Per­so­nal­ge­stel­lung im öffent­li­chen Dienst – Equal Pay oder TVöD?

Für das Bun­des­ar­beits­ge­richt bestehen Zwei­fel, ob es mit den Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts, ins­be­son­de­re der Leih­ar­beits­richt­li­nie 2008/​104/​EG1 zu ver­ein­ba­ren ist, die Schutz­vor­schrif­ten des AÜG auf die Fäl­le der Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD nicht anzuwenden.

Per­so­nal­ge­stel­lung im öffent­li­chen Dienst – Equal Pay oder TVöD?

Nach § 10 Abs. 4 AÜG aF hat der „Leih­ar­beit­neh­mer“ Anspruch auf glei­ches Arbeits­ent­gelt gegen sei­nen Arbeit­ge­ber (den „Ver­lei­her“) für die Zeit der „Über­las­sung“ an den „Ent­lei­her“. § 10 Abs. 4 AÜG aF ver­wen­de­te die Begriff­lich­kei­ten der Legal­de­fi­ni­ti­on der Arbeit­neh­mer­über­las­sung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF, wonach Arbeit­ge­ber, die als Ver­lei­her Drit­ten (Ent­lei­hern) Arbeit­neh­mer (Leih­ar­beit­neh­mer) im Rah­men ihrer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zur Arbeits­leis­tung über­las­sen wol­len, der Erlaub­nis bedürfen.

Es ist umstrit­ten, ob § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF dahin aus­zu­le­gen ist, dass die Gestel­lung von Per­so­nal nach § 4 Abs. 3 TVöD Arbeit­neh­mer­über­las­sung dar­stellt, für die der Anwen­dungs­be­reich des AÜG in der bis zum 31.03.2017 gel­ten­den Fas­sung grund­sätz­lich eröff­net ist2.

Die Streit­fra­ge bedurf­te vor­lie­gend jedoch kei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts. Eine teil­wei­se Bestä­ti­gung der kla­ge­ab­wei­sen­den Ent­schei­dung wäre nur dann mög­lich, wenn § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF dahin aus­zu­le­gen wäre, dass die Fäl­le der Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD kei­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSd. AÜG dar­stel­len. Eine sol­che Aus­le­gung kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt der­zeit auf­grund der unge­klär­ten Rechts­la­ge in Bezug auf das Uni­ons­recht nicht vornehmen.

Nach Art. 1 Abs. 2 gilt die Leih­ar­beits­richt­li­nie „für öffent­li­che und pri­va­te Unter­neh­men, bei denen es sich um Leih­ar­beits­un­ter­neh­men oder ent­lei­hen­de Unter­neh­men han­delt, die eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit aus­üben, unab­hän­gig davon, ob sie Erwerbs­zwe­cke ver­fol­gen oder nicht“. Nach Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 gilt die Richt­li­nie 2008/​104/​EG für Arbeit­neh­mer, die mit einem (pri­va­ten bzw. öffent­li­chen) Leih­ar­beits­un­ter­neh­men einen Arbeits­ver­trag geschlos­sen haben oder ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen sind und die ent­lei­hen­den Unter­neh­men zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, „um vor­über­ge­hend“ unter deren Auf­sicht und Lei­tung zu arbei­ten. „Leih­ar­beits­un­ter­neh­men“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richt­li­nie 2008/​104/​EG eine natür­li­che oder juris­ti­sche Per­son, die mit Leih­ar­beit­neh­mern Arbeits­ver­trä­ge oder Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se ein­geht, „um sie ent­lei­hen­den Unter­neh­men zu über­las­sen“, damit sie dort unter deren Auf­sicht und Lei­tung „vor­über­ge­hend“ arbei­ten. Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richt­li­nie ist „Leih­ar­beit­neh­mer“ ein Arbeit­neh­mer, der mit einem Leih­ar­beits­un­ter­neh­men einen Arbeits­ver­trag geschlos­sen hat oder ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen ist, um einem ent­lei­hen­den Unter­neh­men über­las­sen zu wer­den und dort unter des­sen Auf­sicht und Lei­tung „vor­über­ge­hend“ zu arbei­ten. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richt­li­nie defi­niert als „ent­lei­hen­des Unter­neh­men“ eine natür­li­che oder juris­ti­sche Per­son, in deren Auf­trag und unter deren Auf­sicht und Lei­tung ein Leih­ar­beit­neh­mer „vor­über­ge­hend“ arbei­tet. Schließ­lich ist „Über­las­sung“ im Sin­ne der Richt­li­nie nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der Richt­li­nie der Zeit­raum, wäh­rend des­sen der Leih­ar­beit­neh­mer dem ent­lei­hen­den Unter­neh­men zur Ver­fü­gung gestellt wird, um dort unter des­sen Auf­sicht und Lei­tung „vor­über­ge­hend“ zu arbeiten.

Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 TVöD liegt eine Per­so­nal­ge­stel­lung vor, wenn Auf­ga­ben der Beschäf­tig­ten zu einem Drit­ten ver­la­gert wer­den und auf Ver­lan­gen des Arbeit­ge­bers bei wei­ter­be­stehen­dem Arbeits­ver­hält­nis die arbeits­ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung bei dem Drit­ten zu erbrin­gen ist. Die Per­so­nal­ge­stel­lung ist zudem, wie sich aus der Pro­to­koll­erklä­rung zu § 4 Abs. 3 TVöD ergibt, auf Dau­er ange­legt; zwar bleibt das Arbeits­ver­hält­nis zum Arbeit­ge­ber bestehen, es stellt aber regel­mä­ßig nur noch eine recht­li­che Hül­le dar3. Die nach § 4 Abs. 3 TVöD dem Drit­ten zur Ver­fü­gung gestell­ten Arbeits­kräf­te wer­den in des­sen Betrieb ein­ge­glie­dert und füh­ren ihre Arbeit allein nach des­sen Wei­sun­gen und in des­sen Inter­es­se aus4.

Die auf Grund­la­ge von § 4 Abs. 3 TVöD per­so­nal­ge­stell­ten Arbeit­neh­mer arbei­ten iSd. Richt­li­nie 2008/​104/​EG „in Auf­trag“ des Drit­ten und unter des­sen „Auf­sicht und Lei­tung“. Sie sind wie Leih­ar­beit­neh­mer in ihren Rechts­ver­hält­nis­sen zur Leis­tung abhän­gi­ger Arbeit gegen Zah­lung einer Ver­gü­tung ver­pflich­tet. Bei­de Per­so­nal­ka­te­go­rien kön­nen ent­lei­hen­den Unter­neh­men nach deren Wei­sun­gen zur Arbeits­leis­tung über­las­sen wer­den. Das spricht für eine Anwend­bar­keit der Leih­ar­beits­richt­li­nie auf die Per­so­nal­ge­stel­lung. Die Richt­li­nie 2008/​104/​EG sieht in Art. 1 Abs. 3 nur eine Bereichs­aus­nah­me für Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se vor, die im Rah­men eines spe­zi­fi­schen öffent­li­chen oder von öffent­li­cher Stel­le geför­der­ten beruf­li­chen Aus­bil­dungs, Ein­glie­de­rungs- oder Umschu­lungs­pro­gramms geschlos­sen wur­den. Im Übri­gen gel­ten ihre Anfor­de­run­gen, soweit Leih­ar­beit von Unter­neh­men im Rah­men der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit aus­ge­übt wird, umfas­send, ins­be­son­de­re ent­hält die Leih­ar­beits­richt­li­nie kei­ne Pri­vi­le­gie­rung der öffent­li­chen Hand. Viel­mehr gilt sie nach ihrem Art. 1 Abs. 2 aus­drück­lich auch für öffent­li­che Unternehmen.

Aller­dings gilt die Leih­ar­beits­richt­li­nie nach ihrem Art. 1 Abs. 1 für Arbeit­neh­mer, die mit einem Leih­ar­beits­un­ter­neh­men einen Arbeits­ver­trag geschlos­sen haben oder ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen sind, „um vor­über­ge­hend“ unter deren Auf­sicht und Lei­tung zu arbei­ten. Damit könn­te die Anwend­bar­keit der Leih­ar­beits­richt­li­nie für die Per­so­nal­ge­stel­lung in Fra­ge ste­hen, weil bei der Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD das Erfor­der­nis einer Auf­ga­ben­ver­la­ge­rung sicher­stellt, dass die Arbeit­neh­mer nicht zu dem Zweck ein­ge­stellt oder beschäf­tigt wer­den, um sie an einen Drit­ten zu über­las­sen5. Da die Per­so­nal­ge­stel­lung zudem grund­sätz­lich auf Dau­er ange­legt ist und eine Rück­kehr auf den (durch die Auf­ga­ben­ver­la­ge­rung weg­ge­fal­le­nen) Stamm­ar­beits­platz zumeist nicht erfolgt, stellt sich auch die unge­klär­te uni­ons­recht­li­che Fra­ge, ob die Leih­ar­beits­richt­li­nie nicht nur vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung ver­bie­tet oder mit die­sen Rege­lun­gen ledig­lich der Anwen­dungs­be­reich der Richt­li­nie fest­ge­legt wird6.

