Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Dieses Mitbestimmungsrecht umfasst auch die Aufstellung von Dienstplänen [1].

Die gestellten acht Arbeitnehmer sind in Bezug auf die verfahrensgegenständliche Maßnahme – Erstellung und Durchführung von Dienstplänen – betriebsverfassungsrechtlich jedoch nicht dem Betrieb der Arbeitgeberin, sondern dem der Entleiherin zugeordnet. Aufgrund der Gestellung durch die Arbeitgeberin an die Entleiherin sind sie in deren Betrieb eingegliedert. Ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG kann nur von einem dort gebildeten Betriebsrat wahrgenommen werden.
Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erstreckt sich auf die Arbeitnehmer „des Betriebs“. Betriebszugehörig ist der Arbeitnehmer, der in den Betrieb eingegliedert ist [2]. Ist ein Arbeitnehmer nicht in einen Betrieb seines Vertragsarbeitgebers, sondern in einen „Drittbetrieb“ eingegliedert, ist die betriebsverfassungsrechtliche Arbeitgeberstellung aufgespalten. Ob sich in einem solchen Fall das Mitbestimmungsrecht an den Betriebsarbeitgeber oder den Gestellungsarbeitgeber richtet, bestimmt sich nach dem Gegenstand der Mitbestimmung. Dieser ist im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG das Interesse der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich der freien Zeit für ihre private Lebensgestaltung [3]. Soweit Arbeitnehmer – wie bei einer Personalgestellung – in einem anderen Betrieb als dem des Vertragsarbeitgebers eingegliedert sind, begründet der Normzweck die Zuständigkeit eines dort bestehenden Betriebsrats. Der Gestellungsnehmer steht für den Regelungsgegenstand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG das Weisungsrecht in Bezug auf diese Arbeitnehmer zu. Er ist befugt, seinen Betrieb zu organisieren und innerhalb seiner Betriebsorganisation anstelle des Vertragsarbeitgebers Beginn und Ende der Arbeitszeit auch für die gestellten Mitarbeiter festzulegen [4].
Nach diesen Grundsätzen steht dem Betriebsrat gegenüber der Arbeitgeberin für die gestellten Arbeitnehmer kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu.
An die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, die Arbeitgeberin habe „die betroffenen Küchenmitarbeiter dem Dienstplan entsprechend“ eingesetzt, ist das Bundesarbeitsgericht nicht gebunden. Die Bindungswirkung nach § 559 Abs. 2 ZPO entfällt, wenn die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts unklar, lückenhaft oder widersprüchlich sind. Solche Mängel sind auch ohne Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen [5]. Die Feststellung des Landesarbeitsgerichts in den Gründen widerspricht der im tatbestandlichen Teil wiedergegebenen BV Ausgliederung. Danach unterliegen die gestellten Arbeitnehmer dem Direktionsrecht der I (§ 2 Abs. 3 Unterabs. 1 BV Ausgliederung), welches insbesondere die Einhaltung der Arbeitszeit beinhaltet. Lediglich für bestimmte Maßnahmen, die in § 2 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 2 BV Ausgliederung genannt sind, sind Rechte der Arbeitgeberin vorbehalten. Dazu gehört nicht die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit.
