Per­so­nal­ge­stel­lung – und der Ver­stoß gegen die Leiharbeitsrichtlinie

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on die Rechts­fra­ge zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt, ob die Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 des Tarif­ver­tra­ges für den öffent­li­chen Dienst (TVöD) in der für kom­mu­na­le Arbeit­ge­ber (VKA) gel­ten­den Fas­sung in den Anwen­dungs­be­reich der Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit fällt. Beja­hen­den­falls soll durch die Anfra­ge beim EuGH geklärt wer­den, ob die Leih­ar­beits­richt­li­nie eine Bereichs­aus­nah­me wie die in § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG gere­gel­te zulässt.

Per­so­nal­ge­stel­lung – und der Ver­stoß gegen die Leiharbeitsrichtlinie

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on wird gemäß Art. 267 AEUV um Vor­ab­ent­schei­dung über fol­gen­de Fra­gen ersucht:

1. Fin­det Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit Anwen­dung, wenn – wie in § 4 Abs. 3 TVöD bestimmt – Auf­ga­ben eines Arbeit­neh­mers zu einem Drit­ten ver­la­gert wer­den und die­ser Arbeit­neh­mer bei wei­ter bestehen­dem Arbeits­ver­hält­nis zu sei­nem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber auf des­sen Ver­lan­gen die arbeits­ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung dau­er­haft bei dem Drit­ten erbrin­gen muss und dabei dem fach­li­chen und orga­ni­sa­to­ri­schen Wei­sungs­recht des Drit­ten unter­liegt?
2. Sofern die Fra­ge zu 1. bejaht wird:Ist es mit dem Schutz­zweck der Richt­li­nie 2008/​104/​EG ver­ein­bar, wenn wie durch § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG die Per­so­nal­ge­stel­lung im Sin­ne von § 4 Abs. 3 TVöD aus dem Anwen­dungs­be­reich der natio­na­len Schutz­vor­schrif­ten bei Arbeit­neh­mer­über­las­sung her­aus­ge­nom­men wird, sodass die­se Schutz­vor­schrif­ten auf die Fäl­le der Per­so­nal­ge­stel­lung nicht anzu­wen­den sind? 

Für das Bun­des­ar­beits­ge­richt stellt sich zunächst die Fra­ge, ob eine Per­so­nal­ge­stel­lung im Sin­ne von § 4 Abs. 3 TVöD den Tat­be­stand einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Sin­ne der Richt­li­nie 2008/​104/​EG erfüllt und damit deren Anwen­dungs­be­reich eröff­net ist.

Nach Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 gilt die Richt­li­nie 2008/​104/​EG für Arbeit­neh­mer, die mit einem (pri­va­ten oder öffent­li­chen) Leih­ar­beits­un­ter­neh­men einen Arbeits­ver­trag geschlos­sen haben oder ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen sind und ent­lei­hen­den Unter­neh­men zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, um vor­über­ge­hend unter deren Auf­sicht und Lei­tung zu arbei­ten. Das Leih­ar­beits­un­ter­neh­men und das ent­lei­hen­de Unter­neh­men müs­sen – ohne Erwerbs­zwe­cke zu ver­fol­gen – eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit aus­üben. Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richt­li­nie 2008/​104/​EG defi­niert Leih­ar­beits­un­ter­neh­men als natür­li­che oder juris­ti­sche Per­so­nen, die mit Leih­ar­beit­neh­mern Arbeits­ver­trä­ge schlie­ßen oder Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se ein­ge­hen, um die­se ent­lei­hen­den Unter­neh­men zu über­las­sen. Ent­spre­chend bezeich­net Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richt­li­nie 2008/​104/​EG Leih­ar­beit­neh­mer als Arbeit­neh­mer, die mit einem sol­chen Leih­ar­beits­un­ter­neh­men einen Arbeits­ver­trag geschlos­sen haben oder ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen sind, um einem ent­lei­hen­den Unter­neh­men über­las­sen zu werden.