Eben­so ist nicht ein­deu­tig, ob die mit der Richt­li­nie 2008/​104/​EG ver­folg­ten Zie­le in Fra­ge gestellt wer­den, wenn den iSv. § 4 Abs. 3 TVöD gestell­ten Arbeit­neh­mern des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers die in der Leih­ar­beits­richt­li­nie vor­ge­se­he­nen Schutz­vor­schrif­ten auf­grund der Beson­der­hei­ten der Per­so­nal­ge­stel­lung im öffent­li­chen Dienst vor­ent­hal­ten bleiben.

Nach Art. 2 Richt­li­nie 2008/​104/​EG ist es Ziel der Richt­li­nie, für den Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer zu sor­gen und die Qua­li­tät der Leih­ar­beit zu ver­bes­sern, indem die Ein­hal­tung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Leih­ar­beit­neh­mern gesi­chert und die Leih­ar­beits­un­ter­neh­men als Arbeit­ge­ber aner­kannt wer­den, wobei zu berück­sich­ti­gen ist, dass ein ange­mes­se­ner Rah­men für den Ein­satz von Leih­ar­beit fest­ge­legt wer­den muss, um wirk­sam zur Schaf­fung von Arbeits­plät­zen und zur Ent­wick­lung fle­xi­bler Arbeits­for­men bei­zu­tra­gen. Nicht zuletzt das Gleich­stel­lungs­ge­bot des Art. 5 Abs. 1 Richt­li­nie 2008/​104/​EG kon­kre­ti­siert die­sen Schutz.

Die Beson­der­heit der Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD besteht dar­in, dass die Zuwei­sung des Arbeit­neh­mers an den Drit­ten nur im Fall der vor­he­ri­gen Über­tra­gung von bis­he­ri­gen Auf­ga­ben des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers auf den Drit­ten ermög­licht wird. Ist die Auf­ga­ben­über­tra­gung mit einem Betriebs­über­gang nach § 613a BGB ver­bun­den, trägt die Per­so­nal­ge­stel­lung für die dem Betriebs­über­gang wider­spre­chen­den Arbeit­neh­mer inso­fern zum Erhalt ihres bis­he­ri­gen Arbeits­ver­hält­nis­ses beim öffent­li­chen Arbeit­ge­ber bei, als damit die Fort­set­zung der arbeits­ver­trag­lich geschul­de­ten Tätig­keit inner­halb des fort­ge­setz­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses ermög­licht und eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung erschwert wird. Die Per­so­nal­ge­stel­lung ist damit ein Instru­ment zur Absi­che­rung der von Auf­ga­ben­ver­la­ge­run­gen betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer, die nicht in ein Arbeits­ver­hält­nis beim Über­neh­mer über­tre­ten kön­nen oder wol­len7. Es könn­te aller­dings mit Uni­ons­recht unver­ein­bar sein, wenn per­so­nal­ge­stell­ten Arbeit­neh­mern die in der Richt­li­nie 2008/​104/​EG vor­ge­se­he­nen Schutz­vor­schrif­ten mit die­ser Begrün­dung vor­ent­hal­ten bleiben.

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Schließ­lich kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt im vor­lie­gen­den Fall nicht abschlie­ßend beur­tei­len, ob in den Fäl­len der Per­so­nal­ge­stel­lung durch einen öffent­li­chen Arbeit­ge­ber an einen Drit­ten, auf den zuvor Auf­ga­ben des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers ver­la­gert wur­den, das Merk­mal der „wirt­schaft­li­chen Tätig­keit“ iSd. Art. 1 Abs. 2 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG erfüllt ist8. Wirt­schaft­li­che Tätig­keit iSv. Art. 1 Abs. 2 Richt­li­nie 2008/​104/​EG ist nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs jede Tätig­keit, die dar­in besteht, Güter oder Dienst­leis­tun­gen auf einem bestimm­ten Markt anzu­bie­ten9. Nach dem Wort­laut des Art. 1 Abs. 2 der Richt­li­nie steht zwar die feh­len­de Ver­fol­gung eines Erwerbs­zwecks durch das über­las­sen­de Unter­neh­men der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nicht ent­ge­gen, was für die Erstre­ckung der Richt­li­nie auch auf die Per­so­nal­ge­stel­lung spre­chen könn­te. Auch wird im Rah­men der Per­so­nal­ge­stel­lung dem Drit­ten regel­mä­ßig ein Ent­gelt gezahlt, das jeden­falls die Per­so­nal- und die Ver­wal­tungs­kos­ten umfasst10. Es ist aber nicht ein­deu­tig zu beant­wor­ten, ob die zur Absi­che­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nur bei vor­he­ri­gen Auf­ga­ben­ver­la­ge­run­gen zuläs­si­ge Gestel­lung eine Tätig­keit dar­stellt, die dar­in besteht, Güter oder Dienst­leis­tun­gen auf einem bestimm­ten Markt anzu­bie­ten. Auch die Beant­wor­tung die­ser Fra­ge betrifft die Aus­le­gung des Uni­ons­rechts, die nach Art. 267 AEUV dem Gerichts­hof obliegt.

Auch die den Zeit­raum vom 01.04.2017 bis zum 31.01.2018 betref­fen­den auf § 37 Abs. 2 BetrVG iVm. § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF gestütz­ten Zah­lungs­an­trä­ge kön­nen der­zeit nicht mit der Begrün­dung abge­wie­sen wer­den, das AÜG sei in dem Zeit­raum auf die Per­so­nal­ge­stel­lung nicht anwend­bar gewe­sen. Der Umstand, dass uni­ons­recht­lich unge­klärt ist, ob Per­so­nal­ge­stel­lung in den Anwen­dungs­be­reich der Leih­ar­beits­richt­li­nie fällt, steht auch der Abwei­sung der die­sen Zeit­raum betref­fen­den Zah­lungs­an­trä­ge entgegen.

Aller­dings kann der Arbeit­neh­mer die gel­tend gemach­ten Dif­fe­renz­ver­gü­tungs­an­sprü­che für den Zeit­raum ab dem 1.04.2017 nach natio­na­lem Recht wegen § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nF nicht unmit­tel­bar auf § 37 Abs. 2 BetrVG iVm. § 611a Abs. 2 BGB, § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF stützen.

Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nF ist das AÜG mit Aus­nah­me des § 1b Satz 1, des § 16 Abs. 1 Nr. 1f und Abs. 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzu­wen­den auf die Arbeit­neh­mer­über­las­sung zwi­schen Arbeit­ge­bern, wenn Auf­ga­ben eines Arbeit­neh­mers von dem bis­he­ri­gen zu dem ande­ren Arbeit­ge­ber ver­la­gert wer­den und auf­grund eines Tarif­ver­trags des öffent­li­chen Diens­tes das Arbeits­ver­hält­nis mit dem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber wei­ter besteht und die Arbeits­leis­tung zukünf­tig bei dem ande­ren Arbeit­ge­ber erbracht wird.

Auf die etwai­ge Gestel­lung des Arbeit­neh­mers an die A auf Grund­la­ge von § 4 Abs. 3 TVöD könn­te § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF danach kei­ne Anwen­dung fin­den. Die Geset­zes­be­grün­dung zu § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nennt aus­drück­lich § 4 Abs. 3 TVöD als Bei­spiel für die in Tarif­ver­trä­gen des öffent­li­chen Diens­tes vor­ge­se­he­nen Per­so­nal­ge­stel­lun­gen, für die die Vor­ga­ben des AÜG in wei­ten Tei­len nicht anwend­bar sein sol­len. Damit will der Gesetz­ge­ber dem Umstand Rech­nung tra­gen, dass die Per­so­nal­ge­stel­lung funk­tio­nal als eine beson­de­re Form der Auf­ga­ben­ver­la­ge­rung anzu­se­hen ist und im Bestands­schutz­in­ter­es­se der von der Auf­ga­ben­ver­la­ge­rung betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer erfolgt11.

Der Anwen­dung von § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nF steht im Streit­fall nicht ent­ge­gen, dass die Arbeit­ge­be­rin als pri­vat­recht­li­che GmbH orga­ni­siert ist. § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG ist nicht auf die Per­so­nal­ge­stel­lung durch juris­ti­sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts beschränkt. Die Bereichs­aus­nah­me erfasst jeden­falls auch sol­che pri­vat­recht­lich orga­ni­sier­ten Arbeit­ge­ber, die – wie die Arbeit­ge­be­rin, deren Gesell­schaf­ter die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und das Land Nord­rhein-West­fa­len sind – im Eigen­tum der öffent­li­chen Hand ste­hen, soweit die­se an die Tarif­ver­trä­ge des öffent­li­chen Diens­tes gebun­den sind und damit auch zB aus­ge­grün­de­te Dienst­leis­tungs­be­rei­che, für die tra­di­tio­nell sog. Ver­wei­sungs­ta­rif­ver­trä­ge abge­schlos­sen wer­den12.

