Personenbedingte Kündigung bei mehrjähriger Freiheitsstrafe

Als personenbedingter Grund zur Kündigung kommen solche Umstände in Betracht, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden „Störquelle“ beruhen1. Dazu zählt – anknüpfend an Wertungen des Gesetzgebers in § 72 Abs. 1 Nr. 3 HGB aF – auch eine Arbeitsverhinderung, die auf einer Straf- oder Untersuchungshaft beruht2. Diese Betrachtung lässt es zu, auf eine mögliche Resozialisierung des straffällig gewordenen Arbeitnehmers Bedacht zu nehmen. Nicht jede Freiheitsstrafe kann ohne Rücksicht auf ihre Dauer und ihre Auswirkungen zum Verlust des Arbeitsplatzes führen3.

Personenbedingte Kündigung bei mehrjähriger Freiheitsstrafe

Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen

Eine Würdigung des Geschehens unter verhaltensbedingten Gründen ist nur veranlasst, wenn die der Verurteilung zugrunde liegenden Taten einen Bezug zum Arbeitsverhältnis haben oder der Arbeitnehmer auf andere Weise arbeitsvertragliche Pflichten, insbesondere seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) verletzt hat4. Auf einen solchen, im Verhalten des Arbeitnehmers begründeten Kündigungssachverhalt beruft sich die Arbeitgeberin nicht. Sie stützt die Kündigung ausschließlich auf die haftbedingten Abwesenheitszeiten des Arbeitnehmers. Die geltend gemachten Versäumnisse bei der Unterrichtung über seine Freiheitsstrafe sollen ersichtlich nur unterstützend Berücksichtigung finden.

Kündigung wegen haftbedingter Arbeitsverhinderung

Voraussetzung einer – ordentlichen wie außerordentlichen – Kündigung wegen haftbedingter Arbeitsverhinderung ist, dass der Arbeitnehmer für eine verhältnismäßig erhebliche Zeit nicht in der Lage sein wird, seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen5. Die Nichterfüllung der Arbeitspflicht muss sich außerdem nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Da der Arbeitgeber im Fall der haftbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers typischerweise von der Lohnzahlungspflicht befreit ist (§ 616 Satz 1, § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB), hängt es von der Dauer sowie von Art und Ausmaß der betrieblichen Auswirkungen ab, ob die Inhaftierung geeignet ist, einen Grund zur Kündigung abzugeben6. Liegt eine beachtliche Störung vor, bedarf es der abschließenden, alle Umstände des Einzelfalls einbeziehenden Abwägung, ob es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis bis zum Wegfall des Hinderungsgrundes fortzusetzen7. Sowohl bei der Frage, ob von einer erheblichen Störung des Austauschverhältnisses auszugehen ist, als auch bei der Interessenabwägung ist im Fall einer Kündigung wegen Verbüßung einer Freiheitsstrafe zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsverhinderung in aller Regel zu vertreten hat. Deshalb sind dem Arbeitgeber zur Überbrückung regelmäßig nicht die gleichen Anstrengungen und Belastungen zuzumuten wie etwa bei einer Krankheit8.

Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt ein Kündigungsgrund vor. Das Arbeitsverhältnis war im Kündigungszeitpunkt durch die haftbedingt zu erwartende Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers erheblich belastet. Das Freihalten des Arbeitsplatzes war der Arbeitgeberinn nach den Umständen des Falls nicht zumutbar.

Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung. Die tatsächliche Entwicklung nach Kündigungsausspruch kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zur Bestätigung oder Korrektur einer zuvor getroffenen Prognose herangezogen werden9.

