Prozessbeschäftigung – und die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

Wird ein gekündigter Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem titulierten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch vorläufig weiterbeschäftigt, bestehen keine Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Entgeltzahlung an Feiertagen, wenn sich nachträglich die Kündigung als wirksam erweist.

Prozessbeschäftigung – und die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall für die Dauer der vorläufigen Weiterbeschäftigung weder Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gemäß § 3 EFZG noch auf Entgeltzahlung an Feiertagen gemäß § 2 EFZG.

Der Arbeitnehmer war im Streitzeitraum nicht Arbeitnehmer iSd. Entgeltfortzahlungsgesetzes.

Nach § 1 Abs. 2 EFZG sind Arbeitnehmer iSd. Gesetzes Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. In Ermangelung einer eigenständigen Definition ist bei der Anwendung des Entgeltfortzahlungsgesetzes nach allgemeinen Regeln (§ 611a Abs. 1 BGB) festzustellen, ob ein Beschäftigter Arbeitnehmer ist1.

Entgegen der Auffassung der Revision sind die vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff für die Auslegung des Begriffs in § 1 EFZG nicht heranzuziehen. Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist maßgeblich, wenn eine unionsrechtliche Regelung angewandt oder nationales Recht richtlinienkonform umgesetzt oder ausgelegt werden muss. Er beeinflusst nationales Recht nur dort, wo unionsrechtliche Vorgaben für die Regelungsmaterie existieren2. Das ist in Bezug auf das Entgeltfortzahlungsgesetz nicht der Fall. Damit verbleibt es beim nationalen Arbeitnehmerbegriff, denn dieser gilt, wie sich aus § 611a Abs. 1 BGB ergibt, einschränkungslos, sofern das Unionsrecht nicht betroffen ist3.

Gemäß § 611a Abs. 1 BGB ist Arbeitnehmer, wer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

Voraussetzung der Arbeitnehmereigenschaft ist damit, dass sich die Verpflichtung zur weisungsgebundenen Tätigkeit aus einem Vertrag ergibt. Das Erfordernis einer vertraglichen Begründung der Arbeitspflicht als Voraussetzung des Arbeitnehmerstatus (sog. Vertragstheorie) ist grundsätzlich unverzichtbar. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt allein dann, wenn Arbeitsverhältnisse durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes begründet werden, wie dies etwa in Art. 12a Abs. 3 Satz 1 GG iVm. § 10 Arbeitssicherstellungsgesetz vom 09.07.19684 oder in § 10 Abs. 1 AÜG vorgesehen ist5. Die in der Zeit des Nationalsozialismus entwickelte Auffassung, das Arbeitsverhältnis entstehe durch die „Eingliederung“ des Arbeitnehmers in den Betrieb, ein Vertrag sei für dessen Begründung entbehrlich (sog. Eingliederungstheorie, ausf. hierzu Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts 7. Aufl. S. 116 ff.; Rüthers Die unbegrenzte Auslegung 8. Aufl. S. 384 ff., jeweils mwN), ist mit der Abkehr von der Lehre vom „personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis“6 überwunden7.

Nach diesen Grundsätzen bestand nach dem 30.09.2015 zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis. Es ist vielmehr zu diesem Zeitpunkt durch Kündigung der Arbeitgeberin beendet worden. Dies steht aufgrund des Vergleichs vom 22.03.2018 fest. Darin haben die Parteien vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis durch die in jenem Verfahren streitgegenständliche Kündigung der Arbeitgeberin zum 30.09.2015 geendet hat. Das entgegenstehende erstinstanzliche Urteil des Arbeitsgerichts ist durch den Vergleich wirkungslos geworden8.

Die Parteien haben im Zusammenhang mit der Prozessbeschäftigung kein neues Arbeitsverhältnis begründet.

Die Arbeitsvertragsparteien können während des laufenden Kündigungsschutzprozesses ausdrücklich oder konkludent vereinbaren, dass das Arbeitsverhältnis auflösend bedingt durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage oder befristet bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens fortgesetzt wird9. Durch eine solche Weiterbeschäftigungsvereinbarung schaffen die Parteien für die Beschäftigung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage eine arbeitsvertragliche Grundlage. Ob einer tatsächlichen Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist ein derartiger Vertrag zugrunde liegt, ist durch Auslegung der ausdrücklichen oder konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln10. Dabei trägt der Arbeitnehmer für das Bestehen einer vertraglichen Vereinbarung über die vorübergehende Fortsetzung des gekündigten Arbeitsverhältnisses die Darlegungs- und Beweislast11.

Hiernach kann nicht vom Bestehen einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien über die vorübergehende Fortsetzung des gekündigten Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden. Hierauf bezogene Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Die Arbeitgeberin ist mit der tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers nur ihrer Rechtspflicht aus der erstinstanzlichen Verurteilung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung nachgekommen.

Feststellungen zu einer ausdrücklichen oder konkludenten rechtsgeschäftlichen Vereinbarung über die durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage auflösend bedingte oder bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei Aufnahme der Prozessbeschäftigung hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Nach seinen Feststellungen hat die Arbeitgeberin lediglich erklärt, den Arbeitnehmer zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Weiterbeschäftigungstitel zu beschäftigen. Hierin liegt jedoch kein Vertragsangebot iSv. § 145 BGB.