Der Wort­laut von § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nF ver­wen­det den Begriff Arbeit­ge­ber ohne wei­te­re Zusät­ze und beschränkt die Anwen­dung der Norm nicht auf juris­ti­sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts. Gegen ein in die­sem Sin­ne ein­schrän­ken­des Ver­ständ­nis spricht in sys­te­ma­ti­scher Hin­sicht zudem der Ver­gleich mit der in § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG gere­gel­ten Bereichs­aus­nah­me. Danach ist das Gesetz in wei­ten Tei­len auch nicht anwend­bar auf die Arbeit­neh­mer­über­las­sung zwi­schen Arbeit­ge­bern, „wenn die­se juris­ti­sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts sind“ und Tarif­ver­trä­ge des öffent­li­chen Diens­tes oder Rege­lun­gen der öffent­lich-recht­li­chen Reli­gi­ons­ge­sell­schaf­ten anwen­den. Prä­gend für die­se Bereichs­aus­nah­me ist nach der Geset­zes­be­grün­dung, dass auf bei­den Sei­ten der Arbeit­neh­mer­über­las­sung juris­ti­sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts ste­hen, die ver­fas­sungs­recht­lich in beson­de­rem Maße an Recht und Gesetz gebun­den sind und denen eine beson­de­re ver­fas­sungs­recht­li­che Stel­lung zukommt. Die Aus­nah­me in § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG erfasst daher nur Über­las­sun­gen zwi­schen öffent­lich-recht­lich orga­ni­sier­ten Arbeit­ge­bern, bei denen Tarif­ver­trä­ge des öffent­li­chen Diens­tes bzw. Rege­lun­gen des kirch­li­chen Arbeits­rechts und damit Arbeits­be­din­gun­gen auf ver­gleich­ba­rem Niveau gel­ten11. Für einen gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len zu einer ent­spre­chen­den Beschrän­kung des Anwen­dungs­be­reichs der in § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG gere­gel­ten Bereichs­aus­nah­me ent­hält die Geset­zes­be­grün­dung kei­ne Anhalts­punk­te11. Auch Sinn und Zweck der Bereichs­aus­nah­me erfor­dern kei­ne Ein­schrän­kung auf juris­ti­sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts. Die Rege­lung soll dem Umstand Rech­nung tra­gen, dass die Per­so­nal­ge­stel­lung funk­tio­nal als eine beson­de­re Form der Auf­ga­ben­ver­la­ge­rung anzu­se­hen ist und im Bestands­schutz­in­ter­es­se der von der Auf­ga­ben­ver­la­ge­rung betrof­fe­nen Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer erfolgt11. Das gilt auch für Per­so­nal­ge­stel­lun­gen durch pri­vat­recht­lich orga­ni­sier­te Arbeit­ge­ber der öffent­li­chen Hand.

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Für die­ses Ver­ständ­nis spricht auch die Geset­zes­his­to­rie. Die Bun­des­rats­in­itia­ti­ve der Län­der Rhein­land-Pfalz, Nord­rhein-West­fa­len und Schles­wig-Hol­stein vom 30.10.2013, auf die die Neu­re­ge­lung zurück­geht, umfass­te noch den Antrag, (nur) öffent­lich-recht­li­che Gebiets­kör­per­schaf­ten im Hin­blick auf Per­so­nal­ge­stel­lun­gen und Abord­nun­gen aus dem Anwen­dungs­be­reich des AÜG aus­zu­neh­men13. Eine der­ar­ti­ge Beschrän­kung ist in die Geset­zes­fas­sung nicht über­nom­men worden.

Der Arbeit­neh­mer kann sei­ne Ansprü­che ab dem 1.04.2017 nicht auf eine richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung des § 1 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2b AÜG nF stüt­zen. Die Norm kann nicht uni­ons­rechts­kon­form dahin­ge­hend aus­ge­legt wer­den, dass auch die Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSd. AÜG ist. Daher bedarf es inso­weit kei­ner Ent­schei­dung, ob die Bereichs­aus­nah­me­re­ge­lung mit den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2008/​104/​EG im Ein­klang steht14.

Ein natio­na­les Gericht, das bei der Anwen­dung des natio­na­len Rechts die­ses Recht aus­zu­le­gen hat, muss sei­ne Aus­le­gung so weit wie mög­lich am Wort­laut und Zweck einer ein­schlä­gi­gen Richt­li­nie aus­rich­ten, um das in ihr fest­ge­leg­te Ergeb­nis zu errei­chen und so Art. 288 Abs. 3 AEUV nach­zu­kom­men15. Zur Erfül­lung die­ser Ver­pflich­tung ver­langt der Grund­satz der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung von den natio­na­len Behör­den, unter Berück­sich­ti­gung des gesam­ten inner­staat­li­chen Rechts und unter Anwen­dung der dort aner­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den alles zu tun, was in ihrer Zustän­dig­keit liegt, um die vol­le Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts zu gewähr­leis­ten und zu einem Ergeb­nis zu gelan­gen, das mit dem vom Uni­ons­recht ver­folg­ten Ziel im Ein­klang steht16. Ermög­licht es das natio­na­le Recht, durch Anwen­dung sei­ner Aus­le­gungs­me­tho­den eine inner­staat­li­che Bestim­mung so aus­zu­le­gen, dass eine Kol­li­si­on mit einer ande­ren Norm inner­staat­li­chen Rechts ver­mie­den wird, sind die natio­na­len Gerich­te gehal­ten, die glei­chen Metho­den anzu­wen­den, um das von der Richt­li­nie ver­folg­te Ziel zu errei­chen17. Aller­dings unter­liegt der Grund­satz der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung des natio­na­len Rechts Schran­ken. Die Pflicht zur Ver­wirk­li­chung eines Richt­li­ni­en­ziels im Aus­le­gungs­weg fin­det ihre Gren­zen an dem nach inner­staat­li­cher Rechts­tra­di­ti­on metho­disch Erlaub­ten. Sie darf nicht als Grund­la­ge für eine Aus­le­gung des natio­na­len Rechts con­tra legem die­nen18. Der Gehalt einer nach Wort­laut, Sys­te­ma­tik und Sinn ein­deu­ti­gen Rege­lung kann nicht im Wege der richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung in sein Gegen­teil ver­kehrt wer­den19.

Es wider­spricht dem doku­men­tier­ten Wil­len des Gesetz­ge­bers, das AÜG in der ab dem 1.04.2017 gel­ten­den Fas­sung auf Fäl­le der Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD anzu­wen­den. Nach der Geset­zes­be­grün­dung wird durch das Ein­fü­gen des § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nF „künf­tig gere­gelt, dass die Vor­ga­ben des AÜG in wei­ten Tei­len nicht anwend­bar sind auf die in Tarif­ver­trä­gen des öffent­li­chen Diens­tes vor­ge­se­he­nen Per­so­nal­ge­stel­lun­gen (bei­spiels­wei­se § 4 Absatz 3 TVöD)“, die Rege­lung besei­ti­ge „bestehen­de Rechts­un­si­cher­hei­ten, ob und inwie­weit das AÜG auf Per­so­nal­ge­stel­lun­gen Anwen­dung fin­det„11. Eine die Per­so­nal­ge­stel­lung umfas­sen­de Inter­pre­ta­ti­on des Anwen­dungs­be­reichs des AÜG in der ab dem 1.04.2017 gel­ten­den Fas­sung lös­te sich daher von der gesetz­ge­be­ri­schen Grund­ent­schei­dung und ersetz­te die­se durch ein eige­nes Rege­lungs­mo­dell, das der Gesetz­ge­ber erkenn­bar nicht wollte.

Gleich­wohl ist die Kla­ge in Bezug auf die den Zeit­raum ab dem 1.04.2017 betref­fen­den Zah­lungs­an­trä­ge der­zeit nicht des­halb abwei­sungs­reif, weil § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF jeden­falls seit dem 1.04.2017 auf die Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD nicht anwend­bar ist. Soll­te, was einer Ent­schei­dung des Gerichts­hofs vor­be­hal­ten ist, die Per­so­nal­ge­stel­lung in den Anwen­dungs­be­reich der Richt­li­nie 2008/​104/​EG fal­len, könn­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt auf Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht aus­schlie­ßen, dass der Arbeit­neh­mer sei­ne Ansprü­che gegen die Arbeit­ge­be­rin als Arbeit­ge­be­rin der öffent­li­chen Hand unmit­tel­bar auf die Richt­li­nie 2008/​104/​EG stüt­zen kann. Dies hät­te aus­nahms­wei­se zur Fol­ge, dass die Bereichs­aus­nah­me­re­ge­lung des § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nF unan­wend­bar wäre20. Dies wür­de jeden­falls inso­weit gel­ten, als den gestell­ten Arbeit­neh­mern der uni­ons­recht­lich durch Art. 5 Richt­li­nie 2008/​104/​EG gewähr­leis­te­te Grund­satz der Gleich­be­hand­lung ansons­ten nicht zuteilwürde.