Nach die­sen Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2008/​104/​EG könn­te die Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD zwar begriff­lich eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung im all­ge­mei­nen Sinn dar­stel­len. Auch bei der Per­so­nal­ge­stel­lung besteht ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem ver­trag­li­chen Arbeit­ge­ber. Zugleich ist der gestell­te Arbeit­neh­mer in den Betrieb des Drit­ten ein­ge­glie­dert und des­sen fach­li­chen und orga­ni­sa­to­ri­schen Wei­sun­gen unter­wor­fen. Der Arbeit­neh­mer wird – aller­dings nur in den Gren­zen der aus dem fort­be­stehen­den Arbeits­ver­hält­nis ver­trag­lich geschul­de­ten Arbeits­leis­tung – also im Sin­ne der Richt­li­nie 2008/​104/​EG „im Auf­trag“ des Drit­ten und unter des­sen „Auf­sicht und Lei­tung“ tätig. Das könn­te dafür spre­chen, auch im Fall der Gestel­lung ein „dop­pel­tes Arbeits­ver­hält­nis“ anzu­neh­men, wie es der Gerichts­hof bei der Arbeit­neh­mer­über­las­sung getan hat1.

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Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hält es aber für denk­bar, dass die Per­so­nal­ge­stel­lung auf­grund ihrer Beson­der­hei­ten und dem mit ihr ver­folg­ten Ziel, Inhalt und Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses des von einer dau­er­haf­ten Auf­ga­ben­ver­la­ge­rung betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers ein­schließ­lich der bestehen­den arbeits- und tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen zu sichern, so maß­geb­lich von dem der Richt­li­nie 2008/​104/​EG zugrun­de lie­gen­den Leit­bild der Leih­ar­beit abweicht, dass sie nicht vom Anwen­dungs­be­reich der Richt­li­nie erfasst wird.

Der eng gefass­te Tat­be­stand des § 4 Abs. 3 TVöD setzt den Weg­fall der Auf­ga­ben des Arbeit­neh­mers bei sei­nem Arbeit­ge­ber vor­aus, weil die­se Auf­ga­ben dau­er­haft zu einem Drit­ten ver­la­gert wor­den sind. Dies kann im Wege einer blo­ßen Funk­ti­ons­nach­fol­ge oder – wie im Aus­gangs­ver­fah­ren – auf­grund eines Betriebs(teil)übergangs erfol­gen. In bei­den Fäl­len kann der Arbeit­neh­mer bei sei­nem Arbeit­ge­ber nicht mehr auf sei­nem bis­he­ri­gen Arbeits­platz beschäf­tigt wer­den. Ein Betriebs(teil)übergang löst nach § 613a BGB zwar zwin­gend den Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers auf den Drit­ten als neu­en Rechts­trä­ger aus, ohne dass dies zum Bei­spiel über ein Gestel­lungs­mo­dell umgan­gen wer­den kann2. Der Arbeit­neh­mer hat aber, wie in Rn. 4 aus­ge­führt, nach natio­na­lem Recht die Mög­lich­keit, zu wider­spre­chen und dadurch den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses auf den Drit­ten zu ver­hin­dern. Macht ein Arbeit­neh­mer von die­sem Recht Gebrauch, setzt er sich dem Risi­ko einer betriebs­be­ding­ten (Änderungs-)Kündigung aus, weil sein Arbeits­platz bei sei­nem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber weg­ge­fal­len ist. Glei­ches gilt, wenn kein Betriebs­über­gang vor­liegt und der Arbeit­neh­mer auch kein Über­nah­me­an­ge­bot erhält. In die­sen Fäl­len eröff­net das Instru­ment der Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD dem Arbeit­neh­mer die Mög­lich­keit, das Arbeits­ver­hält­nis mit sei­nem ver­trag­li­chen Arbeit­ge­ber mit dem bis­he­ri­gen Ver­trags­in­halt und zu den bis­he­ri­gen Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen fortzusetzen.

