Pro­zess­be­schäf­ti­gung – und die Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall

Wird ein gekün­dig­ter Arbeit­neh­mer nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist zur Abwen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung aus einem titu­lier­ten all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch vor­läu­fig wei­ter­be­schäf­tigt, bestehen kei­ne Ansprü­che auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall und Ent­gelt­zah­lung an Fei­er­ta­gen, wenn sich nach­träg­lich die Kün­di­gung als wirk­sam erweist.

Pro­zess­be­schäf­ti­gung – und die Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall

Der Arbeit­neh­mer hat in die­sem Fall für die Dau­er der vor­läu­fi­gen Wei­ter­be­schäf­ti­gung weder Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall gemäß § 3 EFZG noch auf Ent­gelt­zah­lung an Fei­er­ta­gen gemäß § 2 EFZG.

Der Arbeit­neh­mer war im Streit­zeit­raum nicht Arbeit­neh­mer iSd. Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­set­zes.

Nach § 1 Abs. 2 EFZG sind Arbeit­neh­mer iSd. Geset­zes Arbei­ter und Ange­stell­te sowie die zu ihrer Berufs­bil­dung Beschäf­tig­ten. In Erman­ge­lung einer eigen­stän­di­gen Defi­ni­ti­on ist bei der Anwen­dung des Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­set­zes nach all­ge­mei­nen Regeln (§ 611a Abs. 1 BGB) fest­zu­stel­len, ob ein Beschäf­tig­ter Arbeit­neh­mer ist [1].

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on sind die vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze zum Arbeit­neh­mer­be­griff für die Aus­le­gung des Begriffs in § 1 EFZG nicht her­an­zu­zie­hen. Der uni­ons­recht­li­che Arbeit­neh­mer­be­griff ist maß­geb­lich, wenn eine uni­ons­recht­li­che Rege­lung ange­wandt oder natio­na­les Recht richt­li­ni­en­kon­form umge­setzt oder aus­ge­legt wer­den muss. Er beein­flusst natio­na­les Recht nur dort, wo uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben für die Rege­lungs­ma­te­rie exis­tie­ren [2]. Das ist in Bezug auf das Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz nicht der Fall. Damit ver­bleibt es beim natio­na­len Arbeit­neh­mer­be­griff, denn die­ser gilt, wie sich aus § 611a Abs. 1 BGB ergibt, ein­schrän­kungs­los, sofern das Uni­ons­recht nicht betrof­fen ist [3].

Gemäß § 611a Abs. 1 BGB ist Arbeit­neh­mer, wer durch den Arbeits­ver­trag im Diens­te eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist. Wei­sungs­ge­bun­den ist, wer nicht im Wesent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit gestal­ten und sei­ne Arbeits­zeit bestim­men kann. Für die Fest­stel­lung, ob ein Arbeits­ver­trag vor­liegt, ist eine Gesamt­be­trach­tung aller Umstän­de vor­zu­neh­men. Zeigt die tat­säch­li­che Durch­füh­rung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses, dass es sich um ein Arbeits­ver­hält­nis han­delt, kommt es auf die Bezeich­nung im Ver­trag nicht an.

Vor­aus­set­zung der Arbeit­nehmer­ei­gen­schaft ist damit, dass sich die Ver­pflich­tung zur wei­sungs­ge­bun­de­nen Tätig­keit aus einem Ver­trag ergibt. Das Erfor­der­nis einer ver­trag­li­chen Begrün­dung der Arbeits­pflicht als Vor­aus­set­zung des Arbeit­neh­mer­sta­tus (sog. Ver­trags­theo­rie) ist grund­sätz­lich unver­zicht­bar. Eine Aus­nah­me von die­sem Grund­satz gilt allein dann, wenn Arbeits­ver­hält­nis­se durch Gesetz oder auf­grund eines Geset­zes begrün­det wer­den, wie dies etwa in Art. 12a Abs. 3 Satz 1 GG iVm. § 10 Arbeits­si­cher­stel­lungs­ge­setz vom 09.07.1968 [4] oder in § 10 Abs. 1 AÜG vor­ge­se­hen ist [5]. Die in der Zeit des Natio­nal­so­zia­lis­mus ent­wi­ckel­te Auf­fas­sung, das Arbeits­ver­hält­nis ent­ste­he durch die „Ein­glie­de­rung“ des Arbeit­neh­mers in den Betrieb, ein Ver­trag sei für des­sen Begrün­dung ent­behr­lich (sog. Ein­glie­de­rungs­theo­rie, ausf. hier­zu Hueck/​Nipperdey Lehr­buch des Arbeits­rechts 7. Aufl. S. 116 ff.; Rüt­hers Die unbe­grenz­te Aus­le­gung 8. Aufl. S. 384 ff., jeweils mwN), ist mit der Abkehr von der Leh­re vom „per­so­nen­recht­li­chen Gemein­schafts­ver­hält­nis“ [6] über­wun­den [7].

Nach die­sen Grund­sät­zen bestand nach dem 30.09.2015 zwi­schen den Par­tei­en kein Arbeits­ver­hält­nis. Es ist viel­mehr zu die­sem Zeit­punkt durch Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin been­det wor­den. Dies steht auf­grund des Ver­gleichs vom 22.03.2018 fest. Dar­in haben die Par­tei­en ver­ein­bart, dass das Arbeits­ver­hält­nis durch die in jenem Ver­fah­ren streit­ge­gen­ständ­li­che Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin zum 30.09.2015 geen­det hat. Das ent­ge­gen­ste­hen­de erst­in­stanz­li­che Urteil des Arbeits­ge­richts ist durch den Ver­gleich wir­kungs­los gewor­den [8].

Die Par­tei­en haben im Zusam­men­hang mit der Pro­zess­be­schäf­ti­gung kein neu­es Arbeits­ver­hält­nis begrün­det.

Die Arbeits­ver­trags­par­tei­en kön­nen wäh­rend des lau­fen­den Kün­di­gungs­schutz­pro­zes­ses aus­drück­lich oder kon­klu­dent ver­ein­ba­ren, dass das Arbeits­ver­hält­nis auf­lö­send bedingt durch die rechts­kräf­ti­ge Abwei­sung der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge oder befris­tet bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss des Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens fort­ge­setzt wird [9]. Durch eine sol­che Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­ein­ba­rung schaf­fen die Par­tei­en für die Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist bis zur rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung über die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge eine arbeits­ver­trag­li­che Grund­la­ge. Ob einer tat­säch­li­chen Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist ein der­ar­ti­ger Ver­trag zugrun­de liegt, ist durch Aus­le­gung der aus­drück­li­chen oder kon­klu­den­ten Erklä­run­gen der Par­tei­en zu ermit­teln [10]. Dabei trägt der Arbeit­neh­mer für das Bestehen einer ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung über die vor­über­ge­hen­de Fort­set­zung des gekün­dig­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses die Dar­le­gungs- und Beweis­last [11].