Im Kündigungszeitpunkt musste die Arbeitgeberin aufgrund der gegen den Arbeitnehmer rechtskräftig verhängten Freiheitsstrafe damit rechnen, dass dieser für die Dauer von mehr als zwei Jahren an seiner Arbeitsleistung verhindert wäre. Hinreichende Anhaltspunkte für eine Vollzugslockerung durch die Gewährung von Freigang (§ 11 StVollzG in der bis 31.12. 2009 geltenden Fassung) lagen nach den Feststellungen nicht vor. Dass ihm dies konkret, etwa im Rahmen eines Vollzugsplans (§ 7 StVollzG) in Aussicht gestellt worden wäre, hat der Arbeitnehmer nicht behauptet. Die nach § 57 Abs. 1 StGB grundsätzlich bestehende Möglichkeit, eine mehr als zweijährige Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen, wenn der Arbeitnehmer zwei Drittel der verhängten Strafe verbüßt hat, war bei der anzustellenden Prognose nicht zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Nach § 57 Abs. 1 StGB ist wesentlicher Entscheidungsgesichtspunkt für die vorzeitige Haftentlassung ua. das Verhalten der verurteilten Person im Vollzug und nicht zuletzt ihre Einwilligung. Dies konnte von der Arbeitgeberinn nicht vorausschauend für den Zeitpunkt beurteilt werden, zu dem die Strafvollstreckungsbehörde voraussichtlich über die vorzeitige Haftentlassung entscheiden würde. Statistische Werte sagen über die Entwicklung im konkreten Einzelfall nichts aus.

Betriebliche Auswirkungen der Strafhaft

Mit der Frage, welche Anforderungen nach § 1 Abs. 2 KSchG an die betrieblichen Auswirkungen der Strafhaft zu stellen sind, wenn im Kündigungszeitpunkt mit einer mehrjährigen haftbedingten Nichterfüllung der Arbeitspflicht zu rechnen war, hat sich das Bundesarbeitsgericht noch nicht eingehend befassen müssen. Gegenstand einer früheren Entscheidung war eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers aufgrund einer Freiheitsstrafe von drei Monaten ohne Bewährung. Seine Auffassung, (auch) die ordentliche Kündigung sei unwirksam, hat das Bundesarbeitsgericht im Wesentlichen damit begründet, dass die einzuhaltende Kündigungsfrist länger war als die Dauer der zu verbüßenden Freiheitsstrafe und der Arbeitgeber daher bereits vor Ablauf der Frist wieder auf den Arbeitnehmer hätte zurückgreifen können10. Im Hinblick auf eine dreimonatige Untersuchungshaft hat das Bundesarbeitsgericht eine ordentliche Kündigung mit der Begründung für unwirksam erachtet, es fehle an – negativen oder positiven – Erkenntnissen über die voraussichtliche Haftdauer und erhebliche betriebliche Auswirkungen seien nicht festgestellt11. In dem Fall einer bei Kündigungsausspruch bereits sieben Monate andauernden Untersuchungshaft hat er die Kündigung für wirksam erachtet und ausgeführt, der Darlegung konkreter Betriebsablaufstörungen habe es nicht bedurft, da im Kündigungszeitpunkt völlig ungewiss gewesen sei, ob der Arbeitnehmer je auf seinen Arbeitsplatz zurückkehren und wann dies der Fall sein würde. Dabei hat er auf die zur Kündigung wegen langanhaltender Krankheit entwickelten Rechtsgrundsätze abgestellt und ausgeführt, Umstände, die geeignet seien, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, rechtfertigen allemal eine Kündigung wegen Inhaftierung12.

Haft von über 24 Monaten

Das Bundesarbeitsgericht geht generell von dem Grundsatz aus, der weiteren Darlegung von Betriebsablaufstörungen bedürfe es nicht, wenn der Arbeitnehmer auf Dauer an der Arbeitsleistung gehindert ist13. Dem steht es im Fall langanhaltender Erkrankung gleich, wenn im Kündigungszeitpunkt die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss ist und mit ihr jedenfalls in absehbarer Zeit nicht gerechnet werden kann. Als absehbare Zeit ist dabei mit Blick auf die Regelungen zur sachgrundlosen Befristung (§ 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG; § 1 Abs. 1 BeschFG aF) ein Zeitraum von bis zu 24 Monaten anzusehen. Eine solche Zeitspanne kann durch Einstellung einer Ersatzkraft in einem befristeten Arbeitsverhältnis bei geringen rechtlichen Risiken überbrückt werden14.