Die Per­so­nal­ge­stel­lung im Sin­ne des § 4 Abs. 3 TVöD betrifft damit aus­schließ­lich Arbeit­neh­mer in fes­ten Arbeits­ver­hält­nis­sen, deren Auf­ga­ben auf einen Drit­ten über­ge­hen, und dient der Siche­rung des dau­er­haf­ten Fort­be­stands ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses sowie der Absi­che­rung ihrer Arbeits­be­din­gun­gen. Der ver­trag­li­che Arbeit­ge­ber schul­det das bis­he­ri­ge Ent­gelt mit der Per­spek­ti­ve auf des­sen Stei­ge­rung durch den Auf­stieg in dem nach Ent­gelt­stu­fen geglie­der­ten Ent­gelt­sys­tem des TVöD sowie regel­mä­ßi­ge Ent­geltan­pas­sun­gen3. Fer­ner behält der Arbeit­neh­mer etwai­ge Besitz­stands­si­che­run­gen, wie sie im öffent­li­chen Dienst ver­brei­tet sind. Außer­dem wird die Zusatz­ver­sor­gung, das heißt die betrieb­li­che Alters­ver­sor­gung des öffent­li­chen Diens­tes, fort­ge­führt. Ein bereits erreich­ter tarif­li­cher Aus­schluss der Mög­lich­keit zur ordent­li­chen Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses, der neben einem bestimm­ten Lebens­al­ter eine bestimm­te Dau­er der Zuge­hö­rig­keit zum öffent­li­chen Dienst erfor­dert, bleibt erhal­ten. Damit ist der sozia­le Schutz des Arbeit­neh­mers sichergestellt.

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Gegen die Anwend­bar­keit der Richt­li­nie 2008/​104/​EG auf Per­so­nal­ge­stel­lun­gen nach § 4 Abs. 3 TVöD könn­te aus Sicht des vor­le­gen­das Bun­des­ar­beits­ge­richts auch spre­chen, dass die von einer Per­so­nal­ge­stel­lung betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer ursprüng­lich zur Erle­di­gung eige­ner Auf­ga­ben des Arbeit­ge­bers ein­ge­stellt wor­den sind und die­se – wie der vor­lie­gen­de Fall zeigt – gege­be­nen­falls auch jah­re­lang wahr­ge­nom­men haben. Das Arbeits­ver­hält­nis ist also gera­de nicht, wie es Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richt­li­nie 2008/​104/​EG in ihrer deut­schen Sprach­fas­sung mit der For­mu­lie­rung „um“ vor­sieht, zu dem Zweck ein­ge­gan­gen wor­den, den Arbeit­neh­mer einem ent­lei­hen­den Unter­neh­men zu überlassen.

Auch könn­te gegen die Eröff­nung des Anwen­dungs­be­reichs der Richt­li­nie 2008/​104/​EG auf die Per­so­nal­ge­stel­lung im Sin­ne von § 4 Abs. 3 TVöD spre­chen, dass sie nur mög­lich ist, wenn eige­ne Auf­ga­ben des Arbeit­ge­bers, für die der Arbeit­neh­mer gera­de ein­ge­stellt wor­den ist, dau­er­haft zu einem Drit­ten ver­la­gert wor­den sind. Damit ist die Per­so­nal­ge­stel­lung bereits ihrem Cha­rak­ter nach auf Dau­er ange­legt. Dies könn­te die Gefahr einer Umge­hung der Richt­li­nie durch auf­ein­an­der­fol­gen­de Über­las­sun­gen und damit einen Miss­brauch ausschließen.

