Per­so­nen­be­ding­te Kün­di­gung wäh­rend der Unter­su­chungs­haft

Die Kün­di­gung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses wegen der (andau­ern­den) Unter­su­chungs­haft des Arbeit­neh­mers kann im Sin­ne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Grün­de in der Per­son des Arbeit­neh­mers bedingt und damit gerecht­fer­tigt sein.

Per­so­nen­be­ding­te Kün­di­gung wäh­rend der Unter­su­chungs­haft

Als Kün­di­gungs­grund in der Per­son des Arbeit­neh­mers kom­men Umstän­de in Betracht, die auf einer in des­sen per­sön­li­chen Ver­hält­nis­sen oder Eigen­schaf­ten lie­gen­den „Stör­quel­le“ beru­hen [1]. Zu die­sen zählt eine Arbeits­ver­hin­de­rung des Arbeit­neh­mers, die auf einer Straf- oder Unter­su­chungs­haft beruht [2]. Deren Qua­li­fi­zie­rung als Grund in der Per­son des Arbeit­neh­mers lässt es zu, auf eine mög­li­che Reso­zia­li­sie­rung des straf­fäl­lig gewor­de­nen Arbeit­neh­mers Bedacht zu neh­men. Nicht jede Frei­heits­stra­fe kann ohne Rück­sicht auf ihre Dau­er und ihre Aus­wir­kun­gen zum Ver­lust des Arbeits­plat­zes füh­ren [3].

Eine Wür­di­gung des der Haft zugrun­de lie­gen­den Tat­ge­sche­hens unter ver­hal­tens­be­ding­ten Gesichts­punk­ten ist nur ver­an­lasst, wenn die­ses einen Bezug zum Arbeits­ver­hält­nis hat oder der Arbeit­neh­mer auf ande­re Wei­se arbeits­ver­trag­li­che Pflich­ten, ins­be­son­de­re sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB) ver­letzt hat [4]. Das ist hier nicht der Fall. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das Vor­lie­gen der ent­spre­chen­den Vor­aus­set­zun­gen ver­neint. Dage­gen wen­det sich die Arbeit­ge­be­rin nicht. Sie stützt die Kün­di­gung nur­mehr auf die im Erklä­rungs­zeit­punkt zu erwar­ten­den haft­be­ding­ten Abwe­sen­heits­zei­ten des Arbeit­neh­mers.

Vor­aus­set­zung einer Kün­di­gung wegen haft­be­ding­ter Arbeits­ver­hin­de­rung ist, dass der Arbeit­neh­mer aller Vor­aus­sicht nach für eine ver­hält­nis­mä­ßig erheb­li­che Zeit nicht in der Lage sein wird, sei­ne arbeits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen zu erfül­len [5].

Maß­ge­bend für die vom Arbeit­ge­ber inso­weit anzu­stel­len­de Pro­gno­se sind die objek­ti­ven Ver­hält­nis­se im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gungs­er­klä­rung. Die tat­säch­li­che Ent­wick­lung nach Kün­di­gungs­aus­spruch kann nur in engen Gren­zen Berück­sich­ti­gung fin­den [6].

Grund­la­ge für die Pro­gno­se muss nicht zwin­gend eine bereits erfolg­te – rechts­kräf­ti­ge – straf­ge­richt­li­che Ver­ur­tei­lung sein. Die Erwar­tung, der Arbeit­neh­mer wer­de für län­ge­re Zeit an der Erbrin­gung sei­ner Arbeits­leis­tung gehin­dert sein, kann auch im Fall der Unter­su­chungs­haft berech­tigt sein. Dann kommt es dar­auf an, ob die der vor­läu­fi­gen Inhaf­tie­rung zugrun­de lie­gen­den Umstän­de bei objek­ti­ver Betrach­tung mit hin­rei­chen­der Sicher­heit eine sol­che Pro­gno­se recht­fer­ti­gen. Da ohne rechts­kräf­ti­ge Ver­ur­tei­lung nicht aus­zu­schlie­ßen ist, dass sich die Annah­me als unzu­tref­fend erweist, muss der Arbeit­ge­ber vor Aus­spruch der Kün­di­gung alle zumut­ba­ren Anstren­gun­gen zur Auf­klä­rung des Sach­ver­halts unter­nom­men, ins­be­son­de­re dem Arbeit­neh­mer Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me gege­ben haben.