Eine unmittelbare Übertragung dieser Grundsätze auf die Fälle rechtskräftig verhängter zeitiger Freiheitsstrafe kommt nicht in Betracht. Bei diesen ist der Wegfall des Leistungshindernisses im Kündigungszeitpunkt nicht ungewiss. Vielmehr steht grundsätzlich fest, für welchen Zeitraum der Arbeitnehmer längstens an der Erbringung seiner Arbeitsleistung verhindert sein wird. Tatsachen, aus denen sich im Streitfall etwas anderes ergeben könnte, hat die Arbeitgeberin nicht substantiiert dargetan. Soweit sie meint, bei einer Verurteilung wegen Drogenhandels – wie hier – sei regelmäßig mit der Aufdeckung weiterer Taten und dementsprechend einer Haftzeitverlängerung (Überhaft) zu rechnen, bewegt sie sich im spekulativen Bereich.

Keine Darlegung konkreter Betriebsablaufstörungen

Gleichwohl war der Arbeitgeberinn im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall wegen der Dauer der verhängten Freiheitsstrafe und der damit zusammenhängenden Störung des Austauschverhältnisses ein Festhalten am Arbeitsverhältnis über die ordentliche Kündigungsfrist hinaus nicht zumutbar. Der Darlegung konkreter Betriebsablaufstörungen bedurfte es angesichts der vom Arbeitnehmer noch zu verbüßenden, 24 Monate übersteigenden Freiheitsstrafe nicht.

Der Arbeitsvertrag ist auf den ständigen Austausch von Leistung und Gegenleistung gerichtet. Die Verpflichtung des Arbeitnehmers geht dahin, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, damit dieser sie im Rahmen seiner arbeitsteiligen Betriebsorganisation sinnvoll einsetzen kann. Ist der Arbeitnehmer dazu nicht in der Lage, tritt hinsichtlich seiner Arbeitsleistung Unmöglichkeit ein, wenn – wie bei lang andauernder Arbeitsverhinderung die Regel – eine Nachleistung beiden Seiten nicht zugemutet werden kann15. Zugleich ist der Arbeitgeber gehindert, von seinem Weisungsrecht Gebrauch zu machen, und muss, wenn er seine bisherige Arbeitsorganisation unverändert aufrechterhalten will, für eine anderweitige Erledigung der Arbeit sorgen. Bereits darin liegt eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen.

Der Arbeitgeberinn war es nicht zumutbar, zur Beseitigung dieser langfristigen Störung bloße Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen und dem Arbeitnehmer den Arbeitsplatz bis zur Rückkehr aus der Haft freizuhalten.

Zumutbarkeit von Überbrückungsmaßnahmen

Angesichts der in der Regel vom Arbeitnehmer selbst verschuldeten Arbeitsverhinderung ist fraglich, ob dem Arbeitgeber bei rechtskräftig verhängter Freiheitsstrafe überhaupt zugemutet werden kann, für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen, wenn eine Wiederaufnahme der Arbeit nicht kurzfristig zu erwarten steht16. Auch bei befristeter Einstellung läuft er immerhin Gefahr, auf den unbefristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen zu werden. Hält er eine Personalreserve vor, dient diese üblicherweise nicht dem Zweck, haftbedingte Ausfälle zu überbrücken. Auch mögen zwar die Folgen langer Strafhaft für den Arbeitgeber besser zu kalkulieren sein als die einer Untersuchungshaft von unabsehbarer Dauer. Dennoch besteht die Unsicherheit, ob nicht der Arbeitnehmer gerade vorzeitig aus der Haft entlassen oder ihm eine Vollzugslockerung gewährt wird. Erlangt der Arbeitgeber davon nicht rechtzeitig Kenntnis, kann dies dazu führen, dass er sowohl von der Ersatzkraft als auch von dem aus der Haft entlassenen Arbeitnehmer auf Lohnzahlung in Anspruch genommen wird17.