Der Gerichts­hof hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 14.10.20204 fest­ge­stellt, dass die Über­las­sung eines Arbeit­neh­mers an ein ent­lei­hen­des Unter­neh­men im Sin­ne der Richt­li­nie 2008/​104/​EG sei­ner Natur nach vor­über­ge­hend ist und die Mit­glied­staa­ten ver­pflich­tet sind, dafür zu sor­gen, Leih­ar­beit bei dem­sel­ben ent­lei­hen­den Unter­neh­men nicht zu einer Dau­er­si­tua­ti­on für den Leih­ar­beit­neh­mer wer­den zu las­sen. Er hat wei­ter aus­ge­führt, dass auf­ein­an­der­fol­gen­de Über­las­sun­gen des­sel­ben Leih­ar­beit­neh­mers an das­sel­be ent­lei­hen­de Unter­neh­men den Wesens­ge­halt der Richt­li­nie 2008/​104/​EG umge­hen und einem Miss­brauch die­ser Beschäf­ti­gungs­form gleich­kom­men, weil sie den durch die Richt­li­nie her­ge­stell­ten Aus­gleich zwi­schen der Fle­xi­bi­li­tät für die Arbeit­ge­ber und der Sicher­heit für die Arbeit­neh­mer beein­träch­ti­ge, indem sie dem Schutz der Arbeit­neh­mer entgegenwirken.

Zweck der Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD ist – wie bereits in Rn. 27 dar­ge­legt – aber gera­de, dem vom dau­er­haf­ten Weg­fall sei­nes Auf­ga­ben­be­reichs bei sei­nem ver­trag­li­chen Arbeit­ge­ber betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer Schutz und Sicher­heit zu gewäh­ren, indem das Risi­ko eines Arbeits­platz­ver­lusts oder eines Arbeit­ge­ber­wech­sels und der damit ver­bun­de­nen mög­li­chen Nach­tei­le ver­mie­den wird. Inso­weit könn­te die Begren­zung der Dau­er der Per­so­nal­ge­stel­lung anders als bei der Leih­ar­beit im Sin­ne der Richt­li­nie 2008/​104/​EG nicht not­wen­dig sein, um miss­bräuch­li­chem Han­deln des Arbeit­ge­bers zulas­ten des gestell­ten Arbeit­neh­mers ent­ge­gen­zu­wir­ken. Sie wür­de den mit der Per­so­nal­ge­stel­lung bezweck­ten Schutz viel­mehr entwerten.

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Schließ­lich ist nicht klar, ob die Per­so­nal­ge­stel­lung gemäß § 4 Abs. 3 TVöD das von Art. 1 Abs. 2 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG vor­aus­ge­setz­te Merk­mal der „wirt­schaft­li­chen Tätig­keit“ des ver­trag­li­chen Arbeit­ge­bers erfüllt.

Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs ist wirt­schaft­li­che Tätig­keit im Sin­ne des Art. 1 Abs. 2 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG jede Tätig­keit, die dar­in besteht, Güter oder Dienst­leis­tun­gen auf einem bestimm­ten Markt anzu­bie­ten5. Nach dem Wort­laut des Art. 1 Abs. 2 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG steht zwar die feh­len­de Ver­fol­gung eines Erwerbs­zwecks durch das über­las­sen­de Unter­neh­men der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nicht ent­ge­gen, was für die Erstre­ckung der Richt­li­nie 2008/​104/​EG auch auf die Per­so­nal­ge­stel­lung spre­chen könn­te. Zudem wird im Rah­men der Per­so­nal­ge­stel­lung vom Drit­ten regel­mä­ßig ein Ent­gelt gezahlt, das jeden­falls die Per­so­nal- und die Ver­wal­tungs­kos­ten umfasst6. Es ist aber nicht ein­deu­tig, ob die Per­so­nal­ge­stel­lung, die das Arbeits­ver­hält­nis bei einer Auf­ga­ben­ver­la­ge­rung absi­chert, eine Tätig­keit des ver­trag­li­chen Arbeit­ge­bers dar­stellt, die dar­in besteht, Güter oder Dienst­leis­tun­gen auf einem bestimm­ten Markt anzu­bie­ten7.

