Per­so­nal­ge­stel­lung – und die Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats bei der Arbeitszeit

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebs­rat bei Beginn und Ende der täg­li­chen Arbeits­zeit sowie der Ver­tei­lung der Arbeits­zeit auf die ein­zel­nen Wochen­ta­ge mit­zu­be­stim­men. Die­ses Mit­be­stim­mungs­recht umfasst auch die Auf­stel­lung von Dienst­plä­nen¹.

Die gestell­ten acht Arbeit­neh­mer sind in Bezug auf die ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­che Maß­nah­me – Erstel­lung und Durch­füh­rung von Dienst­plä­nen – betriebs­ver­fas­sungs­recht­lich jedoch nicht dem Betrieb der Arbeit­ge­be­rin, son­dern dem der Ent­lei­he­rin zuge­ord­net. Auf­grund der Gestel­lung durch die Arbeit­ge­be­rin an die Ent­lei­he­rin sind sie in deren Betrieb ein­ge­glie­dert. Ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG kann nur von einem dort gebil­de­ten Betriebs­rat wahr­ge­nom­men werden.

Das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erstreckt sich auf die Arbeit­neh­mer „des Betriebs“. Betriebs­zu­ge­hö­rig ist der Arbeit­neh­mer, der in den Betrieb ein­ge­glie­dert ist². Ist ein Arbeit­neh­mer nicht in einen Betrieb sei­nes Ver­trags­ar­beit­ge­bers, son­dern in einen „Dritt­be­trieb“ ein­ge­glie­dert, ist die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Arbeit­ge­ber­stel­lung auf­ge­spal­ten. Ob sich in einem sol­chen Fall das Mit­be­stim­mungs­recht an den Betriebs­ar­beit­ge­ber oder den Gestel­lungs­ar­beit­ge­ber rich­tet, bestimmt sich nach dem Gegen­stand der Mit­be­stim­mung. Die­ser ist im Rah­men des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG das Inter­es­se der Arbeit­neh­mer an der Lage ihrer Arbeits­zeit und damit zugleich der frei­en Zeit für ihre pri­va­te Lebens­ge­stal­tung³. Soweit Arbeit­neh­mer – wie bei einer Per­so­nal­ge­stel­lung – in einem ande­ren Betrieb als dem des Ver­trags­ar­beit­ge­bers ein­ge­glie­dert sind, begrün­det der Norm­zweck die Zustän­dig­keit eines dort bestehen­den Betriebs­rats. Der Gestel­lungs­neh­mer steht für den Rege­lungs­ge­gen­stand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG das Wei­sungs­recht in Bezug auf die­se Arbeit­neh­mer zu. Er ist befugt, sei­nen Betrieb zu orga­ni­sie­ren und inner­halb sei­ner Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on anstel­le des Ver­trags­ar­beit­ge­bers Beginn und Ende der Arbeits­zeit auch für die gestell­ten Mit­ar­bei­ter fest­zu­le­gen⁴.

Nach die­sen Grund­sät­zen steht dem Betriebs­rat gegen­über der Arbeit­ge­be­rin für die gestell­ten Arbeit­neh­mer kein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu.

An die Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Arbeit­ge­be­rin habe „die betrof­fe­nen Küchen­mit­ar­bei­ter dem Dienst­plan ent­spre­chend“ ein­ge­setzt, ist das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht gebun­den. Die Bin­dungs­wir­kung nach § 559 Abs. 2 ZPO ent­fällt, wenn die Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts unklar, lücken­haft oder wider­sprüch­lich sind. Sol­che Män­gel sind auch ohne Ver­fah­rens­rüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO von Amts wegen zu berück­sich­ti­gen⁵. Die Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts in den Grün­den wider­spricht der im tat­be­stand­li­chen Teil wie­der­ge­ge­be­nen BV Aus­glie­de­rung. Danach unter­lie­gen die gestell­ten Arbeit­neh­mer dem Direk­ti­ons­recht der I (§ 2 Abs. 3 Unter­abs. 1 BV Aus­glie­de­rung), wel­ches ins­be­son­de­re die Ein­hal­tung der Arbeits­zeit beinhal­tet. Ledig­lich für bestimm­te Maß­nah­men, die in § 2 Abs. 3 Unter­abs. 2 Satz 2 BV Aus­glie­de­rung genannt sind, sind Rech­te der Arbeit­ge­be­rin vor­be­hal­ten. Dazu gehört nicht die Fest­le­gung von Beginn und Ende der täg­li­chen Arbeitszeit.