Zumindest dann, wenn im Kündigungszeitpunkt noch eine Haftstrafe von mehr als zwei Jahren zu verbüßen ist und eine Entlassung vor Ablauf von zwei Jahren nicht sicher zu erwarten steht, kann dem Arbeitgeber regelmäßig nicht zugemutet werden, lediglich Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen und auf eine dauerhafte Neubesetzung des Arbeitsplatzes zu verzichten. Dabei ist neben den angesprochenen Unwägbarkeiten zu berücksichtigen, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit zur Beschäftigung einer Aushilfskraft im sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnis lediglich für einen Zeitraum von 24 Monaten eröffnet ist. Er kann deshalb bei längerer Haftzeit nicht damit rechnen, die Abwesenheit des Arbeitnehmers einigermaßen problemlos überbrücken zu können. Hinzu kommt, dass mit zunehmender Haftdauer die Verwirklichung des Vertragszwecks in Frage gestellt wird. Eine mehrjährige Abwesenheit des Arbeitnehmers geht typischerweise mit einer Lockerung seiner Bindungen an den Betrieb und die Belegschaft sowie dem Verlust von Erfahrungswissen einher, das aus der täglichen Routine resultiert. Dementsprechend muss der Arbeitgeber bei der Rückkehr eines langjährig inhaftierten Arbeitnehmers mit Einarbeitungsaufwand rechnen.

Resozialischerungsgesichtspunkte

Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, selbst bei mehrjähriger Haftstrafe bloße Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen, besteht auch nicht aus Gründen der Resozialisierung. Zwar ist bei kurzzeitigen Inhaftierungen oder in Fällen, in denen nach Ablauf der Kündigungsfrist zeitnah eine Weiterbeschäftigung im offenen Vollzug möglich ist, auf die entsprechenden Belange des Arbeitnehmers angemessen Rücksicht zu nehmen. Dies rechtfertigt es aber nicht, vom Arbeitgeber zu verlangen, den Arbeitsplatz für den inhaftierten Arbeitnehmer für voraussichtlich mehr als zwei Jahre frei zu halten und ihm die damit verbundenen Lasten aufzuerlegen. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstands, dass der Gesetzgeber für die Fälle, in denen er es für erforderlich erachtet, dem Arbeitnehmer den Arbeitsplatz bei persönlicher Leistungsverhinderung mit Rücksicht auf übergeordnete Interessen18 zu sichern, ausdrückliche, eigenständige Regelungen19 getroffen hat. Die durchaus strengeren Anforderungen an eine Kündigung wegen lang anhaltender Erkrankung rechtfertigen sich daraus, dass eine Krankheit – anders als Freiheitsstrafe – für den Betroffenen in der Regel unvermeidbar war.

Damit wird nicht der Anerkennung eines „absoluten Kündigungsgrunds“ Vorschub geleistet. Die Frage, ob dem Arbeitgeber Überbrückungsmaßnahmen zumutbar waren oder nicht, betrifft lediglich ein Element des Kündigungsgrundes. Ihre Beantwortung ist das Ergebnis einer die Interessen des Arbeitnehmers einbeziehenden Gesamtwürdigung.

…im konkreten Fall

Die Besonderheiten des vorliegend vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Falls verlangen keine andere Beurteilung. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitnehmer alsbald einen Freigängerstatus erlangen würde, waren bei Kündigungsausspruch nicht ersichtlich. Es bestand auch keine Verpflichtung der Arbeitgeberinn, den Arbeitnehmer in einem solchen Bemühen zu unterstützen. Eine dahingehende, aus § 241 Abs. 2 BGB abzuleitende Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers ist nur gegeben, wenn die Beschäftigung eines „Freigängers“ für ihn nicht risikobehaftet ist20. Dies sachgerecht zu beurteilen war der Arbeitgeberinn nicht möglich. Der Arbeitnehmer war nicht bereit gewesen, ihr auf Anfrage Einsicht in das Strafurteil zu gewähren. Hier bestand eine Obliegenheit zur Offenlegung der Gründe seiner Verurteilung jedenfalls deshalb, weil er gerade im Betrieb vorläufig festgenommen und sein Spind durchsucht worden war. Einen anderen Weg, wie sich die Arbeitgeberin in geeigneter Weise der Risikofreiheit einer Beschäftigung hätte vergewissern können, hat der Arbeitnehmer nicht aufgezeigt.