Hier­nach kann nicht vom Bestehen einer ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en über die vor­über­ge­hen­de Fort­set­zung des gekün­dig­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses aus­ge­gan­gen wer­den. Hier­auf bezo­ge­ne Fest­stel­lun­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht getrof­fen. Die Arbeit­ge­be­rin ist mit der tat­säch­li­chen Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers nur ihrer Rechts­pflicht aus der erst­in­stanz­li­chen Ver­ur­tei­lung zur vor­läu­fi­gen Wei­ter­be­schäf­ti­gung nach­ge­kom­men.

Fest­stel­lun­gen zu einer aus­drück­li­chen oder kon­klu­den­ten rechts­ge­schäft­li­chen Ver­ein­ba­rung über die durch die rechts­kräf­ti­ge Abwei­sung der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge auf­lö­send beding­te oder bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss des Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens befris­te­te Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bei Auf­nah­me der Pro­zess­be­schäf­ti­gung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht getrof­fen. Nach sei­nen Fest­stel­lun­gen hat die Arbeit­ge­be­rin ledig­lich erklärt, den Arbeit­neh­mer zur Ver­mei­dung der Zwangs­voll­stre­ckung aus dem vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ti­tel zu beschäf­ti­gen. Hier­in liegt jedoch kein Ver­trags­an­ge­bot iSv. § 145 BGB.

Mit der Ver­ur­tei­lung des Arbeit­ge­bers zur vor­läu­fi­gen Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers titu­liert das Arbeits­ge­richt den vom Gro­ßen Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Wege der Rechts­fort­bil­dung ent­wi­ckel­ten all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch. Die­ser ist auf die tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung gerich­tet und sichert das ideel­le Beschäf­ti­gungs­in­ter­es­se des Arbeit­neh­mers. Grund­la­ge die­ses Inter­es­ses sind nach der Recht­spre­chung des Gro­ßen Senats des Bun­des­ar­beits­ge­richts § 611 Abs. 1 (nun­mehr § 611a Abs. 1), §§ 613, 242 BGB unter Berück­sich­ti­gung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Wert­ent­schei­dun­gen der Art. 1 und 2 GG [12]. Erzwingt der Arbeit­neh­mer durch Zwangs­voll­stre­ckungs­maß­nah­men oder deren Andro­hung sei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gung, ist der Arbeit­ge­ber nur zu einer tat­säch­li­chen Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers und nicht zum Abschluss eines Arbeits­ver­trags mit die­sem ver­pflich­tet [13]. Kommt der Arbeit­ge­ber dem Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­lan­gen des Arbeit­neh­mers zur Ver­mei­dung der Zwangs­voll­stre­ckung nach, macht er deut­lich, nur die aus dem vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Titel fol­gen­de Rechts­pflicht gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfül­len zu wol­len. Ohne wei­te­re Anhalts­punk­te kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Arbeit­ge­ber mit der tat­säch­li­chen Beschäf­ti­gung zugleich den Abschluss eines Arbeits­ver­trags her­bei­füh­ren und das Arbeits­ver­hält­nis über den Ablauf der Kün­di­gungs­frist hin­aus fort­set­zen oder ein neu­es Arbeits­ver­hält­nis begrün­den will [14]. Die blo­ße Ein­glie­de­rung des Arbeit­neh­mers in den Betriebs­ab­lauf durch Auf­nah­me der Beschäf­ti­gung begrün­det kein Arbeits­ver­hält­nis.

Der Erklä­rung der Arbeit­ge­be­rin vom 21.08.2017 ist mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit zu ent­neh­men, dass sie mit der Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers ab dem 31.08.2017 allein ihre Pflicht aus dem Urteil des Arbeits­ge­richts erfül­len woll­te. Die Wei­ter­be­schäf­ti­gung erfolg­te zur Ver­mei­dung der Zwangs­voll­stre­ckung, nach­dem der Arbeit­neh­mer am 17.08.2017 die Voll­stre­ckung ange­droht hat­te. Anhalts­punk­te dafür, dass die Arbeit­ge­be­rin damit zugleich den Abschluss eines Arbeits­ver­trags her­bei­füh­ren woll­te, sind nicht erkenn­bar.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on begrün­det die Pro­zess­be­schäf­ti­gung zur Abwen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung eines titu­lier­ten all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs kein Arbeits­ver­hält­nis. Dies ent­spricht der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts [15], die weit­ge­hend Zustim­mung gefun­den hat [16]. Die hier­ge­gen erho­be­ne Kri­tik [17] gibt dem Bun­des­ar­beits­ge­richt kei­ne Ver­an­las­sung zur Auf­ga­be der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung.

Der auf die Siche­rung des ideel­len Beschäf­ti­gungs­in­ter­es­ses des Arbeit­neh­mers wäh­rend des Kün­di­gungs­rechts­streits gerich­te­te Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch ver­langt nur die tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers. Ein Arbeits­ver­hält­nis wird bei Auf­nah­me der Beschäf­ti­gung nicht begrün­det. Aus den Rechts­grund­la­gen des all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs lässt sich nichts für das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses als Rechts­grund­la­ge eines Ver­gü­tungs­an­spruchs her­lei­ten [18]. Rechts­grund, Schutz­zweck und Rechts­wir­kun­gen sind viel­mehr von­ein­an­der zu tren­nen [19]. Das mate­ri­el­le, auf die Erlan­gung von Arbeits­ent­gelt gerich­te­te Beschäf­ti­gungs­in­ter­es­se des Arbeit­neh­mers ist nach der Kün­di­gung durch § 615 BGB gesi­chert [20]. Das Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­hält­nis ist so ver­stan­den kein „Arbeits­ver­hält­nis zwei­ter Klas­se“ [21], son­dern über­haupt kein Arbeits­ver­hält­nis [22].

Die vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung begrün­det kein „fak­ti­sches bzw. feh­ler­haf­tes Arbeits­ver­hält­nis“ [23].