Viel­mehr sind die gestell­ten Arbeit­neh­mer wäh­rend der Dau­er ihrer Tätig­keit in den Betrieb der Ent­lei­he­rin ein­ge­glie­dert und unter­lie­gen deren Direk­ti­ons­recht. Davon gehen auch die Betei­lig­ten aus, wie § 2 Abs. 3 Unter­abs. 1 und 2 BV Aus­glie­de­rung sowie der Inhalt des von ihnen und der I am 1.03.2012 vor dem Arbeits­ge­richt Reut­lin­gen geschlos­se­nen Ver­gleichs, nament­lich unter Nr. 5, zei­gen. Nach ihrem Vor­brin­gen fehlt es auch an Anhalts­punk­ten, die Arbeit­ge­be­rin lege durch Dienst­plä­ne Beginn und Ende der täg­li­chen Arbeits­zeit für die gestell­ten Arbeit­neh­mer auf­grund eines ihr zuste­hen­den Wei­sungs­rechts bei der Ent­lei­he­rin fest und set­ze sie bei die­ser ein. Soweit der Betriebs­rat in sei­ner Antrags­schrift vor­ge­bracht hat, die Arbeit­ge­be­rin habe „Beginn und Ende der täg­li­chen Arbeits­zeit … ein­sei­tig fest­ge­setzt“, steht dies im Wider­spruch zu sei­nen wei­te­ren Aus­füh­run­gen, wonach ihm Dienst­plä­ne von der I über­las­sen wor­den sei­en. Die Arbeit­ge­be­rin hat in der Beschwer­de­instanz unwi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, für die Erstel­lung der Dienst­plä­ne sei die Ent­lei­he­rin zustän­dig und erfol­ge durch den von der Arbeit­ge­be­rin gestell­ten Küchen­lei­ter. Allein aus dem Umstand, dass die Arbeit­ge­be­rin dem bei ihr bestehen­den Betriebs­rat die­se Dienst­plä­ne über­mit­telt hat, ergibt sich nicht, dass sie die­se erstellt und in Aus­übung eines ihr zuste­hen­den Wei­sungs­rechts bei der Ent­lei­he­rin durch­ge­führt hat. Soweit die Arbeit­ge­be­rin auf Ein­wän­de gestell­ter Arbeit­neh­mer gegen die Dienst­plä­ne Abhil­fe zuge­sagt hat, kann ihr das bei der I als abhän­gi­gem Unter­neh­men mög­lich sein. Für die Zustän­dig­keit zur Aus­übung des Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist dies jedoch ohne Bedeutung.

Dar­über hin­aus ist die Zustän­dig­keit des Betriebs­rats im Rah­men einer Per­so­nal­ge­stel­lung auf die Mit­wir­kung an den Ent­schei­dun­gen des Ver­trags­ar­beit­ge­bers begrenzt. Sind die gestell­ten Arbeit­neh­mer wie vor­lie­gend in einen ande­ren Betrieb ein­ge­glie­dert, begrün­det der Norm­zweck des Mit­be­stim­mungs­rechts die Zustän­dig­keit eines Betriebs­rats im Betrieb des Gestel­lungs­neh­mers. Von die­ser gesetz­li­chen Zustän­dig­keit kön­nen die Betriebs­par­tei­en kei­ne abwei­chen­den Ver­ein­ba­run­gen treffen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Baden-Würt­tem­berg⁶ ergibt sich ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht aus einer etwai­gen Unwirk­sam­keit der hier vor­lie­gen­den Per­so­nal­ge­stel­lung mit der Fol­ge, dass es an einer Ein­glie­de­rung der gestell­ten Arbeit­neh­mer bei der I feh­len wür­de. Des­halb kann es dahin­ste­hen, ob eine auf Dau­er ange­leg­te Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD wegen Ver­stoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG aF (idF vom 28.04.2011) unwirk­sam ist, wie es das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat, oder ob die Bereichs­aus­nah­me des § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG (idF vom 21.02.2017⁷, in Kraft getre­ten am 1.04.2017) den Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts widerspricht.

Im Rah­men des Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG kommt es für die Ein­glie­de­rung allein auf die tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung und die damit ver­bun­de­ne Aus­übung des Wei­sungs­rechts durch den Gestel­lungs­neh­mer in Bezug auf Beginn und Ende der Arbeits­zeit sowie die Ver­tei­lung der Arbeits­zeit auf die ein­zel­nen Wochen­ta­ge an. Die Wirk­sam­keit der einer Gestel­lung zugrun­de lie­gen­den indi­vi­du­al­recht­li­chen Zuwei­sung (hier auf Grund­la­ge des § 4 Abs. 3 TVöD) oder die des ver­ein­bar­ten Gestel­lungs­ver­trags ein­schließ­lich der dar­in gere­gel­ten „Über­tra­gung“ des Wei­sungs­rechts ist für die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Zustän­dig­keit nicht von Bedeu­tung⁸. Es genügt, dass der Gestel­lungs­neh­mer die Ent­schei­dung über die zeit­li­che Lage der Arbeits­leis­tung auf­grund der Ein­glie­de­rung tat­säch­lich ausübt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 18. Juli 2017 – 1 ABR 15/​16

1. BAG 25.09.2012 – 1 ABR 49/​11, Rn.19 mwN[↩]
2. BAG 22.03.2000 – 7 ABR 34/​98, zu B II 2 a aa der Grün­de mwN, BAGE 94, 144[↩]
3. BAG 30.06.2015 – 1 ABR 71/​13, Rn. 22 mwN[↩]
4. zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung BAG 19.06.2001 – 1 ABR 43/​00, zu B II 4 der Grün­de, BAGE 98, 60[↩]
5. BAG 2.03.2017 – 2 AZR 546/​16, Rn. 15 mwN[↩]
6. LAG Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 11.02.2016 – 3 TaBV 2/​14[↩]
7. BGBl. I S. 258[↩]
8. zu § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG BAG 15.08.2012 – 7 ABR 24/​11, Rn. 32; vgl. auch BVerwG 21.11.1958 – VII P 3.58 – BVerw­GE 7, 331[↩]