Der Ein­zel­ne kann sich in Fäl­len, in denen die Bestim­mun­gen einer Richt­li­nie inhalt­lich unbe­dingt und hin­rei­chend genau sind, vor den natio­na­len Gerich­ten gegen­über dem Staat auf die­se Bestim­mun­gen beru­fen, wenn die­ser die Richt­li­nie nicht frist­ge­mäß oder nicht ord­nungs­ge­mäß in natio­na­les Recht umge­setzt hat21.

Eine Uni­ons­vor­schrift ist unbe­dingt, wenn sie eine Ver­pflich­tung nor­miert, die an kei­ne Bedin­gun­gen geknüpft ist und zu ihrer Durch­füh­rung oder Wirk­sam­keit auch kei­ner wei­te­ren Maß­nah­me der Uni­ons­or­ga­ne oder der Mit­glied­staa­ten bedarf. Sie ist hin­rei­chend genau, um von einem Ein­zel­nen gel­tend gemacht; und vom Gericht ange­wandt wer­den zu kön­nen, wenn sie in unzwei­deu­ti­gen Wor­ten eine Ver­pflich­tung fest­legt22.

Die danach mög­li­che unmit­tel­ba­re Wir­kung einer nicht umge­setz­ten Richt­li­nie beschränkt sich auf das Ver­hält­nis zwi­schen Bür­ger und säu­mi­gem Staat. Dabei kann sich der Ein­zel­ne auf unbe­ding­te und hin­rei­chend genaue Bestim­mun­gen einer Richt­li­nie nicht nur gegen­über einem Mit­glied­staat und allen Trä­gern sei­ner Ver­wal­tung wie den dezen­tra­len Stel­len selbst beru­fen, son­dern auch – unab­hän­gig von der Rechts­form – gegen­über Orga­ni­sa­tio­nen oder Ein­rich­tun­gen, die dem Staat oder des­sen Auf­sicht unter­ste­hen oder mit beson­de­ren Rech­ten aus­ge­stat­tet sind, die über die­je­ni­gen hin­aus­ge­hen, die nach den Vor­schrif­ten für die Bezie­hun­gen zwi­schen Pri­vat­per­so­nen gel­ten. Sol­che Orga­ni­sa­tio­nen oder Ein­rich­tun­gen unter­schei­den sich von Pri­vat­per­so­nen und sind dem Staat gleich­zu­stel­len, ent­we­der weil sie juris­ti­sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts sind, die zum Staat im wei­te­ren Sin­ne gehö­ren, oder weil sie einer öffent­li­chen Stel­le oder deren Auf­sicht unter­ste­hen oder weil sie von einer sol­chen Stel­le mit der Erfül­lung einer im öffent­li­chen Inter­es­se lie­gen­den Auf­ga­be betraut sind und hier­zu mit den genann­ten beson­de­ren Rech­ten aus­ge­stat­tet wur­den. Daher kön­nen einer – selbst pri­vat­recht­li­chen – Orga­ni­sa­ti­on oder Ein­rich­tung, die von einem Mit­glied­staat mit der Erfül­lung einer im öffent­li­chen Inter­es­se lie­gen­den Auf­ga­be betraut wur­de und hier­zu mit beson­de­ren Rech­ten aus­ge­stat­tet ist, die über die­je­ni­gen hin­aus­ge­hen, die nach den Vor­schrif­ten für die Bezie­hun­gen zwi­schen Pri­vat­per­so­nen gel­ten, die unmit­tel­bar anwend­ba­ren Bestim­mun­gen einer Richt­li­nie ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den23.

Danach kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass der Arbeit­neh­mer Ansprü­che auf Dif­fe­renz­ver­gü­tung nach equal-pay-Grund­sät­zen gegen­über der Arbeit­ge­be­rin unmit­tel­bar auf die Richt­li­nie 2008/​104/​EG stüt­zen kann.

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Die maß­geb­li­chen Vor­schrif­ten der Leih­ar­beits­richt­li­nie – Art. 5 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 – sind inhalt­lich unbe­dingt und hin­rei­chend genau. Dar­aus ergibt sich die Ver­pflich­tung der Mit­glied­staa­ten, dafür Sor­ge zu tra­gen, dass die wesent­li­chen Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen der Leih­ar­beit­neh­mer wäh­rend der Dau­er der Über­las­sung an ein ent­lei­hen­des Unter­neh­men min­des­tens den­je­ni­gen ent­spre­chen, die für sie gel­ten wür­den, wenn sie vom ent­lei­hen­den Unter­neh­men unmit­tel­bar für den glei­chen Arbeits­platz ein­ge­stellt wor­den wären. Zu den „wesent­li­chen Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen“ iSd. Richt­li­nie zählt nach Art. 3 Abs. 1 lit. f ii das Arbeits­ent­gelt. Die Umset­zungs­frist ist nach Art. 11 Abs. 1 Richt­li­nie 2008/​104/​EG seit dem 5.12.2011 abgelaufen.

Auf­grund der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann weder ange­nom­men noch aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die Arbeit­ge­be­rin eine staat­li­che Ein­rich­tung in Sin­ne der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs ist. Die Arbeit­ge­be­rin ist eine pri­vat­recht­lich orga­ni­sier­te Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung, deren Gesell­schaf­ter die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land (90 %) und das Land Nord­rhein-West­fa­len (10 %) sind. Obers­tes Ent­schei­dungs­or­gan der Arbeit­ge­be­rin ist die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung. Sie steht damit voll­stän­dig im Staats­ei­gen­tum, wodurch ihr Ver­hal­ten als Arbeit­ge­be­rin auf­grund einer ent­spre­chen­den Wei­sungs­ab­hän­gig­keit von staat­li­chen Stel­len beein­flusst ist. Zudem übt die Arbeit­ge­be­rin eine Dienst­leis­tung im öffent­li­chen Inter­es­se aus. Sie betreibt inter­dis­zi­pli­nä­re For­schung in den Berei­chen Gesund­heit, Ener­gie und Umwelt und ver­folgt nach eige­nen Anga­ben aus­schließ­lich und unmit­tel­bar gemein­nüt­zi­ge Zwe­cke, ins­be­son­de­re die För­de­rung der Wis­sen­schaft und For­schung im Sin­ne des Abschnitts „Steu­er­be­güns­tig­te Zwe­cke“ der Abga­ben­ord­nung (§§ 51 – 68 AO). Aller­dings ist es dem Bun­des­ar­beits­ge­richt man­gels hin­rei­chen­der Fest­stel­lun­gen nicht mög­lich, zu beur­tei­len, ob die Arbeit­ge­be­rin zum Zwe­cke der Erfül­lung ihrer Auf­ga­ben mit beson­de­ren Rech­ten aus­ge­stat­tet ist, wel­che über die für die Bezie­hun­gen zwi­schen Pri­vat­per­so­nen gel­ten­den Vor­schrif­ten hin­aus­ge­hen. Dies kann aber auch nicht aus­ge­schlos­sen wer­den. Soll­te der wei­te­re Ver­lauf des Rechts­streits nach der Zurück­ver­wei­sung erge­ben, dass die Dif­fe­renz­ver­gü­tungs­an­sprü­che des Arbeit­neh­mers auf Grund­la­ge von § 37 Abs. 2 BetrVG dem Grun­de nach bestehen kön­nen, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt ggf. auch hier­zu wei­te­re Fest­stel­lun­gen zu tref­fen haben.

Ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 Abs. 3 AEUV im Hin­blick auf die Fra­ge, ob Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 Richt­li­nie 2008/​104/​EG dahin aus­zu­le­gen ist, dass die Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD in ihren Anwen­dungs­be­reich fällt, ist auf der Grund­la­ge der der­zei­ti­gen Fest­stel­lun­gen nicht geboten.

Ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen nach Art. 267 AEUV kommt nur in Betracht, wenn die Ent­schei­dung des Gerichts­hofs über die uni­ons­recht­li­che Fra­ge­stel­lung zum Erlass des Urteils erfor­der­lich ist. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Gerichts­hofs ist das mit Art. 267 AEUV ein­ge­rich­te­te Ver­fah­ren ein Instru­ment der Zusam­men­ar­beit zwi­schen dem Gerichts­hof und den natio­na­len Gerich­ten, mit dem der Gerichts­hof die­sen Gerich­ten Hin­wei­se zur Aus­le­gung des Uni­ons­rechts gibt, die sie zur Ent­schei­dung des bei ihnen anhän­gi­gen Rechts­streits benö­ti­gen24. Dabei kann es von Vor­teil sein, wenn zum Zeit­punkt der Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Sach­ver­halt der Rechts­sa­che und die aus­schließ­lich nach natio­na­lem Recht zu beur­tei­len­den Fra­gen geklärt sind25. Die Fra­ge der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit beur­teilt das vor­le­gen­de Gericht in eige­ner Zustän­dig­keit26. Es besteht inso­weit ein gewis­ser rich­ter­li­cher Beur­tei­lungs­spiel­raum27.

Danach ist der­zeit kein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen gebo­ten. Die auf­ge­zeig­te uni­ons­recht­li­che über­las­sungs­recht­li­che Fra­ge kann erst zum Tra­gen kom­men, wenn die hier­von unab­hän­gi­ge, nach natio­na­lem Recht zu beur­tei­len­de betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Grund­la­ge nach § 37 Abs. 2 BetrVG für einen etwai­gen Anspruch des Arbeit­neh­mers nach equal-pay-Grund­sät­zen geklärt ist und zudem fest­steht, ob dem Arbeit­neh­mer die gel­tend gemach­ten Ver­gü­tungs­dif­fe­ren­zen in die­ser Höhe zuste­hen kön­nen. Dazu bedarf es zunächst wei­te­rer Fest­stel­lun­gen durch das Landesarbeitsgericht.

Die Zah­lungs­an­trä­ge kön­nen der­zeit auch nicht mit der Begrün­dung abge­wie­sen wer­den, die Ver­gü­tung des Arbeit­neh­mers sei – bei unter­stell­ter Per­so­nal­ge­stel­lung des Arbeit­neh­mers und Anwend­bar­keit des AÜG auf die­se – im Streit­zeit­raum nach § 2 MTV‑F iVm. den Rege­lun­gen des TVöD auf Grund­la­ge eines nach § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 2 und Abs. 4 AÜG nF zur Abwei­chung vom Gleich­stel­lungs­grund­satz berech­ti­gen­den Tarif­ver­trags erfolgt.

Von dem Gebot der Gleich­be­hand­lung erlaubt das AÜG in der bis zum 31.03.2017 anwend­ba­ren Fas­sung vom 28.04.2011 ein Abwei­chen durch Tarif­ver­trag (§ 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF), mit der Fol­ge, dass der Ent­lei­her grund­sätz­lich nur das tarif­lich vor­ge­se­he­ne Arbeits­ent­gelt gewäh­ren muss (§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG aF). Der Tarif­ver­trag kann aller­dings kei­ne Ver­gü­tung unter­halb einer nach § 3a Abs 2 AÜG fest­ge­setz­ten Lohn­un­ter­gren­ze fest­le­gen (vgl. § 10 Abs. 4 Satz 3 AÜG aF). § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF erfasst nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung die Abwei­chung vom equal-pay-Gebot durch Tarif­ver­trä­ge im Fall der bei­der­sei­ti­gen Tarif­ge­bun­den­heit iSv. § 3 Abs. 1 TVG28.

Durch die AÜG-Reform im Jahr 2017 wur­de der equal-pay-Grund­satz mit Wir­kung zum 1.04.2017 in § 8 AÜG nF in einer Norm zusam­men­ge­führt, womit – abge­se­hen von § 8 Abs. 4 AÜG nF – kei­ne wesent­li­chen inhalt­li­chen Ände­run­gen ver­bun­den waren. Danach kann mit Wir­kung ab dem 1.04.2017 von dem in § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF gere­gel­ten Gleich­stel­lungs­grund­satz ein Tarif­ver­trag abwei­chen, soweit er nicht die in einer Rechts­ver­ord­nung nach § 3a Abs. 2 AÜG fest­ge­setz­ten Min­dest­stun­den­ent­gel­te unter­schrei­tet (§ 8 Abs. 2 Satz 1 AÜG nF). Im Gel­tungs­be­reich eines sol­chen Tarif­ver­trags kön­nen nicht tarif­ge­bun­de­ne Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer die Anwen­dung des Tarif­ver­trags ver­ein­ba­ren, § 8 Abs. 2 Satz 3 AÜG nF. Gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 AÜG nF ist die Mög­lich­keit abwei­chen­der tarif­ver­trag­li­cher Rege­lun­gen grund­sätz­lich auf die ers­ten neun Mona­te einer Über­las­sung des Leih­ar­beit­neh­mers an den Ent­lei­her begrenzt. Nach § 8 Abs. 4 Satz 2 AÜG nF kön­nen die Tarif­ver­trags­par­tei­en den 9‑Mo­nats-Zeit­raum durch Bran­chen­zu­schlags­ta­rif­ver­trä­ge mit stu­fen­wei­ser Her­an­füh­rung an ein etwai­ges Ver­gleichs­ent­gelt auf 15 Mona­te aus­deh­nen. Das setzt nach § 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 AÜG nF vor­aus, dass danach ein Ent­gelt erreicht wird, dass von den Tarif­ver­trags­par­tei­en als gleich­wer­tig mit dem tarif­ver­trag­li­chen Arbeits­ent­gelt der Ein­satz­bran­che fest­ge­legt wird und außer­dem nach einer Ein­ar­bei­tungs­zeit von längs­tens sechs Wochen eine stu­fen­wei­se Her­an­füh­rung an die­ses Arbeits­ent­gelt vor­ge­se­hen ist.

Im Hin­blick auf die für den Monat Janu­ar 2018 gel­tend gemach­te Dif­fe­renz­ver­gü­tung wäre jeden­falls die gesetz­lich zuläs­si­ge Abwei­chungs­dau­er über­schrit­ten. Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 AÜG nF ist eine tarif­li­che Abwei­chung grund­sätz­lich nur noch für die ers­ten neun Mona­te der Über­las­sung zuläs­sig. Über­las­sungs­zei­ten vor dem 1.04.2017 wer­den dabei nach § 19 Abs. 2 AÜG nF nicht berück­sich­tigt. Die­se Frist wäre – unter­stellt, der Arbeit­neh­mer wäre ohne Aus­übung sei­nes Betriebs­rats­amts ab dem 1.09.2015 an die A über­las­sen wor­den – mit Ablauf des 31.12.2017 abge­lau­fen. Es ist nicht ersicht­lich, dass die Tarif­par­tei­en des MTV‑F bzw. des TVöD vor­lie­gend von der in § 8 Abs. 4 Satz 2 AÜG nF vor­ge­se­he­nen Ver­län­ge­rungs­mög­lich­keit Gebrauch gemacht haben.

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Hin­sicht­lich der für den vor­he­ri­gen Zeit­raum vom 01.09.2015 bis zum 31.12.2017 gel­tend gemach­ten Dif­fe­renz­ver­gü­tungs­an­sprü­che lägen nach natio­na­lem Recht die Vor­aus­set­zun­gen für eine zuläs­si­ge tarif­li­che Abwei­chung vom Gleich­stel­lungs­grund­satz im Wege der Anwend­bar­keit des MTV‑F iVm. dem TVöD vor.

Sowohl § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF als auch § 8 Abs. 2 Satz 1 AÜG nF erfas­sen den Fall, dass ein (abwei­chen­der) Tarif­ver­trag auf das zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mer und Ver­lei­her bestehen­de Arbeits­ver­hält­nis nor­ma­tiv Anwen­dung fin­det. Das ist vor­lie­gend hin­sicht­lich der tarif­li­chen Ver­gü­tungs­re­ge­lun­gen des TVöD ‑wie dar­ge­legt- der Fall.