Die (pro­gnos­ti­zier­te) Nicht­er­fül­lung der Arbeits­pflicht muss sich nach­tei­lig auf das Arbeits­ver­hält­nis aus­wir­ken. Da der Arbeit­ge­ber im Fall der haft­be­ding­ten Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers typi­scher­wei­se von der Lohn­zah­lungs­pflicht befreit ist (§ 616 Abs. 1, § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB), hängt es von der Dau­er der Haft sowie Art und Aus­maß der betrieb­li­chen Aus­wir­kun­gen ab, ob die Inhaf­tie­rung geeig­net ist, einen Grund zur Kün­di­gung abzu­ge­ben. Das ist sie nicht, wenn es dem Arbeit­ge­ber zuzu­mu­ten ist, für die Zeit des haft­be­ding­ten Arbeits­aus­falls Über­brü­ckungs­maß­nah­men zu ergrei­fen und dem Arbeit­neh­mer den Arbeits­platz bis zur Rück­kehr aus der Haft frei zu hal­ten [7]. Jeden­falls dann, wenn im Kün­di­gungs­zeit­punkt mit einer mehr­jäh­ri­gen haft­be­ding­ten Abwe­sen­heit des Arbeit­neh­mers gerech­net wer­den muss, kann dem Arbeit­ge­ber regel­mä­ßig nicht zuge­mu­tet wer­den, ledig­lich vor­läu­fi­ge Maß­nah­men zu ergrei­fen und auf eine dau­er­haf­te Neu­be­set­zung des Arbeits­plat­zes zu ver­zich­ten [8].

Liegt eine beacht­li­che Stö­rung vor, bedarf es der abschlie­ßen­den, alle Umstän­de des Ein­zel­falls ein­be­zie­hen­den Abwä­gung, ob es dem Arbeit­ge­ber unter Berück­sich­ti­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le den­noch zumut­bar war, das Arbeits­ver­hält­nis bis zum Weg­fall des Hin­de­rungs­grun­des fort­zu­set­zen. Sowohl bei der Fra­ge, ob von einer erheb­li­chen Stö­rung des Aus­tausch­ver­hält­nis­ses aus­zu­ge­hen ist, als auch bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Arbeit­neh­mer die haft­be­ding­te Arbeits­ver­hin­de­rung in aller Regel selbst zu ver­tre­ten hat [9].

Danach beur­teil­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt im vor­lie­gen­den Fall die Kün­di­gung als sozi­al gerecht­fer­tigt. Das Arbeits­ver­hält­nis war im Kün­di­gungs­zeit­punkt durch die zu erwar­ten­de haft­be­ding­te Arbeits­ver­hin­de­rung des Arbeit­neh­mers erheb­lich belas­tet. Das Frei­hal­ten des Arbeits­plat­zes war der Arbeit­ge­be­rin nach den Umstän­den des Falls nicht zumut­bar.

Im Kün­di­gungs­zeit­punkt muss­te die Arbeit­ge­be­rin mit hoher Gewiss­heit damit rech­nen, dass der Arbeit­neh­mer für die Dau­er meh­re­rer Jah­re an der Erbrin­gung sei­ner Arbeits­leis­tung ver­hin­dert wäre.

Der Arbeit­neh­mer befand sich bei Zugang der Kün­di­gung bereits seit vier Wochen in Unter­su­chungs­haft. Der Arbeit­ge­be­rin war das dem Arbeit­neh­mer vor­ge­wor­fe­ne Delikt bekannt. Sie hat­te alle ihr mög­li­chen Maß­nah­men zur Klä­rung einer mög­li­chen Haft­dau­er ergrif­fen, ins­be­son­de­re dem Arbeit­neh­mer über sei­nen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten Gele­gen­heit gege­ben, zum Tat­vor­wurf Stel­lung zu neh­men. Der Arbeit­neh­mer hat zu kei­ner Zeit bestrit­ten, die Straf­tat began­gen zu haben. Sein Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ter hat­te erklärt, ein kurz­fris­ti­ges Ende der Inhaf­tie­rung sei nicht abzu­se­hen.