Ein fak­ti­sches (genau­er: feh­ler­haf­tes) Arbeits­ver­hält­nis besteht, wenn ein Arbeit­neh­mer ohne wirk­sa­me Ver­trags­grund­la­ge Arbeit geleis­tet hat [24]. Vor­aus­set­zung eines sol­chen feh­ler­haf­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses ist zunächst eine Wil­lens­ei­ni­gung als tat­säch­li­cher Akt, dh. es müs­sen zwei kor­re­spon­die­ren­de, auf den Abschluss eines Arbeits­ver­trags gerich­te­te, unwirk­sa­me oder anfecht­ba­re Wil­lens­er­klä­run­gen vor­lie­gen [25]. Auch der Gro­ße Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat in sei­ner Ent­schei­dung zum all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch dar­auf hin­ge­wie­sen, ein sol­ches Arbeits­ver­hält­nis set­ze vor­aus, dass die Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers zwar ohne Rechts­grund, aber mit Wis­sen und Wol­len des Arbeit­ge­bers erfol­ge [26]. Fehlt dage­gen bereits eine – wenn auch feh­ler­haf­te – rechts­ge­schäft­li­che Über­ein­kunft, liegt kein feh­ler­haf­tes Arbeits­ver­hält­nis vor [27]. Der in die­sem Zusam­men­hang oft­mals ver­wen­de­te Begriff des „fak­ti­schen Arbeits­ver­hält­nis­ses“ ist miss­ver­ständ­lich, weil es in jedem Fal­le eines, wenn auch gestör­ten Ver­trags­schlus­ses bedarf, dh. der Ver­trag kommt nicht ledig­lich durch die Arbeits­leis­tung zustan­de [28].

Hier­von aus­ge­hend begrün­det die vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung zur Abwen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung aus einem Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ti­tel, dem der vom Gro­ßen Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts ent­wi­ckel­te all­ge­mei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch zugrun­de liegt [29], kein feh­ler­haf­tes Arbeits­ver­hält­nis. Die­se dem Arbeit­ge­ber auf­ge­zwun­ge­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gung wäh­rend des Kün­di­gungs­rechts­streits erfolgt nicht durch rechts­ge­schäft­li­che Über­ein­kunft der Par­tei­en und nicht mit einem auto­nom bestimm­ten Wol­len des Arbeit­ge­bers. Indem der Arbeit­ge­ber gegen das der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ben­de Urteil Rechts­mit­tel ein­legt und den Arbeit­neh­mer nur zur Ver­mei­dung der Zwangs­voll­stre­ckung aus der titu­lier­ten Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­pflich­tung beschäf­tigt, macht er die­sem gegen­über hin­rei­chend deut­lich, dass er durch die Wei­ter­be­schäf­ti­gung kein – auch kein feh­ler­haf­tes – Ver­trags­ver­hält­nis begrün­den, son­dern ledig­lich die aus dem Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ti­tel fol­gen­de Rechts­pflicht zur tat­säch­li­chen Beschäf­ti­gung erfül­len will. Soweit das Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 15.01.1986 [30] anders ver­stan­den wer­den könn­te, hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt an die­ser Recht­spre­chung nicht wei­ter fest [31].

Die Erklä­rung des Arbeit­ge­bers, den Arbeit­neh­mer zur Abwen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung und eben nicht im Rah­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses beschäf­ti­gen zu wol­len, ist nicht als pro­te­sta­tio fac­to con­tra­ria unbe­acht­lich [32]. Dies wäre nur eine Erklä­rung, die im Wider­spruch zu einem bestimm­ten Ver­hal­ten steht [33]. Wird jedoch erst­in­stanz­lich die Unwirk­sam­keit einer Kün­di­gung fest­ge­stellt und besteht nun­mehr der von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­te all­ge­mei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch, stellt die Ver­wah­rung gegen einen Ver­trags­schluss kein wider­sprüch­li­ches Ver­hal­ten dar, weil der Arbeit­ge­ber mit der tat­säch­li­chen Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers gera­de sei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­pflicht erfüllt [34]. Die Gegen­auf­fas­sung lässt außer Acht, dass der vom Gro­ßen Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts ent­wi­ckel­te all­ge­mei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch von vorn­her­ein nur auf die tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung gerich­tet ist und hier­aus kein Anspruch auf Abschluss eines Arbeits­ver­trags folgt.

Soweit zuguns­ten der Annah­me eines fak­ti­schen Arbeits­ver­hält­nis­ses vor­ge­bracht wird, man soll­te nicht auf hal­bem Wege ste­hen blei­ben und aus Grün­den des Schut­zes des exis­ten­zi­ell vom Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses abhän­gi­gen Arbeit­neh­mers sei das Arbeits­ver­hält­nis bis zum Abschluss des Kün­di­gungs­rechts­streits als wirk­sam zu betrach­ten [35], han­delt es sich um eine rechts­po­li­ti­sche For­de­rung, die auf der Grund­la­ge des Beschlus­ses des Gro­ßen Senats des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht umge­setzt wer­den kann. Die Ver­tre­ter die­ser Auf­fas­sung beach­ten nicht genü­gend, dass der Arbeit­neh­mer bereits bei Erbrin­gung sei­ner Arbeits­leis­tung davon aus­ge­hen muss, dass eine ver­trag­li­che Grund­la­ge für sei­ne Leis­tun­gen feh­len könn­te, weil über die Wirk­sam­keit der erfolg­ten Kün­di­gung noch nicht rechts­kräf­tig ent­schie­den wur­de [36]. Ein Ver­trau­en in ein erst­in­stanz­li­ches, nicht rechts­kräf­ti­ges Urteil ist nicht schüt­zens­wert, wie sich letzt­lich hin­rei­chend deut­lich bereits aus § 717 Abs. 2 ZPO ergibt [37].

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on wird der feh­len­de rechts­ge­schäft­li­che Wil­le des Arbeit­ge­bers zum Abschluss eines Arbeits­ver­trags nicht durch ein voll­streck­ba­res Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ur­teil ersetzt.