Die Ver­gü­tung nach der Ent­gelt­ta­bel­le zum TVöD unter­schrei­tet nicht die in der Min­dest­lohn­ver­ord­nung für die Arbeit­neh­mer­über­las­sung auf der Grund­la­ge von § 3a AÜG fest­ge­setz­ten Min­dest­stun­den­ent­gel­te. Die Zwei­te Ver­ord­nung über eine Lohn­un­ter­gren­ze in der Arbeit­neh­mer­über­las­sung vom 21.03.2014 sah zuletzt für die west­li­chen Bun­des­län­der ein Min­dest­stun­den­ent­gelt von 9 Euro brut­to vor. Die am 1.06.2017 in Kraft getre­te­ne Drit­te Ver­ord­nung über eine Lohn­un­ter­gren­ze in der Arbeit­neh­mer­über­las­sung vom 26.05.2017 leg­te ab 1.06.2017 für die west­li­chen Bun­des­län­der ein Min­dest­stun­den­ent­gelt von 9, 23 Euro brut­to fest. Nach der Ent­gelt­ta­bel­le zum TVöD betrug das monat­li­che Ent­gelt für das Tarif­ge­biet West im hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum vom 01.09.2015 bis zum 31.12.2017 für die nied­rigs­te Ent­gelt­grup­pe E 1 in der nied­rigs­ten Stu­fe 2 1.670,94 € brut­to29, 1.711,04 € brut­to (bis 31.01.2017) bzw. 1.751,25 € brut­to (bis 28.02.2018). Aus­ge­hend von einer durch­schnitt­li­chen monat­li­chen Voll­ar­beits­zeit von 169 Stun­den (39 Wochen­stun­den mal 13 Wochen geteilt durch 3 Mona­te) ergibt sich dar­aus ein Stun­den­satz von 9,89 €, 10,12 € bzw. 10,36 € für die nied­rigs­te Ent­gelt­grup­pe. Die Stun­den­sät­ze des nach Ent­gelt­grup­pe 7 Stu­fe 6 ver­gü­te­ten Arbeit­neh­mers lie­gen weit darüber.

Es kann dahin­ste­hen, ob die Anwen­dung der vom equal-pay-Gebot abwei­chen­den Tarif­re­ge­lung nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 2 Satz 1 AÜG nF vor­aus­setzt, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en bei Ver­ein­ba­rung der tarif­li­chen Rege­lun­gen einen auf die Abbe­din­gung des Gleich­stel­lungs­grund­sat­zes bezo­ge­nen Rege­lungs­wil­len gehabt haben30, was sich dem Wort­laut der gesetz­li­chen Vor­schrif­ten aller­dings nicht ent­neh­men lässt. Nicht erfor­der­lich ist jeden­falls, dass der vom Gleich­stel­lungs­grund­satz abwei­chen­de Tarif­ver­trag aus­drück­lich auf den Gleich­stel­lungs­grund­satz Bezug nimmt und erklärt, dass ein Abwei­chen beab­sich­tigt ist. Es besteht auch kein ent­spre­chen­des Zitier­ge­bot31. Unter der Prä­mis­se, dass Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSd. AÜG ist, muss von einer vom Gleich­stel­lungs­grund­satz abwei­chen­den Rege­lungs­in­ten­ti­on den Tarif­ver­trags­par­tei­en des MTV‑F und des in Bezug genom­me­nen TVöD aus­ge­gan­gen wer­den. Nach § 4 Abs. 3 TVöD und der hier­zu ergan­ge­nen Pro­to­koll­no­tiz haben die Tarif­par­tei­en bei der Per­so­nal­ge­stel­lung den Fort­be­stand des bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem gestel­len­den Arbeit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes zu Grun­de gelegt. Damit regelt der TVöD die fort­be­stehen­de Anwen­dung sei­ner Rege­lun­gen in den Arbeits­ver­hält­nis­sen der gestell­ten Arbeit­neh­mer und damit die Arbeits­be­din­gun­gen der tarif­un­ter­wor­fe­nen Arbeit­neh­mer min­des­tens auch für die Zeit von Fremd­fir­men­ein­sät­zen32.

Eben­falls dahin­ste­hen kann, ob sich aus der Über­gangs­re­ge­lung in § 19 Satz 2 AÜG in der bis zum 29.04.2011 gel­ten­den Fas­sung vom 23.12.2002 (nach wie vor) ergibt, dass der vom equal-pay-Gebot abwei­chen­de Tarif­ver­trag nicht vor dem 15.11.2002 in Kraft getre­ten sein darf33. Sowohl der MTV‑F vom 24.02.2015 als auch der TVöD vom 13.09.2005, zuletzt geän­dert durch Ände­rungs­ta­rif­ver­trag Nr. 17 vom 30.08.2019, erfül­len die­se Anforderung.

Wei­ter­ge­hen­de inhalt­li­che Vor­ga­ben – ins­be­son­de­re hin­sicht­lich der Höhe des vom Gleich­stel­lungs­ge­bot abwei­chen­den Arbeits­ent­gelts – macht das natio­na­le Recht den Tarif­ver­trags­par­tei­en nicht. Es bestehen kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der deut­sche Gesetz­ge­ber über die im Wort­laut des Geset­zes zum Aus­druck gekom­me­nen Begren­zun­gen hin­aus den Tarif­ver­trags­par­tei­en wei­te­re Ein­schrän­kun­gen auf­er­le­gen woll­te, etwa dahin­ge­hend, dass die­se ver­pflich­tet wären, ein über die in einer Rechts­ver­ord­nung nach § 3a Abs. 2 AÜG fest­ge­setz­ten Min­dest­stun­den­ent­gel­te hin­aus­ge­hen­des Min­dest­ni­veau oder gar das Ver­gü­tungs­ni­veau der Arbeit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb ein­zu­hal­ten34. Dage­gen spricht bereits die gesetz­li­che Sys­te­ma­tik des im AÜG nor­mier­ten Gleich­stel­lungs­grund­sat­zes und deren Öff­nung für tarif­li­che Rege­lun­gen. Da die gesetz­li­che Rege­lung schon das Opti­mum bie­tet, kann es dabei nur um eine Abwei­chung der Tarif­ver­trä­ge hier­von nach unten gehen35. Die­se vom Gesetz­ge­ber beab­sich­tig­te Gestal­tungs­frei­heit der Tarif­par­tei­en ist auch in der Geset­zes­be­grün­dung zum Aus­druck gekom­men. Die vor­lie­gend für die Ansprü­che bis zum 31.03.2017 maß­geb­li­che Fas­sung des § 9 AÜG trat mit Wir­kung vom 30.04.2011 in Kraft. Der Wort­laut der Norm ist – soweit rele­vant – durch die dama­li­ge Neu­fas­sung des AÜG unver­än­dert geblie­ben. Die Neu­fas­sung soll­te vor allem dazu die­nen, Miss­brauch der Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu unter­bin­den und gleich­zei­tig die Richt­li­nie 2008/​104/​EG in natio­na­les Recht umzu­set­zen36. Wört­lich heißt es: „Tarif­ver­trä­gen kommt nach dem deut­schen Arbeits­recht grund­sätz­lich eine Rich­tig­keits­ge­währ zu. Bei der Abwei­chung vom tarif­dis­po­si­ti­ven Arbeit­neh­mer­schutz­recht müs­sen Tarif­ver­trä­ge schon bis­her den die­sem zugrun­de lie­gen­den Schutz­ge­dan­ken beach­ten„37. In der Begrün­dung zur Neu­fas­sung des AÜG aus dem Jahr 2017 heißt es aus­zugs­wei­se38: „Den zustän­di­gen Tarif­ver­trags­par­tei­en wer­den Frei­räu­me für die ver­ant­wor­tungs­vol­le Gestal­tung wesent­li­cher Aspek­te der Wirt­schafts- und Arbeits­be­din­gun­gen ein­ge­räumt. Gleich­zei­tig wer­den sozia­le Leit­plan­ken zuguns­ten der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen und Leih­ar­beit­neh­mer gesetzt. Mehr Fle­xi­bi­li­tät ist mög­lich, wenn die­se tarif­ver­trag­lich und sozi­al­part­ner­schaft­lich abge­si­chert wird.“

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann jedoch nicht ein­deu­tig beur­tei­len, ob die Richt­li­nie 2008/​104/​EG eine wei­te­re Ein­schrän­kung der in § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 2 und Abs. 4 AÜG nF nor­mier­ten Abwei­chungs­mög­lich­keit durch Tarif­ver­trag erfor­dert. Das hängt von der Aus­le­gung des Uni­ons­rechts ab, wozu nach Art. 267 AEUV allein der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on beru­fen ist. Da damit der genaue Rege­lungs­in­halt der gesetz­lich gere­gel­ten Abwei­chungs­mög­lich­keit durch Tarif­ver­trag nicht fest­steht, kön­nen der­zeit die den Zeit­raum vom 01.09.2015 bis zum 31.12.2017 betref­fen­den Zah­lungs­an­trä­ge nicht mit der Begrün­dung abge­wie­sen wer­den, mit dem MTV‑F iVm. den Rege­lun­gen des TVöD sei wirk­sam vom Gleich­stel­lungs­grund­satz abge­wi­chen worden.