Unter die­sen Umstän­den und nach den ihr vor­lie­gen­den Infor­ma­tio­nen muss­te die Arbeit­ge­be­rin davon aus­ge­hen, der Arbeit­neh­mer habe die ihm vor­ge­wor­fe­ne Straf­tat tat­säch­lich began­gen. Aus ihrer – objek­tiv berech­tig­ten – Sicht stand des­halb als sicher zu erwar­ten, dass der Arbeit­neh­mer straf­recht­lich ver­ur­teilt wür­de. Unge­wiss war allen­falls das Maß der zu erwar­ten­den Stra­fe. Für deren mög­li­che Höhe gab es aller­dings objek­ti­ve Anhalts­punk­te. Der Arbeit­neh­mer war im Jahr 2008 wegen eines ähn­li­chen Delikts zu einer Frei­heits­stra­fe von zwei Jah­ren ver­ur­teilt wor­den. In Anbe­tracht sei­ner erneu­ten Straf­fäl­lig­keit noch inner­halb des Bewäh­rungs­zeit­raums und der ihr bekann­ten Tat­um­stän­de, ins­be­son­de­re der Men­ge der auf­ge­fun­de­nen Can­na­bis­pflan­zen und des in ihnen ent­hal­te­nen Wirk­stoffs, muss­te die Arbeit­ge­be­rin damit rech­nen, dass das Straf­maß für die erneu­te Straf­tat jeden­falls nicht gerin­ger als zuvor aus­fie­le und zudem die Aus­set­zung der Vor­stra­fe zur Bewäh­rung wider­ru­fen wür­de.

Kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür, dass der Arbeit­neh­mer gleich­wohl vor­zei­tig und als­bald sei­ne Tätig­keit wie­der wür­de auf­neh­men kön­nen, waren bei Kün­di­gungs­zu­gang nicht ersicht­lich. Der Arbeit­neh­mer hat­te zu die­sem Zeit­punkt einen Antrag auf Durch­füh­rung einer The­ra­pie nach § 35 BtMG noch nicht gestellt, dem­entspre­chend hat­te die Arbeit­ge­be­rin kei­ne Kennt­nis von sei­ner spä­te­ren Ein­sicht und The­ra­pie­be­reit­schaft. Der Arbeit­neh­mer hat im Übri­gen nicht behaup­tet, er sei wäh­rend der Durch­füh­rung der – teil­sta­tio­nä­ren – The­ra­pie arbeits­fä­hig gewe­sen. Ob und ggf. wann ein Rest der zu ver­bü­ßen­den Frei­heits­stra­fe zur Bewäh­rung aus­ge­setzt wür­de, war des­halb im Kün­di­gungs­zeit­punkt völ­lig unklar.

Ange­sichts des­sen war der Arbeit­ge­be­rin ein Fest­hal­ten am Arbeits­ver­hält­nis über die ordent­li­che Kün­di­gungs­frist hin­aus nicht zuzu­mu­ten.

Die Arbeit­ge­be­rin muss­te mit der Erklä­rung der Kün­di­gung als sol­cher nicht noch zuwar­ten. Sie war nicht etwa ver­pflich­tet, den Arbeits­platz bis zur Ent­schei­dung über eine mög­li­che Straf­aus­set­zung zur Bewäh­rung frei zu hal­ten. Zwar kann sich aus § 241 Abs. 2 BGB eine Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers erge­ben, den Arbeit­neh­mer bei sei­nem Stre­ben nach Voll­zugs­lo­cke­run­gen zu unter­stüt­zen [10]. Im Streit­fall war aber völ­lig unge­wiss, ob und wann dem Arbeit­neh­mer eine Aus­set­zung sei­ner Stra­fe gewährt wür­de. Die Pflicht des Arbeit­ge­bers, den Arbeit­neh­mer in sei­nem Reso­zia­li­sie­rungs­be­mü­hen zu unter­stüt­zen, geht nicht so weit, die­sem auf die vage Aus­sicht hin, in fer­ner Zukunft eine Voll­zugs­lo­cke­rung zu errei­chen, bis zum Zeit­punkt einer Klä­rung, dh. mög­li­cher­wei­se über Mona­te hin­weg die Rück­kehr auf den Arbeits­platz zu ermög­li­chen.