Für den Fall, dass der Uni­ons­ge­richts­hof die­se ers­te Vor­la­ge­fra­ge bejaht und die Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD grund­sätz­lich in den Anwen­dungs­be­reich der Richt­li­nie 2008/​104/​EG fällt, bedarf es der Klä­rung, ob die mit § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG erfolg­te Her­aus­nah­me der Per­so­nal­ge­stel­lung aus dem Anwen­dungs­be­reich des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes (Bereichs­aus­nah­me) vor dem Hin­ter­grund des mit ihr ver­folg­ten Ziels der Arbeits­platz- und Beschäf­ti­gungs­si­che­rung mit dem Schutz­zweck der Richt­li­nie im Ein­klang steht.

Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG ist das Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz nicht anzu­wen­den auf die Arbeit­neh­mer­über­las­sung durch Arbeit­ge­ber, wenn die Auf­ga­ben eines Arbeit­neh­mers von dem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber zu einem Drit­ten ver­la­gert wer­den, das Arbeits­ver­hält­nis mit dem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber auf­grund eines Tarif­ver­trags des öffent­li­chen Diens­tes wei­ter fort­be­steht und die Arbeits­leis­tung zukünf­tig bei dem ent­lei­hen­den Arbeit­ge­ber erbracht wird. Das erfasst den Tat­be­stand der Per­so­nal­ge­stel­lung im Sin­ne von § 4 Abs. 3 TVöD. Mit die­ser Bereichs­aus­nah­me – deren Vor­aus­set­zun­gen im vor­lie­gen­den Fall erfüllt sind – soll nach den Vor­stel­lun­gen des natio­na­len Gesetz­ge­bers dem Umstand Rech­nung getra­gen wer­den, dass die Per­so­nal­ge­stel­lung funk­tio­nal als eine beson­de­re Form der Auf­ga­ben­ver­la­ge­rung anzu­se­hen ist und im Bestands­schutz­in­ter­es­se der von der Auf­ga­ben­ver­la­ge­rung betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer erfolgt8. Der natio­na­le Gesetz­ge­ber ist davon aus­ge­gan­gen, dass es bei Gestel­lun­gen kei­nes Schut­zes der Arbeit­neh­mer durch das Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz bedarf, weil die bis­he­ri­gen Arbeits­be­din­gun­gen wei­ter gel­ten und auch die typi­schen Risi­ken der Arbeit­neh­mer­über­las­sung, ins­be­son­de­re hohe Arbeits­platz­un­si­cher­heit und der Ein­satz an stän­dig wech­seln­den Orten, nicht gege­ben sind, son­dern der gestell­te Arbeit­neh­mer sei­nen bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber behält9.

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Der Anwen­dung von § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG steht im Aus­gangs­ver­fah­ren nicht ent­ge­gen, dass die Arbeit­ge­be­rin als pri­vat­recht­li­che Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung (GmbH) orga­ni­siert ist. § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG ist nicht auf die Per­so­nal­ge­stel­lung durch juris­ti­sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts beschränkt. Die Bereichs­aus­nah­me erfasst auch sol­che pri­vat­recht­lich orga­ni­sier­ten Arbeit­ge­ber, die – wie die hier beklag­te Arbeit­ge­be­rin, deren allei­ni­ger Trä­ger der Land­kreis G als Kör­per­schaft öffent­li­chen Rechts ist – im Eigen­tum der öffent­li­chen Hand ste­hen, soweit die­se an die Tarif­ver­trä­ge des öffent­li­chen Diens­tes gebun­den sind10.