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Art. 5 Abs. 3 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG gibt den Mit­glied­staa­ten die Mög­lich­keit, den in Art. 5 Abs. 1 der Richt­li­nie gere­gel­ten Gleich­be­hand­lungs­grund­satz tarif­dis­po­si­tiv aus­zu­ge­stal­ten. Danach kön­nen die­se den Sozi­al­part­nern „die Mög­lich­keit ein­räu­men, auf der geeig­ne­ten Ebe­ne und nach Maß­ga­be der von den Mit­glied­staa­ten fest­ge­leg­ten Bedin­gun­gen Tarif­ver­trä­ge auf­recht­zu­er­hal­ten oder zu schlie­ßen, die unter Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern Rege­lun­gen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen von Leih­ar­beit­neh­mern, wel­che von den in Absatz 1 auf­ge­führ­ten Rege­lun­gen abwei­chen kön­nen, ent­hal­ten kön­nen“. Ent­spre­chend führt Erwä­gungs­grund 16 der Richt­li­nie aus, dass die Mit­glied­staa­ten es den Sozi­al­part­nern gestat­ten kön­nen, „Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen fest­zu­le­gen, sofern das Gesamt­schutz­ni­veau für Leih­ar­beit­neh­mer gewahrt bleibt“. Erwä­gungs­grund 17 der Richt­li­nie erläu­tert zudem, dass die Mit­glied­staa­ten „unter bestimm­ten, genau fest­ge­leg­ten Umstän­den auf der Grund­la­ge einer zwi­schen den Sozi­al­part­nern auf natio­na­ler Ebe­ne geschlos­se­nen Ver­ein­ba­rung vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung in beschränk­tem Maße abwei­chen dür­fen, sofern ein ange­mes­se­nes Schutz­ni­veau gewähr­leis­tet ist“. Nach Erwä­gungs­grund 19 beein­träch­tigt die Richt­li­nie „weder die Auto­no­mie der Sozi­al­part­ner, noch soll­te sie die Bezie­hun­gen zwi­schen den Sozi­al­part­nern beein­träch­ti­gen, ein­schließ­lich des Rechts, Tarif­ver­trä­ge gemäß natio­na­lem Recht und natio­na­len Gepflo­gen­hei­ten bei gleich­zei­ti­ger Ein­hal­tung des Gemein­schafts­rechts aus­zu­han­deln und zu schließen“.

Das Ver­ständ­nis der in § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 2 und Abs. 4 AÜG nF nor­mier­ten Abwei­chungs­mög­lich­keit hängt von dem Ver­ständ­nis des Begriffs des „Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern“ in Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG ab, wel­ches allein der Gerichts­hof näher bestim­men kann.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann nicht ein­deu­tig beant­wor­ten, wel­che Vor­aus­set­zun­gen für die Annah­me erfüllt sein müs­sen, von dem Grund­satz der Gleich­be­hand­lung abwei­chen­de Rege­lun­gen in einem Tarif­ver­trag sei­en unter Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern erfolgt. Dabei ist etwa unklar, ob die­ser Gesamt­schutz durch Rege­lun­gen über die Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen von Leih­ar­beit­neh­mern über den Schutz hin­aus­geht, den das natio­na­le Recht und das Uni­ons­recht zwin­gend vor­gibt. Auch kann nicht ein­deu­tig beant­wor­tet wer­den, ob die Prü­fung der Ach­tung des Gesamt­schut­zes auf die tarif­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen der unter den Gel­tungs­be­reich eines ggf. abwei­chen­den Tarif­ver­trags fal­len­den Leih­ar­beit­neh­mer bezo­gen ist oder eine ver­glei­chen­de Betrach­tung zwi­schen den tarif­li­chen und den Arbeits­be­din­gun­gen gebo­ten ist, die im ent­lei­hen­den Unter­neh­men bestehen.

Es ist denk­bar, dass sich die nach Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG kol­li­die­ren­den Schutz­an­lie­gen der sozia­len Siche­rung der Leih­ar­beit­neh­mer einer­seits (vgl. Art. 31 GRC) und der Gewähr­leis­tung der Tarif­au­to­no­mie (Art. 28 GRC) ande­rer­seits durch die Aus­ge­stal­tung des deut­schen Tarif­rechts in Ein­klang brin­gen las­sen, das die Zuver­läs­sig­keit der Tarifak­teu­re auch im Bereich des tarif­dis­po­si­ti­ven Geset­zes­rechts gewähr­leis­tet und Anfor­de­run­gen vor­sieht, die zwi­schen den Tarif­ver­trags­par­tei­en einen ange­mes­se­nen Inter­es­sen­aus­gleich erwar­ten las­sen39. Auch die­se Fra­ge kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht ohne eine vor­he­ri­ge Aus­le­gung des Uni­ons­rechts durch den EuGH beantworten.

So wäre ggf. zu klä­ren, ob die Ach­tung des Gesamt­schut­zes mit gesetz­li­chen Rege­lun­gen gewahrt ist, wonach – wie in der bis zum 31.03.2017 gel­ten­den Fas­sung des AÜG – der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz weit­ge­hend tarif­dis­po­si­tiv aus­ge­stal­tet (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2, § 9 Nr. 2 Halbs. 3, 4, § 10 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 AÜG aF), eine zeit­li­che Begren­zung der Abwei­chung vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung in Bezug auf das Arbeits­ent­gelt nicht vor­ge­se­hen und das Erfor­der­nis, dass die Über­las­sung nur „vor­über­ge­hend“ sein darf, zeit­lich nicht kon­kre­ti­siert ist40. Uni­ons­recht­lich unge­klärt ist auch, ob die Ach­tung des Gesamt­schut­zes jeden­falls mit gesetz­li­chen Rege­lun­gen gewahrt ist, die wie die seit dem 1.04.2017 gel­ten­de Fas­sung des AÜG für abwei­chen­de Tarif­ver­trä­ge bestimm­te beson­de­re Anfor­de­run­gen vor­se­hen (Lohn­un­ter­gren­ze für Leih­ar­beit­neh­mer; Höchst­dau­er für die Über­las­sung an den­sel­ben Ent­lei­her; zeit­li­che Begren­zung der Abwei­chung vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung in Bezug auf das Arbeits­ent­gelt; Nicht­gel­tung einer vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung abwei­chen­den tarif­li­chen Rege­lung für Leih­ar­beit­neh­mer, die in den letz­ten sechs Mona­ten vor der Über­las­sung an den Ent­lei­her bei die­sem oder einem kon­zern­ver­bun­de­nen Arbeit­ge­ber aus­ge­schie­den sind; Zugang zu den Gemein­schafts­ein­rich­tun­gen oder ‑diens­ten für Leih­ar­beit­neh­mer zu glei­chen Bedin­gun­gen wie für Stammarbeitnehmer).

Schließ­lich kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch die sich ggf. wei­ter stel­len­de eben­falls die Aus­le­gung des Uni­ons­rechts betref­fen­de Fra­ge nicht ein­deu­tig beant­wor­ten, ob die natio­na­len Gerich­te die vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung abwei­chen­de Tarif­re­ge­lun­gen ohne Ein­schrän­kung dar­auf­hin über­prü­fen dür­fen, ob die Abwei­chun­gen den Gesamt­schutz wah­ren oder Art. 28 GRC bzw. Erwä­gungs­grund 19 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG mit dem Hin­weis auf die „Auto­no­mie der Sozi­al­part­ner“ gebie­ten, den Tarif­ver­trags­par­tei­en inso­weit einen gericht­lich nur beschränkt über­prüf­ba­ren Beur­tei­lungs­spiel­raum einzuräumen.

Ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Klä­rung die­ser uni­ons­recht­li­chen Fra­gen ist der­zeit aus den dar­ge­leg­ten (tat­säch­li­chen) Grün­den nicht geboten.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 14. Okto­ber 2020 – 7 AZR 286/​18