Inso­weit ist zunächst zwi­schen dem Beschäf­ti­gungs­wil­len und einem Rechts­bin­dungs­wil­len zu dif­fe­ren­zie­ren [38]. Der Beschäf­ti­gungs­wil­le ist – eben­so wie der Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch – auf die tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung, also auf eine Hand­lung und nicht auf ein Rechts­ge­schäft gerich­tet. Beschäf­tigt der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer, weil er hier­zu auf­grund einer gericht­li­chen Ent­schei­dung ver­pflich­tet ist, äußert sich dar­in für den Arbeit­neh­mer – vor­be­halt­lich beson­de­rer Umstän­de – regel­mä­ßig nur ein Beschäf­ti­gungs- und nicht zugleich ein rechts­ge­schäft­li­cher Wil­le gerich­tet auf eine Beschäf­ti­gung auf ver­trag­li­cher Grund­la­ge. Denn mit der Beschäf­ti­gung erfüllt der Arbeit­ge­ber – für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar – nur des­sen Anspruch auf tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung, der auch Gegen­stand des vom Arbeit­neh­mer erho­be­nen all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs ist. Der Beschäf­ti­gungs­wil­le kann des­halb kein Arbeits- oder sons­ti­ges Schuld­ver­hält­nis begrün­den.

Die­se rechts­ge­schäft­li­chen Grund­la­gen spie­geln sich auch in der Zwangs­voll­stre­ckung einer aus­ge­ur­teil­ten Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­pflicht wider. Die­se erfolgt nach § 888 Abs. 1 ZPO und ist von dem nach § 894 ZPO zu voll­stre­cken­den Anspruch auf Abga­be einer Wil­lens­er­klä­rung zu unter­schei­den [39]. Bei der Zwangs­voll­stre­ckung aus einem aus­ge­ur­teil­ten Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch hat der Voll­stre­ckungs­schuld­ner mit der Pflicht zur Beschäf­ti­gung eine unver­tret­ba­re Hand­lung vor­zu­neh­men, zu der er, wenn er sie nicht erfüllt, durch Zwangs­geld und Zwangs­haft ange­hal­ten wer­den kann [40]. Hier­bei wird der Wil­le des Schuld­ners nicht ersetzt, son­dern gebeugt, sog. Beu­ge­zwang [41]. Soweit die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 12.02.1992 [42] so zu ver­ste­hen sein soll­te, dass der titu­lier­te Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch voll­stre­ckungs­recht­lich die Mög­lich­keit gebe, den feh­len­den Beschäf­ti­gungs­wil­len der Arbeit­ge­be­rin zu erset­zen, wird hier­an nicht fest­ge­hal­ten.

Des Wei­te­ren begrün­det das der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ben­de und den Arbeit­ge­ber zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung ver­pflich­ten­de Urteil des Arbeits­ge­richts selbst kei­ne ver­trags­recht­li­che Grund­la­ge für die Tätig­keit des Arbeit­neh­mers. Wird der Arbeit­ge­ber auf Antrag des Arbeit­neh­mers ver­ur­teilt, die­sen zu unver­än­der­ten, näher beschrie­be­nen arbeits­ver­trag­li­chen Bedin­gun­gen wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen, hat dies kei­ne rechts­ge­stal­ten­de Wir­kung [43]. Ein Arbeits­ver­hält­nis wird hier­durch nicht begrün­det. Die Bezeich­nung der Bedin­gun­gen der Wei­ter­be­schäf­ti­gung ist viel­mehr erfor­der­lich, damit der erho­be­ne Leis­tungs­an­trag den Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt und einen voll­stre­ckungs­fä­hi­gen Inhalt hat. Der Gegen­stand der „unver­än­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen“ muss der Ent­schei­dung zumin­dest rah­men­mä­ßig zu ent­neh­men sein [44].

Die Behaup­tung, es müss­ten für die Dau­er der vor­läu­fi­gen Wei­ter­be­schäf­ti­gung die Arbeit­neh­mer­schutz­vor­schrif­ten fort­gel­ten [45], ist nicht geeig­net, für die Dau­er der Pro­zess­be­schäf­ti­gung ein Arbeits­ver­hält­nis als Grund­la­ge die­ser Zah­lungs­an­sprü­che zu begrün­den. Der Arbeit­ge­ber hat zwar die Arbeits­schutz­vor­schrif­ten ein­zu­hal­ten, die sich, wie bei­spiels­wei­se der Gesund­heits­schutz, auf die Beschäf­ti­gung selbst bezie­hen. Arbeits­recht­li­che Vor­schrif­ten, die den Bestand eines Arbeits­ver­hält­nis­ses vor­aus­set­zen, wie etwa das Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz, sind hin­ge­gen nicht not­wen­di­ger­wei­se auf das Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­hält­nis anzu­wen­den.

Ein Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall und Ent­gelt­zah­lung an Fei­er­ta­gen bei der Durch­set­zung des all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs ergibt sich auch nicht aus ande­ren Grün­den.

Ansprü­che auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall und Ent­gelt­zah­lung an Fei­er­ta­gen kön­nen nicht aus einer ana­lo­gen Anwen­dung der Rechts­fol­gen einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers nach Wider­spruch des Betriebs­rats nach § 102 Abs. 5 BetrVG her­ge­lei­tet wer­den [46].

Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen des beson­de­ren Beschäf­ti­gungs­an­spruchs nach § 102 Abs. 5 BetrVG vor, besteht das bis­he­ri­ge Arbeits­ver­hält­nis kraft Geset­zes auf­lö­send bedingt durch die rechts­kräf­ti­ge Abwei­sung der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge fort [47]. Die bei­der­sei­ti­gen Leis­tun­gen wer­den dann auf­grund des bis­he­ri­gen Arbeits­ver­hält­nis­ses erbracht. Der Beschäf­ti­gungs­an­spruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG besteht anders als der durch Rechts­fort­bil­dung ent­wi­ckel­te all­ge­mei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch unab­hän­gig davon, ob die Kün­di­gung wirk­sam war oder nicht [48]. Der Arbeit­neh­mer hat somit bei einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung nach § 102 Abs. 5 BetrVG Anspruch auf Beschäf­ti­gung und Ent­gelt bis zur rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung über die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge.

Eine ana­lo­ge Anwen­dung die­ser Rechts­fol­gen auf den vom Gro­ßen Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts ent­wi­ckel­ten all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch ist nicht mög­lich. Die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen bei­der Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­sprü­che und die mit ihnen ver­folg­ten Rege­lungs­zwe­cke unter­schei­den sich grund­le­gend und ste­hen einem Gleich­lauf bei den Rechts­fol­gen ent­ge­gen.