Der Dar­le­gung kon­kre­ter Betriebs­ab­lauf­stö­run­gen bedurf­te es wegen der für den Arbeit­neh­mer zu erwar­ten­den mehr als zwei­jäh­ri­gen Frei­heits­stra­fe und der damit ver­bun­de­nen hohen Wahr­schein­lich­keit einer ent­spre­chend lan­gen Abwe­sen­heit nicht.

Der Arbeits­ver­trag ist auf den stän­di­gen Aus­tausch von Leis­tung und Gegen­leis­tung gerich­tet. Die Ver­pflich­tung des Arbeit­neh­mers geht dahin, dem Arbeit­ge­ber sei­ne Arbeits­kraft zur Ver­fü­gung zu stel­len, damit die­ser sie im Rah­men sei­ner arbeits­tei­li­gen Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on sinn­voll ein­set­zen kann. Ist der Arbeit­neh­mer dazu nicht in der Lage, tritt hin­sicht­lich sei­ner Arbeits­leis­tung Unmög­lich­keit ein, wenn – wie bei lang andau­ern­der Arbeits­ver­hin­de­rung die Regel – eine Nach­leis­tung bei­den Sei­ten nicht zuge­mu­tet wer­den kann [11]. Zugleich ist der Arbeit­ge­ber gehin­dert, von sei­nem Wei­sungs­recht Gebrauch zu machen, und muss, wenn er sei­ne bis­he­ri­ge Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on unver­än­dert auf­recht­erhal­ten will, für eine ander­wei­ti­ge Erle­di­gung der Arbeit sor­gen. Bereits dar­in liegt eine Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen [12].

Zumin­dest dann, wenn im Kün­di­gungs­zeit­punkt noch eine Haft­stra­fe von mehr als zwei Jah­ren zu ver­bü­ßen ist und eine Ent­las­sung vor Ablauf von zwei Jah­ren nicht sicher zu erwar­ten steht, kann dem Arbeit­ge­ber regel­mä­ßig nicht zuge­mu­tet wer­den, ledig­lich Über­brü­ckungs­maß­nah­men zu ergrei­fen und auf eine dau­er­haf­te Neu­be­set­zung des Arbeits­plat­zes zu ver­zich­ten. Dabei ist neben den bereits ange­spro­che­nen Unwäg­bar­kei­ten zu berück­sich­ti­gen, dass dem Arbeit­ge­ber die Mög­lich­keit zur Beschäf­ti­gung einer Aus­hilfs­kraft im sach­grund­los befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis ledig­lich für einen Zeit­raum von 24 Mona­ten eröff­net ist. Er kann des­halb bei län­ge­rer Haft­zeit nicht damit rech­nen, die Abwe­sen­heit des Arbeit­neh­mers eini­ger­ma­ßen pro­blem­los über­brü­cken zu kön­nen. Hin­zu kommt, dass mit zuneh­men­der Haft­dau­er die Ver­wirk­li­chung des Ver­trags­zwecks in Fra­ge gestellt wird. Eine mehr­jäh­ri­ge Abwe­sen­heit des Arbeit­neh­mers geht typi­scher­wei­se mit einer Locke­rung sei­ner Bin­dun­gen an den Betrieb und die Beleg­schaft sowie dem Ver­lust von Erfah­rungs­wis­sen ein­her, das aus der täg­li­chen Rou­ti­ne resul­tiert. Dem­entspre­chend muss der Arbeit­ge­ber bei der Rück­kehr eines lang­jäh­rig inhaf­tier­ten Arbeit­neh­mers mit Ein­ar­bei­tungs­auf­wand rech­nen [8].

