93; Wank BB 2018, 1909, 1915; HWK/Höpfner 9. Aufl. § 1 AÜG Rn. 87; aA Ulrici HK-AÜG 1. Aufl. § 1 Rn. 165[↩]
15. EuGH 24.01.2012 – C-282/10 – [Dominguez] Rn. 24; BAG 23.05.2018 – 5 AZR 263/17, Rn. 33, BAGE 162, 387; 21.02.2017 – 1 ABR 62/12, Rn. 29, BAGE 158, 121[↩]
16. EuGH 8.05.2019 – C-486/18 – [Praxair MRC] Rn. 37 mwN[↩]
17. EuGH 5.10.2004 – C-397/01 bis – C-403/01 – [Pfeiffer ua.] Rn. 116; BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/07, Rn. 58, BAGE 130, 119[↩]
18. EuGH 19.09.2019 – C-467/18 – [Rayonna prokuratura Lom] Rn. 61 mwN; 24.01.2012 – C-282/10 – [Dominguez] Rn. 25; BAG 21.02.2017 – 1 ABR 62/12 – aaO[↩]
19. BAG 23.05.2018 – 5 AZR 263/17 – aaO; 18.02.2003 – 1 ABR 2/02 -zu B IV 3 b dd (1) der Gründe, BAGE 105, 32[↩]
20. vgl. zur Unanwendbarkeitsfolge: BAG 11.12.2012 – 3 AZR 684/10, Rn. 31; 5.03.1996 – 1 AZR 590/92, zu B II der Gründe, BAGE 82, 211; ErfK/Wißmann/Schlachter 20. Aufl. AEUV Vorbem. Rn. 43[↩]
21. EuGH 6.11.2018 – C-619/16 – [Kreuziger] Rn.20; 15.02.2017 – C-592/15 – [British Film Institute] Rn. 13; 24.01.2012 – C-282/10 – [Dominguez] Rn. 33, jeweils mwN[↩]
22. EuGH 1.07.2010 – C-194/08 – [Gassmayr] Rn. 44 f. mwN[↩]
23. EuGH 6.09.2018 – C-17/17 – [Hampshire] Rn. 55; 10.10.2017 – C-413/15 – [Farrell] Rn. 33 f.; 12.09.2013 – C-614/11 – [Kuso] Rn. 32; 7.09.2006 – C-53/04 – [Marrosu und Sardino] Rn. 29; 12.07.1990 – C-188/89 – [Foster] Rn. 18[↩]
24. vgl. ua. EuGH 24.03.2009 – C-445/06 – [Danske Slagterier] Rn. 65; BAG 28.09.2016 – 7 AZR 549/14, Rn. 43; 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 27; 15.12.2011 – 7 AZR 394/10, Rn. 40 mwN, BAGE 140, 191[↩]
25. EuGH 4.06.2015 – C-5/14 – [Kernkraftwerke Lippe-Ems] Rn. 31 mwN[↩]
26. EuGH 8.05.2019 – C-486/18 – [Praxair MRC] Rn. 33 mwN; 15.03.2017 – C-3/16 – [Aquino] Rn. 43[↩]
27. Preis/Sagan/Roloff EuArbR 2. Aufl. § 2 Rn.02.29[↩]
28. vgl. zB Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 9 Rn. 225, 397 ff.[↩]
29. bis 29.02.2016[↩]
30. so Kock/Greiner in Thüsing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 47; aA Ulrici HK-AÜG 1. Aufl. § 8 Rn. 47[↩]
31. vgl. Kock/Greiner in Thüsing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 48; Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 9 Rn. 227; BeckOK ArbR/Motz Stand 1.09.2020 AÜG § 8 Rn. 53[↩]
32. vgl. zu dieser Anforderung: Schüren in Schüren/Hamann AÜG 5. Aufl. § 8 Rn. 110; Ulber/Ulber AÜG 5. Aufl. § 8 Rn. 145 f.[↩]
33. so Kock/Greiner in Thüsing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 47; zweifelnd Nebeling/Gründel BB 2009, 2366, 2370[↩]
34. Kock/Greiner in Thüsing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 56 mwN[↩]
35. ErfK/Wank 20. Aufl. AÜG § 8 Rn. 34[↩]
36. BT-Drs. 17/4804 S. 1[↩]
37. BT-Drs. 17/4804 S. 9[↩]
38. BT-Drs. 18/9232, S. 15[↩]
39. für unionsrechtskonform halten die Umsetzung des Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG im AÜG aus diesem Grund zB Kock/Greiner in Thüsing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 58; EuArbRK/Rebhahn/Schörghofer/Kolbe 3. Aufl. RL 2008/104/EG Art. 5 Rn.20 ff.; Preis/Sagan/Sansone EuArbR 2. Aufl. § 12 Rn. 12.79; Schüren in Schüren/Hamann AÜG 5. Aufl. § 8 Rn. 138; Ulrici HK-AÜG 1. Aufl. § 8 Rn. 54, jeweils mwN[↩]
40. zweifelnd etwa EuArbRK/Rebhahn/Schörghofer/Kolbe 3. Aufl. RL 2008/104/EG Art. 5 Rn. 23; Waas ZESAR 2012, 7, 10; ErfK/Wank 20. Aufl. AÜG § 8 Rn. 33; Schüren/Wank RdA 2011, 1, 5?f.; Zimmer NZA 2013, 289, 291[↩]