Wäh­rend der all­ge­mei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch – sofern die Kün­di­gung nicht offen­sicht­lich unwirk­sam ist [49] – grund­sätz­lich erst nach einem der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ben­den Urteil ent­steht, weil erst hier­durch die Unsi­cher­heit über den Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses vor­läu­fig besei­tigt ist [50], besteht der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch stets nach einem form- und frist­ge­rech­ten Wider­spruch des Betriebs­rats gegen die Kün­di­gung. Er setzt das Bestehen eines Betriebs­rats sowie des­sen wirk­sa­men Wider­spruch vor­aus. Hier­von wie­der­um hängt der all­ge­mei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch nicht ab, er kommt viel­mehr auch dann in Betracht, wenn der Betriebs­rat der Kün­di­gung zuge­stimmt hat und damit die tat­be­stand­li­chen Anfor­de­run­gen des § 102 Abs. 5 BetrVG nicht erfüllt sind. Die Wirksamkeit/​Unwirksamkeit der Kün­di­gung und die hier­zu im Instan­zen­zug erge­hen­den Ent­schei­dun­gen sind für den betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch dage­gen uner­heb­lich.

Mit den bei­den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­sprü­chen wer­den unter­schied­li­che Rege­lungs­zwe­cke ver­folgt.

§ 102 Abs. 5 BetrVG dient nicht nur der Ver­bes­se­rung des Bestands­schut­zes des Arbeit­neh­mers [51], son­dern ins­be­son­de­re der Stär­kung der Stel­lung des Betriebs­rats bei Aus­übung sei­ner kol­lek­tiv-recht­li­chen Befug­nis­se. So hat der Gro­ße Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts in sei­nem Beschluss vom 27.02.1985 [52] dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­re­ge­lung des § 102 Abs. 5 BetrVG im Zusam­men­hang mit der Neu­fas­sung des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes 1972 ein­ge­führt wor­den ist. Ziel die­ser Neu­fas­sung war es, die Rechts­stel­lung des Betriebs­rats zu stär­ken [53]. Die­sem Ziel dien­te auch das dem Betriebs­rat in § 102 Abs. 3 BetrVG ein­ge­räum­te Wider­spruchs­recht gegen eine vom Arbeit­ge­ber beab­sich­tig­te ordent­li­che Kün­di­gung. So lie­gen die in § 102 Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 5 BetrVG im Ein­zel­nen auf­ge­führ­ten und abschlie­ßend fest­ge­leg­ten Grün­de für einen mög­li­chen Wider­spruch des Betriebs­rats im kol­lek­tiv-recht­li­chen Bereich. Soweit das Gesetz als Rechts­fol­ge eines ord­nungs­ge­mä­ßen Wider­spruchs des Betriebs­rats in § 102 Abs. 5 BetrVG die Pflicht des Arbeit­ge­bers knüpft, den gekün­dig­ten Arbeit­neh­mer auf des­sen Ver­lan­gen nach Erhe­bung der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss des Kün­di­gungs­pro­zes­ses bei unver­än­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen, soll hier­durch dem Wider­spruch des Betriebs­rats auf der Ebe­ne des Ein­zel­ar­beits­ver­trags Nach­druck ver­lie­hen wer­den. Dem Betriebs­rat, des­sen vol­le Mit­be­stim­mung bei Kün­di­gun­gen wäh­rend des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens gefor­dert wor­den war, soll­te dadurch eine stär­ke­re Stel­lung gege­ben wer­den. Soweit das zu einer Ver­bes­se­rung der indi­vi­du­al­recht­li­chen Stel­lung des gekün­dig­ten Arbeit­neh­mers geführt hat, war dies nur eine Fol­ge der dem Betriebs­rat ein­ge­räum­ten Rech­te. Die Ver­stär­kung der Indi­vi­du­al­rech­te des gekün­dig­ten Arbeit­neh­mers hat ihre Wur­zel allein im kol­lek­tiv-recht­li­chen Bereich [54].

Der­ar­ti­ge Zwe­cke wer­den mit dem all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch nicht ver­folgt. Nach der Recht­spre­chung des Gro­ßen Senats des Bun­des­ar­beits­ge­richts [26] soll die­ser – anders als der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch – das ideel­le Beschäf­ti­gungs­in­ter­es­se des Arbeit­neh­mers sichern. Die­ses besteht dar­in, durch Aus­übung der ver­trags­ge­mä­ßen Tätig­keit die eige­ne Per­sön­lich­keit ent­fal­ten sowie die Ach­tung und Wert­schät­zung der Men­schen des eige­nen Lebens­krei­ses erwer­ben oder erhal­ten zu kön­nen. Das ideel­le Beschäf­ti­gungs­in­ter­es­se des Arbeit­neh­mers wird dabei nicht dadurch abge­schwächt, dass es sich bei sei­ner Ver­wirk­li­chung wäh­rend des Rechts­streits zugleich im Sin­ne eines vor­läu­fi­gen Bestands­schut­zes des Arbeits­ver­hält­nis­ses aus­wirkt, weil durch die Wei­ter­be­schäf­ti­gung die end­gül­ti­ge Wie­der­ein­glie­de­rung des Arbeit­neh­mers in den Betrieb nach von ihm gewon­ne­nem Pro­zess gesi­chert oder erleich­tert wird. Rechts­grund, Schutz­zweck und Rechts­wir­kun­gen der Wei­ter­be­schäf­ti­gung sind viel­mehr von­ein­an­der zu tren­nen [54].

Im Hin­blick auf die auf­ge­zeig­ten unter­schied­li­chen Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen und Rege­lungs­zie­le der bei­den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­sprü­che ist eine ana­lo­ge Anwen­dung der Rechts­fol­gen einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung nach § 102 Abs. 5 BetrVG auf den all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch nicht mög­lich [55]. Die Siche­rung des ideel­len Beschäf­ti­gungs­an­spruchs durch Zuer­ken­nung eines all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs ver­langt nicht die Gewäh­rung ver­trag­li­cher Ver­gü­tungs­an­sprü­che für die Dau­er der Pro­zess­be­schäf­ti­gung.

Soweit gegen die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung ein­ge­wandt wird, die retro­spek­ti­ve Sicht­wei­se sei nicht prak­ti­ka­bel, weil in dem Zeit­raum der Wei­ter­be­schäf­ti­gung unklar blei­be, ob dem Arbeit­neh­mer wäh­rend der Erkran­kung ein Anspruch nach dem Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz gegen­über dem Arbeit­ge­ber zuste­he oder von dem Trä­ger der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung Kran­ken­geld (§ 44 SGB V) zu gewäh­ren sei [56], kann dies eine abwei­chen­de Beur­tei­lung nicht recht­fer­ti­gen. Die behaup­te­te man­geln­de Prak­ti­ka­bi­li­tät allein kann nicht eine nicht bestehen­de Rechts­grund­la­ge des Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruchs im Krank­heits­fall erset­zen. Soweit in die­sem Zusam­men­hang erwo­gen wird, die Regeln über das feh­ler­haf­te Arbeits­ver­hält­nis anzu­wen­den [57], ist dem ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass – wie oben im Ein­zel­nen aus­ge­führt – des­sen Vor­aus­set­zun­gen bei der vor­läu­fi­gen Wei­ter­be­schäf­ti­gung auf der Grund­la­ge des all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs nicht vor­lie­gen.