Aus Sicht des vor­le­gen­das Bun­des­ar­beits­ge­richts ist jedoch nicht ein­deu­tig, ob das Errei­chen des mit der Richt­li­nie 2008/​104/​EG ver­folg­ten Schutz­zwecks durch die Bereichs­aus­nah­me des § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG in Fra­ge gestellt wird. Wür­de der von der Richt­li­nie ange­streb­te Schutz der Arbeit­neh­mer bereits durch die Gestel­lung ver­wirk­licht, könn­te die Bereichs­aus­nah­me wirk­sam sein.

Nach dem Erwä­gungs­grund 12 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG soll ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­er, trans­pa­ren­ter und ver­hält­nis­mä­ßi­ger Rah­men zum Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer fest­ge­legt und gleich­zei­tig die Viel­falt der Arbeits­märk­te und der Arbeits­be­zie­hun­gen gewahrt wer­den. Ziel der Richt­li­nie ist es, für den Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer zu sor­gen und die Qua­li­tät der Leih­ar­beit zu ver­bes­sern, indem die Ein­hal­tung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Leih­ar­beit­neh­mern gesi­chert wird und die Leih­ar­beits­un­ter­neh­men als Arbeit­ge­ber aner­kannt wer­den. Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass ein ange­mes­se­ner Rah­men für den Ein­satz von Leih­ar­beit fest­ge­legt wer­den muss, um wirk­sam zur Schaf­fung von Arbeits­plät­zen und zur Ent­wick­lung fle­xi­bler Arbeits­for­men bei­zu­tra­gen11.

Nach die­sem Schutz­zweck könn­te es mit den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2008/​104/​EG ver­ein­bar sein, Arbeit­neh­mer in (auch pri­vat­recht­lich orga­ni­sier­ten) Unter­neh­men der öffent­li­chen Hand, die unter den Vor­aus­set­zun­gen und mit den Rechts­fol­gen des § 4 Abs. 3 TVöD an einen Drit­ten gestellt wer­den, von den Schutz­be­stim­mun­gen des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes aus­zu­neh­men, weil die­se Form der Per­so­nal­über­las­sung schon selbst dem Schutz und der Sicher­heit von Arbeits­ver­hält­nis­sen sowie deren Bedin­gun­gen dient und die stren­gen Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen der Gefahr eines Miss­brauchs zulas­ten der Arbeit­neh­mer entgegenwirken.

Zudem könn­te für die Bereichs­aus­nah­me spre­chen, dass sich die den jewei­li­gen Schutz­zwe­cken von § 4 Abs. 3 TVöD und dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz bezie­hungs­wei­se der Richt­li­nie 2008/​104/​EG zugrun­de lie­gen­den Inter­es­sen der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer nicht decken.

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Die Bestim­mun­gen zum Schutz der Arbeit­neh­mer bei Über­las­sung sol­len neben der Fle­xi­bi­li­sie­rung des Per­so­nal­ein­sat­zes Rah­men­be­din­gun­gen für die Leih­ar­beit schaf­fen, durch die der sozia­le Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer unab­hän­gig von deren ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen gewähr­leis­tet wird. Das beson­de­re Schutz­be­dürf­nis von Leih­ar­beit­neh­mern ent­springt dem oft­mals schwie­ri­gen Cha­rak­ter ihrer Arbeits­ver­hält­nis­se. Die wech­seln­den, häu­fig nur weni­ge Wochen andau­ern­den Ein­sät­ze erfor­dern eine gro­ße Anpas­sungs­fä­hig­keit an neue betrieb­li­che Gege­ben­hei­ten sowie ein hohes Maß an ört­li­cher Mobi­li­tät. Arbeit­ge­ber­spe­zi­fi­sche Qua­li­fi­ka­tio­nen wer­den schwe­rer erwor­ben, was zu gerin­ge­ren Kar­rie­re­chan­cen füh­ren kann. Dar­um soll jeden­falls ver­hin­dert wer­den, dass die Leih­ar­beit­neh­mer das Lohn­ri­si­ko sowie die Gefahr eines gerin­ge­ren Bestands­schut­zes ihrer Arbeits­ver­hält­nis­se selbst tra­gen, weil etwa durch eine Syn­chro­ni­sie­rung des Zeit­ar­beits­ver­hält­nis­ses zu ihrem Ver­trags­ar­beit­ge­ber mit der Ein­satz­dau­er beim Ent­lei­her das Risi­ko eines ver­min­der­ten Arbeits­an­falls nicht – wie in ande­ren Arbeits­ver­hält­nis­sen – vom Arbeit­ge­ber, son­dern allein vom Arbeit­neh­mer getra­gen wird12. Die­ser Schutz­zweck erklärt die vom Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz vor­ge­se­he­nen Rechts­fol­gen zum Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer vor dem miss­bräuch­li­chen Ein­satz von Leih­ar­beit, ins­be­son­de­re den gewer­be­recht­li­chen Erlaub­nis­vor­be­halt mit nicht nur ord­nungs­wid­rig­kei­ten­recht­li­chen, son­dern auch arbeits­recht­li­chen Sank­tio­nen wie bei­spiels­wei­se die Fin­gie­rung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zu dem Ent­lei­her und dem Gebot zum Min­des­t­ent­gelt sowie dem Anspruch auf Ent­gelt­gleich­heit (equal pay)13.