Interessenabwägung

Die Interessenabwägung führt nicht zu einem Überwiegen der Belange des Arbeitnehmers. Zwar ist zu dessen Gunsten seine 18 Jahre lange, beanstandungsfrei gebliebene Beschäftigungszeit zu berücksichtigen. Gleichwohl geht das Beendigungsinteresse der Arbeitgeberinn vor. Der Arbeitnehmer hat seinen langen Ausfall selbst verschuldet und es kommt hinzu, dass er die Arbeitgeberin sogar nach Erhalt der Ladung zum Haftantritt nicht unverzüglich unterrichtet, sondern damit bis zum Antritt seines Erholungsurlaubs zugewartet hat. Seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) hätte stattdessen geboten, der Arbeitgeberinn spätestens bei der Ladung zum Haftantritt die Chance zu geben, sich auf die künftigen Gegebenheiten einzustellen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. November 2010 – 2 AZR 984/08

  1. BAG 05.06.2008 – 2 AZR 984/06, Rn. 27 mwN, AP BGB § 626 Nr. 212 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 22 []
  2. BAG 22.09. 1994 – 2 AZR 719/93 – zu II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 11; 15.11.1984 – 2 AZR 613/83 – zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 87 = EzA BGB § 626 nF Nr. 95 []
  3. BAG 15.11.1984 – 2 AZR 613/83 – aaO []
  4. vgl. Bundesarbeitsgericht 10.09. 2009 – 2 AZR 257/08, Rn. 19 ff., AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77 []
  5. BAG 20.11.1997 – 2 AZR 805/96, RzK I 6a Nr. 154; 10.06.1965 – 2 AZR 339/64, BAGE 17, 186 []
  6. BAG 20.11.1997 – 2 AZR 805/96, aaO; 09.03.1995 – 2 AZR 497/94, AP BGB § 626 Nr. 123 = EzA BGB § 626 nF Nr. 154 []
  7. BAG 22.09. 1994 – 2 AZR 719/93, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 11; 15.11.1984 – 2 AZR 613/83, AP BGB § 626 Nr. 87 = EzA BGB § 626 nF Nr. 95 []
  8. BAG 09.03.1995 – 2 AZR 497/94, aaO []
  9. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, Rn. 52, NZA 2010, 1227; 27.11.2003 – 2 AZR 48/03, BAGE 109, 40 []
  10. BAG 15.11.1984 – 2 AZR 613/83, AP BGB § 626 Nr. 87 = EzA BGB § 626 nF Nr. 95 []
  11. BAG 20.11.1997 – 2 AZR 805/96, RzK I 6a Nr. 154 []
  12. BAG 22.09. 1994 – 2 AZR 719/93, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 11 []
  13. BAG 03.12. 1998 – 2 AZR 773/97, mwN, BAGE 90, 230 []
  14. BAG 29.04.1999 – 2 AZR 431/98 – zu II 3 a der Gründe, BAGE 91, 271; seither st. Rspr., bspw. Bundesarbeitsgericht 12.07.2007 – 2 AZR 716/06, Rn. 27, BAGE 123, 234 []
  15. ErfK/Preis 10. Aufl. § 611 BGB Rn. 676 []
  16. vgl. MünchKommBGB/Henssler 05. Aufl. § 626 BGB Rn. 204 []
  17. Franzen Anm. zu BAG 09.03.1995 – 2 AZR 497/94, SAE 1996, 37, 38 []
  18. Schutz von Ehe und Familie; Erfüllung staatsbürgerschaftlicher Pflichten []
  19. bspw. §§ 15, 16 BEEG; §§ 3, 4 PflegeZG; § 1 ArbPlSchG []
  20. vgl. BAG 09.03.1995 – 2 AZR 497/94 – zu II 5 der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 123 = EzA BGB § 626 nF Nr. 154 []