Für die Anwend­bar­keit des § 3 EFZG auf die Pro­zess­be­schäf­ti­gung wird des Wei­te­ren gel­tend gemacht, die gesetz­li­che Rege­lung die­ne nicht nur dem Indi­vi­dual­in­ter­es­se, son­dern auch der Ent­las­tung der gesetz­li­chen Kran­ken­kas­se. Die Rege­lun­gen des Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­set­zes stell­ten eine gesetz­li­che Aus­ge­stal­tung der Für­sor­ge­pflicht des Arbeit­ge­bers dar. Der feh­len­de Kon­tra­hie­rungs­wil­le des Arbeit­ge­bers kön­ne dies nicht in Fra­ge stel­len [58]. Die­se am Ergeb­nis ori­en­tier­te Argu­men­ta­ti­on ist rechts­dog­ma­tisch nicht halt­bar. Sie blen­det die Bedeu­tung des Ver­trags­wil­lens im Bür­ger­li­chen Recht aus. Soweit aner­kannt wor­den ist, dass § 3 Abs. 1 EFZG auch öffent­li­che Inter­es­sen ver­folgt und daher Ein­griffs­norm iSv. Art. 34 EGBGB (nun­mehr: Art. 9 Rom I‑VO) ist [59], kann hier­aus für einen Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall bei einer Pro­zess­be­schäf­ti­gung nichts her­ge­lei­tet wer­den. Dage­gen spricht, dass Grund­la­ge die­ser Recht­spre­chung eine arbeits­ver­trag­li­che Bezie­hung der Par­tei­en ist. Rück­schlüs­se auf Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­sprü­che ohne ver­trags­recht­li­ches Rechts­ver­hält­nis kön­nen hier­aus nicht gezo­gen wer­den.

Ansprü­chen auf Ent­gelt­zah­lung an Fei­er­ta­gen gemäß § 2 Abs. 1 EFZG und auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG wäh­rend der Pro­zess­be­schäf­ti­gung steht schließ­lich auch ent­ge­gen, dass der Fei­er­tag und die Arbeits­un­fä­hig­keit in die­ser Situa­ti­on nicht kau­sal für den Aus­fall der Arbeits­leis­tung sind.

Infol­ge des gesetz­li­chen Fei­er­tags fällt die Arbeit nur dann aus, wenn der Fei­er­tag die allei­ni­ge Ursa­che für den Arbeits­aus­fall ist [60]. Hät­te der Arbeit­neh­mer an dem betref­fen­den Tag auch ohne den Fei­er­tag nicht gear­bei­tet und kein Arbeits­ent­gelt erhal­ten, steht ihm kei­ne Fei­er­tags­ver­gü­tung zu. Hier­von ist zB aus­zu­ge­hen, wenn die bei­der­sei­ti­gen Haupt­pflich­ten sus­pen­diert sind und das Arbeits­ver­hält­nis ruht [61]. Glei­ches gilt bei der Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall. Der Anspruch auf Arbeits­ent­gelt darf nicht bereits auf­grund ande­rer Ursa­chen ent­fal­len. Der Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch setzt also vor­aus, dass der erkrank­te Arbeit­neh­mer ohne die Arbeits­un­fä­hig­keit einen Ver­gü­tungs­an­spruch gehabt hät­te [62].

Bei einer Pro­zess­be­schäf­ti­gung zur Abwen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung haben nach dem Kün­di­gungs­ter­min objek­tiv betrach­tet kei­ne Haupt­pflich­ten aus dem Arbeits­ver­trag bestan­den, wenn sich die Kün­di­gung als wirk­sam erweist. Die Arbeits­un­fä­hig­keit bzw. der Fei­er­tag ist damit objek­tiv betrach­tet nicht allei­ni­ge Ursa­che für den Weg­fall des Ver­gü­tungs­an­spruchs. Die vor­läu­fig voll­streck­ba­re Ver­ur­tei­lung zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung begrün­det kei­ne von der ver­trag­li­chen Grund­la­ge los­ge­lös­te Arbeits­pflicht [63]. Der Arbeit­neh­mer ist nicht ver­pflich­tet, sei­nen titu­lier­ten Anspruch im Wege der Zwangs­voll­stre­ckung durch­zu­set­zen. Hat er die Arbeit auf­ge­nom­men, kann er sie auch wie­der ein­stel­len. Es besteht damit ledig­lich eine Oblie­gen­heit zur Auf­nah­me der Beschäf­ti­gung, weil der Arbeit­ge­ber im Fal­le einer unwirk­sa­men Kün­di­gung in einem Annah­me­ver­zugs­pro­zess gemäß § 11 Nr. 2 KSchG ein­wen­den könn­te, der Arbeit­neh­mer habe bös­wil­lig eine ande­re ihm zumut­ba­re Beschäf­ti­gung unter­las­sen [64]. Einem „grund­lo­sen Hin und Her“ bei der Durch­set­zung des Beschäf­ti­gungs­an­spruchs kann der Arbeit­ge­ber im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren mit einem auf Rechts­miss­brauch gestütz­ten Voll­stre­ckungs­schutz nach § 765a ZPO begeg­nen (hier­zu allg. Baumbach/​Lauterbach/​Hartmann/​Anders/​Gehle ZPO 78. Aufl. § 765a Rn. 22 „Rechts­miss­brauch“; Bendt­sen in Kind­l/­Mel­ler-Han­nich/­Wolf Gesam­tes Recht der Zwangs­voll­stre­ckung 3. Aufl. § 765a Rn. 43).