Die Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD bezweckt dage­gen, wie bereits in Rn. 27 aus­ge­führt, dem Arbeit­neh­mer das Arbeits­ver­hält­nis mit sei­nem Ver­trags­ar­beit­ge­ber zu den bis­he­ri­gen tarif­li­chen Bedin­gun­gen unter gleich­zei­ti­ger Fort­set­zung sei­ner Tätig­keit im ver­trau­ten Auf­ga­ben­ge­biet zu erhal­ten. Daher kommt sie abge­se­hen von Fäl­len einer rei­nen Funk­ti­ons­nach­fol­ge gera­de dann zum Tra­gen, wenn der Arbeit­neh­mer mit dem Über­tritt zum neu­en Auf­ga­ben­trä­ger infol­ge eines Betriebs(teil)übergangs, zum Bei­spiel wegen befürch­te­ter Ver­schlech­te­run­gen der Arbeits­be­din­gun­gen oder wegen mög­li­cher Aus­wir­kun­gen auf die Sicher­heit des Arbeits­ver­hält­nis­ses, nicht ein­ver­stan­den ist. So kann der Drit­te als poten­ti­ell neu­er Arbeit­ge­ber aus Sicht des Arbeit­neh­mers von Insol­venz bedroht sein oder so weni­ge Arbeit­neh­mer beschäf­ti­gen, dass das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz kei­ne Anwen­dung fin­det. Die von § 4 Abs. 3 TVöD eröff­ne­te Mög­lich­keit der Per­so­nal­ge­stel­lung wirkt in einem sol­chen Fall der Gefahr ent­ge­gen, dass dem Arbeit­neh­mer wegen des Weg­falls der Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit bei sei­nem ver­trag­li­chen Arbeit­ge­ber betriebs­be­dingt gekün­digt wird. Sie ist damit ein Instru­ment zur Absi­che­rung der von Auf­ga­ben­ver­la­ge­run­gen betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer, die nicht in ein Arbeits­ver­hält­nis beim Über­neh­mer über­tre­ten wol­len oder kön­nen14. Macht der ver­trag­li­che Arbeit­ge­ber von der Mög­lich­keit zur Per­so­nal­ge­stel­lung Gebrauch, sind die betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer davor geschützt, dass durch die Ver­la­ge­rung von Auf­ga­ben Ein­spa­run­gen zu ihren Las­ten erfolgen.