  1. Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit, ABl. EU L 327 vom 05.12.2008 S. 9[]
  2. beja­hend: Gaens­len öAT 2015, 181, 183; Ger­dom öAT 2011, 150, 151; Hinrichs/​Wenzel/​Knoll ZTR 2014, 68, 69; Beck­OK ArbR/​Kock Stand 1.09.2020 AÜG § 1 Rn. 227; Schaub ArbR-HdB/­Koch 16. Aufl. § 120 Rn. 24a; Ulber/​Ulber AÜG 5. Aufl. § 1 Rn. 505 ff.; LAG Baden-Würt­tem­berg 11.02.2016 – 3 TaBV 2/​14, zu D II der Grün­de; vgl. auch BAG 24.05.2012 – 6 AZR 648/​10, Rn. 21, wobei der Sechs­te Bun­des­ar­beits­ge­richt zur Rechts­la­ge vor der Ände­rung des AÜG durch das Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz vom 28.04.2011, BGBl. I S. 642 die Anwend­bar­keit des AÜG iE wegen feh­len­der Gewerbs­mä­ßig­keit abge­lehnt hat; die Eröff­nung des Anwen­dungs­be­reichs des AÜG ableh­nend: OVG Nord­rhein-West­fa­len 19.09.2014 – 20 A 281/13.PVB 61 ff.; Fie­berg NZA 2014, 187; ders. in Fürst GKÖD Bd. IV Stand August 2020 E § 4 Rn. 62; Ruge/​von Tiling ZTR 2012, 263; wohl auch Bausch­ke öAT 2014, 181, 183[]
  3. vgl. BAG 24.05.2012 – 6 AZR 648/​10, Rn. 21[]
  4. vgl. BAG 24.05.2012 – 6 AZR 648/​10 – aaO[]
  5. vgl. Ulri­ci HK-AÜG 1. Aufl. § 1 Rn. 165[]
  6. vgl. dazu bereits BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 46, BAGE 145, 355; für ein Ver­bot zB: EuArbRK/​Rebhahn/​Schörghofer/​Kolbe 3. Aufl. RL 2008/​104/​EG Art. 1 Rn. 17; Hamann EuZA 2009, 287, 311; Zim­mer AuR 2012, 422, 423; Düwell ZESAR 2011, 449, 450 f.; gegen ein Ver­bot zB: Rieble/​Vielmeier EuZA 2011, 474, 487 ff.; Thüsing/​Stiebert DB 2012, 632, 633 f.; Boem­ke RIW 2009, 177, 179[]
  7. vgl. Fie­berg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand August 2020 E § 4 Rn. 61 f.[]
  8. ableh­nend Ruge/​von Tiling ZTR 2012, 263 zu 2.02.2[]
  9. EuGH 17.11.2016 – C‑216/​15 – [Betriebs­rat der Ruhr­land­kli­nik] Rn. 44; 23.02.2016 – C‑179/​14 – [Kommission/​Ungarn] Rn. 149; 1.07.2008 – C‑49/​07 – [MOTOE] Rn. 22[]
  10. vgl. zu die­sem Kri­te­ri­um EuGH 17.11.2016 – C‑216/​15 – [Betriebs­rat der Ruhr­land­kli­nik] Rn. 45[]
  11. BT-Drs. 18/​9232 S. 22[][][][][]
  12. Fie­berg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand August 2020 E § 4 Rn. 62b; aA Hamann in Schüren/​Hamann AÜG 5. Aufl. § 1 Rn. 691; wohl auch Popp in Böhm/​Hennig/​Popp Zeit­ar­beit und Arbei­ten 4.0 4. Aufl. Kap. 1 Rn. 240[]
  13. vgl. BR-Drs. 745/​13 S. 3[]
  14. ent­spre­chen­de Zwei­fel äußernd BAG 18.07.2017 – 1 ABR 15/​16, Rn. 29; für uni­ons­rechts­wid­rig hal­ten § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG nF zB: Bau­er DB 2014, 60, 61; Hamann in Schüren/​Hamann AÜG 5. Aufl. § 1 Rn. 698; Hamann/​Klengel EuZA 2017, 485, 493; Lembke NZA 2017, 1, 12; ders. BB 2014, 1333, 1340; Lembke/​Ludwig NJW 2014, 1329, 1334; Schaub ArbR-HdB/­Koch 18. Aufl. § 120 Rn. 27; Ulb­er RdA 2018, 50, 56; ErfK/​Wank 20. Aufl. AÜG § 1 Rn. 93; Wank BB 2018, 1909, 1915; HWK/​Höpfner 9. Aufl. § 1 AÜG Rn. 87; aA Ulri­ci HK-AÜG 1. Aufl. § 1 Rn. 165[]
  15. EuGH 24.01.2012 – C‑282/​10 – [Dom­in­guez] Rn. 24; BAG 23.05.2018 – 5 AZR 263/​17, Rn. 33, BAGE 162, 387; 21.02.2017 – 1 ABR 62/​12, Rn. 29, BAGE 158, 121[]
  16. EuGH 8.05.2019 – C‑486/​18 – [Pra­x­air MRC] Rn. 37 mwN[]
  17. EuGH 5.10.2004 – C‑397/​01 bis – C‑403/​01 – [Pfeif­fer ua.] Rn. 116; BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/​07, Rn. 58, BAGE 130, 119[]
  18. EuGH 19.09.2019 – C‑467/​18 – [Rayon­na pro­ku­ra­tu­ra Lom] Rn. 61 mwN; 24.01.2012 – C‑282/​10 – [Dom­in­guez] Rn. 25; BAG 21.02.2017 – 1 ABR 62/​12 – aaO[]
  19. BAG 23.05.2018 – 5 AZR 263/​17 – aaO; 18.02.2003 – 1 ABR 2/​02 ‑zu B IV 3 b dd (1) der Grün­de, BAGE 105, 32[]
  20. vgl. zur Unan­wend­bar­keits­fol­ge: BAG 11.12.2012 – 3 AZR 684/​10, Rn. 31; 5.03.1996 – 1 AZR 590/​92, zu B II der Grün­de, BAGE 82, 211; ErfK/​Wißmann/​Schlachter 20. Aufl. AEUV Vor­bem. Rn. 43[]
  21. EuGH 6.11.2018 – C‑619/​16 – [Kreu­zi­ger] Rn.20; 15.02.2017 – C‑592/​15 – [Bri­tish Film Insti­tu­te] Rn. 13; 24.01.2012 – C‑282/​10 – [Dom­in­guez] Rn. 33, jeweils mwN[]
  22. EuGH 1.07.2010 – C‑194/​08 – [Gas­s­mayr] Rn. 44 f. mwN[]
  23. EuGH 6.09.2018 – C‑17/​17 – [Hamp­shire] Rn. 55; 10.10.2017 – C‑413/​15 – [Far­rell] Rn. 33 f.; 12.09.2013 – C‑614/​11 – [Kuso] Rn. 32; 7.09.2006 – C‑53/​04 – [Mar­ro­su und Sar­di­no] Rn. 29; 12.07.1990 – C‑188/​89 – [Fos­ter] Rn. 18[]
  24. vgl. ua. EuGH 24.03.2009 – C‑445/​06 – [Dans­ke Slag­te­ri­er] Rn. 65; BAG 28.09.2016 – 7 AZR 549/​14, Rn. 43; 13.02.2013 – 7 AZR 225/​11, Rn. 27; 15.12.2011 – 7 AZR 394/​10, Rn. 40 mwN, BAGE 140, 191[]
  25. EuGH 4.06.2015 – C‑5/​14 – [Kern­kraft­wer­ke Lip­pe-Ems] Rn. 31 mwN[]
  26. EuGH 8.05.2019 – C‑486/​18 – [Pra­x­air MRC] Rn. 33 mwN; 15.03.2017 – C‑3/​16 – [Aqui­no] Rn. 43[]
  27. Preis/​Sagan/​Roloff EuArbR 2. Aufl. § 2 Rn.02.29[]
  28. vgl. zB Lembke in Boemke/​Lembke AÜG 3. Aufl. § 9 Rn. 225, 397 ff.[]
  29. bis 29.02.2016[]
  30. so Kock/​Greiner in Thü­s­ing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 47; aA Ulri­ci HK-AÜG 1. Aufl. § 8 Rn. 47[]
  31. vgl. Kock/​Greiner in Thü­s­ing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 48; Lembke in Boemke/​Lembke AÜG 3. Aufl. § 9 Rn. 227; Beck­OK ArbR/​Motz Stand 1.09.2020 AÜG § 8 Rn. 53[]
  32. vgl. zu die­ser Anfor­de­rung: Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 5. Aufl. § 8 Rn. 110; Ulber/​Ulber AÜG 5. Aufl. § 8 Rn. 145 f.[]
  33. so Kock/​Greiner in Thü­s­ing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 47; zwei­felnd Nebeling/​Gründel BB 2009, 2366, 2370[]
  34. Kock/​Greiner in Thü­s­ing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 56 mwN[]
  35. ErfK/​Wank 20. Aufl. AÜG § 8 Rn. 34[]
  36. BT-Drs. 17/​4804 S. 1[]
  37. BT-Drs. 17/​4804 S. 9[]
  38. BT-Drs. 18/​9232, S. 15[]
  39. für uni­ons­rechts­kon­form hal­ten die Umset­zung des Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG im AÜG aus die­sem Grund zB Kock/​Greiner in Thü­s­ing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 58; EuArbRK/​Rebhahn/​Schörghofer/​Kolbe 3. Aufl. RL 2008/​104/​EG Art. 5 Rn.20 ff.; Preis/​Sagan/​Sansone EuArbR 2. Aufl. § 12 Rn. 12.79; Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 5. Aufl. § 8 Rn. 138; Ulri­ci HK-AÜG 1. Aufl. § 8 Rn. 54, jeweils mwN[]
  40. zwei­felnd etwa EuArbRK/​Rebhahn/​Schörghofer/​Kolbe 3. Aufl. RL 2008/​104/​EG Art. 5 Rn. 23; Waas ZESAR 2012, 7, 10; ErfK/​Wank 20. Aufl. AÜG § 8 Rn. 33; Schüren/​Wank RdA 2011, 1, 5?f.; Zim­mer NZA 2013, 289, 291[]

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