Die Rück­ab­wick­lung einer zu Unrecht erfolg­ten Wei­ter­be­schäf­ti­gung hat nach Berei­che­rungs­recht zu erfol­gen [65]. Der Arbeit­ge­ber hat dem Arbeit­neh­mer dem­zu­fol­ge nach § 818 Abs. 2 BGB für die erbrach­te Arbeits­leis­tung Wert­er­satz zu leis­ten. Hat der Arbeit­neh­mer – wie der Arbeit­neh­mer in dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum – infol­ge Krank­heit oder wegen eines Fei­er­tags nicht gear­bei­tet, hat der Arbeit­ge­ber nichts erlangt und schul­det folg­lich kei­nen Wert­er­satz [66]. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat daher die Kla­ge in dem in die Revi­si­on gelang­ten Teil zu Recht abge­wie­sen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 247/​19

  1. Münch­Komm-BGB/­Mül­ler-Glö­ge 8. Aufl. § 1 EFZG Rn. 5; eben­so MHdB ArbR/​Greiner 4. Aufl. § 80 Rn. 1; ErfK/​Reinhard 20. Aufl. EFZG § 1 Rn. 2; Beck­OK ArbR/​Ricken Stand 1.03.2020 EFZG § 1 Rn. 1[]
  2. ErfK/​Preis 20. Aufl. BGB § 611a Rn.20[]
  3. vgl. Sagan ZESAR 2020, 3, 9[]
  4. BGBl. I S. 787[]
  5. BAG 16.02.2000 – 5 AZB 71/​99, zu II 2 b bb, cc der Grün­de, BAGE 93, 310; Beck­OK ArbR/​Joussen Stand 1.03.2020 BGB § 611a Rn. 7; ErfK/​Preis 20. Aufl. BGB § 611a Rn. 21; HWK/​Thüsing 9. Aufl. § 611a BGB Rn. 34[]
  6. dazu Staudinger/​Richardi/​Fischinger [2016] Vor­bem. zu § 611 Rn. 168 ff.[]
  7. Münch­Komm-BGB/­Spin­ner 8. Aufl. § 611a BGB Rn. 80; Staudinger/​Richardi/​Fischinger [2016] § 611 Rn. 642; HWK/​Thüsing 9. Aufl. § 611a BGB Rn. 176; aA Boem­ke Schuld­ver­trag und Arbeits­ver­hält­nis S. 227[]
  8. vgl. zu die­ser Rechts­fol­ge BGH 23.08.2007 – VII ZB 115/​06, Rn. 11; Zöller/​Geimer ZPO 33. Aufl. § 794 Rn. 13[]
  9. BAG 17.01.1991 – 8 AZR 483/​89, zu II 3 a der Grün­de, BAGE 67, 88; 4.09.1986 – 8 AZR 636/​84, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 53, 17; MHdB ArbR/​Rachor 4. Aufl. § 131 Rn. 35[]
  10. vgl. BAG 22.07.2014 – 9 AZR 1066/​12, Rn. 15, BAGE 148, 349[]
  11. BAG 17.01.1991 – 8 AZR 483/​89, zu II 3 a der Grün­de, aaO[]
  12. BAG 27.02.1985 – GS 1/​84, zu C II, C II 3 b und C I 2 b der Grün­de, BAGE 48, 122[]
  13. BAG 12.02.1992 – 5 AZR 297/​90, zu I der Grün­de, BAGE 69, 324[]
  14. vgl. BAG 22.07.2014 – 9 AZR 1066/​12, Rn. 16, BAGE 148, 349[]
  15. etwa BAG 22.07.2014 – 9 AZR 1066/​12, Rn. 16, BAGE 148, 349; 17.01.1991 – 8 AZR 483/​89, zu II 2 c der Grün­de, BAGE 67, 88; 1.03.1990 – 6 AZR 649/​88, zu II 1 der Grün­de, BAGE 64, 239; 10.03.1987 – 8 AZR 146/​84, zu I 1 der Grün­de, BAGE 54, 232[]
  16. etwa Ben­gels­dorf DB 1989, 2020; ders. SAE 1987, 254; Hop­pen­sta­ed­t/Hoff­mann-Remy BB 2015, 245, 247; ErfK/​Preis 20. Aufl. BGB § 611a Rn. 148; Beck­OK ArbR/​Ricken Stand 1.03.2020 EFZG § 2 Rn. 7; Schaub ArbR-HdB/­Linck § 125 Rn. 24; Schmitt Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz 8. Aufl. § 3 EFZG Rn. 36; Staudinger/​Richardi/​Fischinger [2016] § 611 Rn. 1726; Pal­l­asch Der Beschäf­ti­gungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers S. 131[]
  17. etwa Fas­trich FS 50 Jah­re Bun­des­ar­beits­ge­richt 2004 S. 349, 362 ff.; Mid­del Pro­zess­be­schäf­ti­gung als unfrei­wil­li­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung S. 133 ff.; MHdB ArbR/​Rachor 4. Aufl. § 131 Rn. 44[]
  18. BAG 17.01.1991 – 8 AZR 483/​89, zu II 2 c der Grün­de, BAGE 67, 88[]
  19. BAG 27.02.1985 – GS 1/​84, zu C II 3 b der Grün­de, BAGE 48, 122; Pal­l­asch Der Beschäf­ti­gungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers S. 103[]
  20. BAG 17.01.1991 – 8 AZR 483/​89 – aaO; 27.02.1985 – GS 1/​84 – aaO[]
  21. so aber Schwer­dt­ner DB 1989, 878; ähn­lich Wal­ker DB 1988, 1596, 1602; dage­gen bereits zuvor BAG 10.03.1987 – 8 AZR 146/​84, zu I 1 der Grün­de, BAGE 54, 232[]
  22. Kon­zen FS Hyung-Bae Kim 1995 S. 63, 78[]
  23. BAG 1.03.1990 – 6 AZR 649/​88, zu II 1 der Grün­de, BAGE 64, 239; 10.03.1987 – 8 AZR 146/​84, zu I 5 a bis c der Grün­de, BAGE 54, 232[]
  24. BAG 3.11.2004 – 5 AZR 592/​03, zu I 2 a der Grün­de, BAGE 112, 299[]
  25. Staudinger/​Richardi/​Fischinger [2016] § 611 Rn. 694[]
  26. BAG 27.02.1985 – GS 1/​84, zu C II 3 b der Grün­de, BAGE 48, 122[][]
  27. BAG 26.09.2007 – 5 AZR 857/​06, Rn. 13[]
  28. ErfK/​Preis 20. Aufl. BGB § 611a Rn. 145; Kon­zen FS Hyung-Bae Kim 1995 S. 63, 77[]