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Die Ein­ord­nung der Per­so­nal­ge­stel­lung im Sin­ne von § 4 Abs. 3 TVöD unter die Schutz­nor­men des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes könn­te des­halb den Inter­es­sen der im Rah­men einer sol­chen Gestel­lung über­las­se­nen Arbeit­neh­mer ent­ge­gen­ste­hen. Deren Schutz­be­dürf­nis bei der Ver­la­ge­rung ihrer Arbeits­auf­ga­ben ergibt sich gera­de nicht aus einem pre­kä­ren Arbeits­ver­hält­nis, son­dern aus der Gefähr­dung ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses zum ver­trag­li­chen Arbeit­ge­ber. Die­ser Gefahr will § 4 Abs. 3 TVöD mit der Erwei­te­rung des Direk­ti­ons­rechts des ver­trag­li­chen Arbeit­ge­bers auf eine Per­so­nal­ge­stel­lung ent­ge­gen­tre­ten, die den dau­er­haf­ten Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses und sei­ner Inhal­te sichert. Die Rechts­fol­gen bei einem Ein­grei­fen des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes, ins­be­son­de­re das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zum neu­en Auf­ga­ben­trä­ger nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b, § 10 Abs. 1 AÜG, wirk­ten die­sem Schutz­be­dürf­nis ent­ge­gen. Zudem wären die­se Rechts­fol­gen, jeden­falls im Fall eines Wider­spruchs gegen den Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses auf den Erwer­ber auf­grund eines Betriebs(teil)übergangs vom gestell­ten Arbeit­neh­mer nicht erwünscht. Durch die in § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG vor­ge­se­he­ne, den stren­gen Anfor­de­run­gen nach § 9 Abs. 2 und Abs. 3 AÜG unter­lie­gen­de, frist­ge­bun­de­ne Erklä­rung, an dem Arbeits­ver­hält­nis zum Ver­lei­her fest­hal­ten zu wol­len (Fest­hal­tens­er­klä­rung), kann kein mit § 4 Abs. 3 TVöD ver­gleich­ba­rer Schutz bewirkt wer­den. Zwar kann der Arbeit­neh­mer mit einer sol­chen Erklä­rung das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zum Ent­lei­her zunächst ver­hin­dern. Das ändert aber nichts dar­an, dass sei­ne Auf­ga­ben beim ver­trag­li­chen Arbeit­ge­ber ent­fal­len sind und das Arbeits­ver­hält­nis damit in sei­nem Bestand gefähr­det ist.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 16. Juni 2021 – 6 AZR 390/​20 (A)

  1. vgl. EuGH 11.04.2013 – C‑290/​12 – [Del­la Roc­ca] Rn. 37, 40[]
  2. BAG 20.03.2014 – 8 AZR 1/​13, Rn. 24 mwN[]
  3. vgl. Fie­berg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 4 Stand Mai 2015 Rn. 61, 69[]
  4. EuGH 14.10.2020 – C‑681/​18, Rn. 60 f. und Rn. 70[]
  5. EuGH 17.11.2016 – C‑216/​15 – [Betriebs­rat der Ruhr­land­kli­nik] Rn. 44; 23.02.2016 – C‑179/​14 – [Kommission/​Ungarn] Rn. 149; 1.07.2008 – C‑49/​07 – [MOTOE] Rn. 22[]
  6. zu die­sem Merk­mal EuGH 17.11.2016 – C‑216/​15 – [Betriebs­rat der Ruhr­land­kli­nik] Rn. 45[]
  7. BAG 14.10.2020 – 7 AZR 286/​18, Rn. 58[]
  8. BT-Drs. 18/​9232 Sei­te 22[]
  9. BR-Drs. 745/​13[]
  10. BAG 14.10.2020 – 7 AZR 286/​18, Rn. 63 ff.[]
  11. EuGH 14.10.2020 – C‑681/​18, Rn. 40[]
  12. Thü­s­ing in Thü­s­ing AÜG 4. Aufl. Ein­füh­rung Rn. 6; Fie­berg NZA 2014, 187[]
  13. Fie­berg NZA 2014, 187, 189[]
  14. Fie­berg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 4 Stand Mai 2015/​November 2017 Rn. 60 ff.[]

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