Vielmehr sind die gestellten Arbeitnehmer während der Dauer ihrer Tätigkeit in den Betrieb der Entleiherin eingegliedert und unterliegen deren Direktionsrecht. Davon gehen auch die Beteiligten aus, wie § 2 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 BV Ausgliederung sowie der Inhalt des von ihnen und der I am 1.03.2012 vor dem Arbeitsgericht Reutlingen geschlossenen Vergleichs, namentlich unter Nr. 5, zeigen. Nach ihrem Vorbringen fehlt es auch an Anhaltspunkten, die Arbeitgeberin lege durch Dienstpläne Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit für die gestellten Arbeitnehmer aufgrund eines ihr zustehenden Weisungsrechts bei der Entleiherin fest und setze sie bei dieser ein. Soweit der Betriebsrat in seiner Antragsschrift vorgebracht hat, die Arbeitgeberin habe „Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit … einseitig festgesetzt“, steht dies im Widerspruch zu seinen weiteren Ausführungen, wonach ihm Dienstpläne von der I überlassen worden seien. Die Arbeitgeberin hat in der Beschwerdeinstanz unwidersprochen vorgetragen, für die Erstellung der Dienstpläne sei die Entleiherin zuständig und erfolge durch den von der Arbeitgeberin gestellten Küchenleiter. Allein aus dem Umstand, dass die Arbeitgeberin dem bei ihr bestehenden Betriebsrat diese Dienstpläne übermittelt hat, ergibt sich nicht, dass sie diese erstellt und in Ausübung eines ihr zustehenden Weisungsrechts bei der Entleiherin durchgeführt hat. Soweit die Arbeitgeberin auf Einwände gestellter Arbeitnehmer gegen die Dienstpläne Abhilfe zugesagt hat, kann ihr das bei der I als abhängigem Unternehmen möglich sein. Für die Zuständigkeit zur Ausübung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist dies jedoch ohne Bedeutung.
Darüber hinaus ist die Zuständigkeit des Betriebsrats im Rahmen einer Personalgestellung auf die Mitwirkung an den Entscheidungen des Vertragsarbeitgebers begrenzt. Sind die gestellten Arbeitnehmer wie vorliegend in einen anderen Betrieb eingegliedert, begründet der Normzweck des Mitbestimmungsrechts die Zuständigkeit eines Betriebsrats im Betrieb des Gestellungsnehmers. Von dieser gesetzlichen Zuständigkeit können die Betriebsparteien keine abweichenden Vereinbarungen treffen.
Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg [6] ergibt sich ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht aus einer etwaigen Unwirksamkeit der hier vorliegenden Personalgestellung mit der Folge, dass es an einer Eingliederung der gestellten Arbeitnehmer bei der I fehlen würde. Deshalb kann es dahinstehen, ob eine auf Dauer angelegte Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD wegen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG aF (idF vom 28.04.2011) unwirksam ist, wie es das Landesarbeitsgericht angenommen hat, oder ob die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG (idF vom 21.02.2017 [7], in Kraft getreten am 1.04.2017) den Vorgaben des Unionsrechts widerspricht.
Im Rahmen des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG kommt es für die Eingliederung allein auf die tatsächliche Beschäftigung und die damit verbundene Ausübung des Weisungsrechts durch den Gestellungsnehmer in Bezug auf Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage an. Die Wirksamkeit der einer Gestellung zugrunde liegenden individualrechtlichen Zuweisung (hier auf Grundlage des § 4 Abs. 3 TVöD) oder die des vereinbarten Gestellungsvertrags einschließlich der darin geregelten „Übertragung“ des Weisungsrechts ist für die betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit nicht von Bedeutung [8]. Es genügt, dass der Gestellungsnehmer die Entscheidung über die zeitliche Lage der Arbeitsleistung aufgrund der Eingliederung tatsächlich ausübt.
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 18. Juli 2017 – 1 ABR 15/16
- BAG 25.09.2012 – 1 ABR 49/11, Rn.19 mwN[↩]
- BAG 22.03.2000 – 7 ABR 34/98, zu B II 2 a aa der Gründe mwN, BAGE 94, 144[↩]
- BAG 30.06.2015 – 1 ABR 71/13, Rn. 22 mwN[↩]
- zur Arbeitnehmerüberlassung BAG 19.06.2001 – 1 ABR 43/00, zu B II 4 der Gründe, BAGE 98, 60[↩]
- BAG 2.03.2017 – 2 AZR 546/16, Rn. 15 mwN[↩]
- LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.02.2016 – 3 TaBV 2/14[↩]
- BGBl. I S. 258[↩]
- zu § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG BAG 15.08.2012 – 7 ABR 24/11, Rn. 32; vgl. auch BVerwG 21.11.1958 – VII P 3.58 – BVerwGE 7, 331[↩]