  29. BAG 27.02.1985 – GS 1/​84, BAGE 48, 122[]
  30. BAG 15.01.1986 – 5 AZR 237/​84, zu III 1 der Grün­de, BAGE 50, 370[]
  31. ableh­nend auch BAG 22.10.2003 – 7 AZR 113/​03, zu II 1 c dd der Grün­de, BAGE 108, 191; 4.09.1986 – 8 AZR 636/​84, zu II 3 der Grün­de, BAGE 53, 17; Ricken NZA 2005, 323, 328[]
  32. so aber Künzl ZIP 1991, 1094, 1095[]
  33. dazu Münch­Komm-BGB/­Bu­sche 8. Aufl. § 133 Rn. 57[]
  34. vgl. Pal­l­asch Anm. AP BGB § 611 Beschäf­ti­gungs­pflicht Nr. 30; ders. Der Beschäf­ti­gungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers S. 129[]
  35. Fas­trich FS 50 Jah­re Bun­des­ar­beits­ge­richt 2004 S. 349, 363; ähn­lich Mid­del Pro­zess­be­schäf­ti­gung als unfrei­wil­li­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung S. 105 ff.[]
  36. zutr. MHdB ArbR/​Rachor 4. Aufl. § 131 Rn. 42[]
  37. Ben­gels­dorf SAE 1987, 254, 266; Hoehn Beschäf­ti­gungs­an­spruch und Zah­lungs­an­sprü­che des Arbeit­neh­mers im gekün­dig­ten Arbeits­ver­hält­nis S. 86; Kon­zen FS Hyung-Bae Kim 1995 S. 63, 78[]
  38. Ben­gels­dorf SAE 1987, 254, 267; Pal­l­asch BB 1993, 2225, 2228[]
  39. BAG 17.03.2015 – 9 AZR 702/​13, Rn. 21; 19.09.2001 – 7 AZR 574/​00, zu III der Grün­de[]
  40. BAG 15.04.2009 – 3 AZB 93/​08, Rn. 13, BAGE 130, 195; APS/​Koch 5. Aufl. BetrVG § 102 Rn. 246 iVm. Rn. 215[]
  41. vgl. Zöller/​Seibel ZPO 33. Aufl. § 888 Rn. 1; Münch­Komm-ZPO/­Gru­ber 5. Aufl. § 888 Rn. 1; Hama­cher Antrags­le­xi­kon ArbR 3. Aufl. Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren Rn. 15; Hoehn Beschäf­ti­gungs­an­spruch und Zah­lungs­an­sprü­che des Arbeit­neh­mers im gekün­dig­ten Arbeits­ver­hält­nis S. 94[]
  42. 5 AZR 297/​90, zu I der Grün­de, BAGE 69, 324[]
  43. vgl. Kon­zen FS Hyung-Bae Kim 1995 S. 63, 75[]
  44. BAG 27.05.2015 – 5 AZR 88/​14, Rn. 46, BAGE 152, 1[]
  45. Mid­del Pro­zess­be­schäf­ti­gung als unfrei­wil­li­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung S. 112[]
  46. so aber vgl. Färber/​Kappes NZA 1986, 215, 219; Gamill­scheg BB 1992, 1631, 1633; MHdB ArbR/​Rachor 4. Aufl. § 131 Rn. 47[]
  47. APS/​Koch 5. Aufl. BetrVG § 102 Rn.208; KR/​Rinck 12. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 286[]
  48. BAG 17.01.1991 – 8 AZR 483/​89, zu II 2 c der Grün­de, BAGE 67, 88; 10.03.1987 – 8 AZR 146/​84, zu I 4 der Grün­de, BAGE 54, 232[]
  49. BAG 27.02.1985 – GS 1/​84, zu C II 3 a der Grün­de, BAGE 48, 122[]
  50. BAG 27.02.1985 – GS 1/​84, zu C II 3 c der Grün­de, aaO[]
  51. APS/​Koch 5. Aufl. BetrVG § 102 Rn. 4; KR/​Rinck 12. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 9[]
  52. BAG 27.02.1985 – GS 1/​84, zu C II 1 a der Grün­de, BAGE 48, 122[]
  53. eben­so Pal­l­asch Der Beschäf­ti­gungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers S. 102[]
  54. BAG 27.02.1985 – GS 1/​84 – aaO[][]
  55. Kon­zen FS Hyung-Bae Kim 1995 S. 63, 70; Pal­l­asch Der Beschäf­ti­gungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers S. 102[]
  56. MHdB ArbR/​Greiner 4. Aufl. § 80 Rn. 11; Staudinger/​Oetker [2019] § 616 Rn.198[]
  57. MHdB ArbR/​Greiner aaO[]
  58. Mid­del Pro­zess­be­schäf­ti­gung als unfrei­wil­li­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung S. 133 ff.[]
  59. BAG 12.12.2001 – 5 AZR 255/​00, zu B II 2 b der Grün­de, BAGE 100, 130[]
  60. BAG 16.10.2019 – 5 AZR 352/​18, Rn. 14; 26.10.2016 – 5 AZR 456/​15, Rn. 15, BAGE 157, 97[]
  61. BAG 26.10.2016 – 5 AZR 456/​15 – aaO[]
  62. BAG 24.03.2004 – 5 AZR 355/​03, zu I 3 a der Grün­de[]
  63. vgl. Ben­gels­dorf SAE 1987, 254, 264; Hanau/​Rolfs JZ 1993, 319, 322; Hoehn Beschäf­ti­gungs­an­spruch und Zah­lungs­an­sprü­che des Arbeit­neh­mers im gekün­dig­ten Arbeits­ver­hält­nis S. 155; Lingemann/​Steinhauser NJW 2014, 3765; Wal­ker DB 1988, 1596; aA MHdB ArbR/​Rachor 4. Aufl. § 131 Rn. 44, wenn der Arbeit­neh­mer ein Wahl­recht aus­ge­übt habe; so auch Färber/​Kappes NZA 1986, 215, 218[]
  64. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/​10, Rn.19 f.[]
  65. BAG 17.01.1991 – 8 AZR 483/​89, zu II der Grün­de, BAGE 67, 88; 1.03.1990 – 6 AZR 649/​88, zu II 2 der Grün­de, BAGE 64, 239; 10.03.1987 – 8 AZR 146/​84, zu I 6 b der Grün­de, BAGE 54, 232[]
  66. Lieb Anm. EzA § 611 BGB Beschäf­ti­gungs­pflicht Nr. 28; Pal­l­asch BB 1993, 2225, 2229; Wal­ker DB 1988, 1596, 1599[]