Eine Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, selbst bei mehr­jäh­ri­ger Haft­stra­fe blo­ße Über­brü­ckungs­maß­nah­men zu ergrei­fen, besteht auch nicht aus Grün­den der Reso­zia­li­sie­rung. Zwar hat er bei kurz­zei­ti­gen Inhaf­tie­run­gen oder in Fäl­len, in denen nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist zeit­nah eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung im offe­nen Voll­zug mög­lich ist, auf die ent­spre­chen­den Belan­ge des Arbeit­neh­mers ange­mes­sen Rück­sicht zu neh­men. Dies recht­fer­tigt es aber nicht, vom Arbeit­ge­ber zu ver­lan­gen, den Arbeits­platz für den inhaf­tier­ten Arbeit­neh­mer für vor­aus­sicht­lich mehr als zwei Jah­re frei zu hal­ten und ihm die damit ver­bun­de­nen Las­ten auf­zu­er­le­gen [13]. Die durch­aus stren­ge­ren Anfor­de­run­gen an eine Kün­di­gung wegen lang anhal­ten­der Erkran­kung [14] beru­hen dar­auf, dass eine schwe­re Krank­heit – anders als eine Frei­heits­stra­fe – für den Betrof­fe­nen in der Regel unver­meid­bar war [15].

Die Inter­es­sen­ab­wä­gung führt nicht zu einem Über­wie­gen der Belan­ge des Arbeit­neh­mers. Zwar ist zu sei­nen Guns­ten eine fast drei­zehn­jäh­ri­ge Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit zu berück­sich­ti­gen. Gleich­wohl geht das Been­di­gungs­in­ter­es­se der Arbeit­ge­be­rin vor. Im Jahr 2008 befand sich der Arbeit­neh­mer schon ein­mal für die Dau­er von vier Wochen in Unter­su­chungs­haft. Sei­nen neu­er­li­chen, aller Vor­aus­sicht nach lang­dau­ern­den Aus­fall hat der Arbeit­neh­mer selbst ver­schul­det. Dabei wiegt beson­ders schwer, dass er wäh­rend einer lau­fen­den Bewäh­rungs­pha­se erneut straf­fäl­lig gewor­den ist. Im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung erheb­li­che, ihn ent­las­ten­de beson­de­re Umstän­de hat der Arbeit­neh­mer nicht vor­ge­tra­gen. Von der Arbeit­ge­be­rin kann des­halb nicht ver­langt wer­den, das Arbeits­ver­hält­nis mit ihm fort­zu­set­zen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. Mai 2013 – 2 AZR 120/​12

  1. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/​09, Rn. 13; 5.06.2008 – 2 AZR 984/​06, Rn. 27 mwN[]
  2. BAG 25.11.2010 – 2 AZR 984/​08, Rn. 12, BAGE 136, 213; 22.09.1994 – 2 AZR 719/​93, zu II 1 der Grün­de[]
  3. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/​09, Rn. 13[]
  4. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/​09, Rn. 14[]
  5. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/​09, Rn. 15[]
  6. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/​09, Rn. 17; 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 52, BAGE 134, 349[]
  7. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/​09, Rn. 15; 20.11.1997 – 2 AZR 805/​96, zu II 3 der Grün­de[]
  8. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/​09, Rn. 23[][]
  9. vgl. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/​09, Rn. 15[]
  10. BAG 25.11.2010 – 2 AZR 984/​08, Rn. 28, BAGE 136, 213; 9.03.1995 – 2 AZR 497/​94, zu II 5 der Grün­de[]
  11. ErfK/​Preis 13. Aufl. § 611 BGB Rn. 676[]
  12. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/​09, Rn.20[]
  13. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/​09, Rn. 24[]
  14. vgl. BAG 12.07.2007 – 2 AZR 716/​06, Rn. 27 mwN, BAGE 123, 234; 29.04.1999 – 2 AZR 431/​98, zu II 3 a der Grün­de, BAGE 91, 271[]
  15. BAG 25.11.2010 – 2 AZR 984/​08, Rn. 26, BAGE 136, 213[]