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Mit der Verurteilung des Arbeitgebers zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers tituliert das Arbeitsgericht den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch. Dieser ist auf die tatsächliche Beschäftigung gerichtet und sichert das ideelle Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers. Grundlage dieses Interesses sind nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts § 611 Abs. 1 (nunmehr § 611a Abs. 1), §§ 613, 242 BGB unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG12. Erzwingt der Arbeitnehmer durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder deren Androhung seine Weiterbeschäftigung, ist der Arbeitgeber nur zu einer tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers und nicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrags mit diesem verpflichtet13. Kommt der Arbeitgeber dem Weiterbeschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung nach, macht er deutlich, nur die aus dem vorläufig vollstreckbaren Titel folgende Rechtspflicht gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllen zu wollen. Ohne weitere Anhaltspunkte kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Arbeitgeber mit der tatsächlichen Beschäftigung zugleich den Abschluss eines Arbeitsvertrags herbeiführen und das Arbeitsverhältnis über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus fortsetzen oder ein neues Arbeitsverhältnis begründen will14. Die bloße Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betriebsablauf durch Aufnahme der Beschäftigung begründet kein Arbeitsverhältnis.

Der Erklärung der Arbeitgeberin vom 21.08.2017 ist mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass sie mit der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ab dem 31.08.2017 allein ihre Pflicht aus dem Urteil des Arbeitsgerichts erfüllen wollte. Die Weiterbeschäftigung erfolgte zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung, nachdem der Arbeitnehmer am 17.08.2017 die Vollstreckung angedroht hatte. Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeitgeberin damit zugleich den Abschluss eines Arbeitsvertrags herbeiführen wollte, sind nicht erkennbar.

Entgegen der Auffassung der Revision begründet die Prozessbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung eines titulierten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs kein Arbeitsverhältnis. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts15, die weitgehend Zustimmung gefunden hat16. Die hiergegen erhobene Kritik17 gibt dem Bundesarbeitsgericht keine Veranlassung zur Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung.

Der auf die Sicherung des ideellen Beschäftigungsinteresses des Arbeitnehmers während des Kündigungsrechtsstreits gerichtete Weiterbeschäftigungsanspruch verlangt nur die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers. Ein Arbeitsverhältnis wird bei Aufnahme der Beschäftigung nicht begründet. Aus den Rechtsgrundlagen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs lässt sich nichts für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses als Rechtsgrundlage eines Vergütungsanspruchs herleiten18. Rechtsgrund, Schutzzweck und Rechtswirkungen sind vielmehr voneinander zu trennen19. Das materielle, auf die Erlangung von Arbeitsentgelt gerichtete Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers ist nach der Kündigung durch § 615 BGB gesichert20. Das Weiterbeschäftigungsverhältnis ist so verstanden kein „Arbeitsverhältnis zweiter Klasse“21, sondern überhaupt kein Arbeitsverhältnis22.

Die vorläufige Weiterbeschäftigung begründet kein „faktisches bzw. fehlerhaftes Arbeitsverhältnis23.

Ein faktisches (genauer: fehlerhaftes) Arbeitsverhältnis besteht, wenn ein Arbeitnehmer ohne wirksame Vertragsgrundlage Arbeit geleistet hat24. Voraussetzung eines solchen fehlerhaften Arbeitsverhältnisses ist zunächst eine Willenseinigung als tatsächlicher Akt, dh. es müssen zwei korrespondierende, auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtete, unwirksame oder anfechtbare Willenserklärungen vorliegen25. Auch der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seiner Entscheidung zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch darauf hingewiesen, ein solches Arbeitsverhältnis setze voraus, dass die Beschäftigung des Arbeitnehmers zwar ohne Rechtsgrund, aber mit Wissen und Wollen des Arbeitgebers erfolge26. Fehlt dagegen bereits eine – wenn auch fehlerhafte – rechtsgeschäftliche Übereinkunft, liegt kein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis vor27. Der in diesem Zusammenhang oftmals verwendete Begriff des „faktischen Arbeitsverhältnisses“ ist missverständlich, weil es in jedem Falle eines, wenn auch gestörten Vertragsschlusses bedarf, dh. der Vertrag kommt nicht lediglich durch die Arbeitsleistung zustande28.

Hiervon ausgehend begründet die vorläufige Weiterbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem Weiterbeschäftigungstitel, dem der vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch zugrunde liegt29, kein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis. Diese dem Arbeitgeber aufgezwungene Weiterbeschäftigung während des Kündigungsrechtsstreits erfolgt nicht durch rechtsgeschäftliche Übereinkunft der Parteien und nicht mit einem autonom bestimmten Wollen des Arbeitgebers. Indem der Arbeitgeber gegen das der Kündigungsschutzklage stattgebende Urteil Rechtsmittel einlegt und den Arbeitnehmer nur zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus der titulierten Weiterbeschäftigungsverpflichtung beschäftigt, macht er diesem gegenüber hinreichend deutlich, dass er durch die Weiterbeschäftigung kein – auch kein fehlerhaftes – Vertragsverhältnis begründen, sondern lediglich die aus dem Weiterbeschäftigungstitel folgende Rechtspflicht zur tatsächlichen Beschäftigung erfüllen will. Soweit das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15.01.198630 anders verstanden werden könnte, hält das Bundesarbeitsgericht an dieser Rechtsprechung nicht weiter fest31.

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Die Erklärung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zur Abwendung der Zwangsvollstreckung und eben nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beschäftigen zu wollen, ist nicht als protestatio facto contraria unbeachtlich32. Dies wäre nur eine Erklärung, die im Widerspruch zu einem bestimmten Verhalten steht33. Wird jedoch erstinstanzlich die Unwirksamkeit einer Kündigung festgestellt und besteht nunmehr der von der Rechtsprechung entwickelte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch, stellt die Verwahrung gegen einen Vertragsschluss kein widersprüchliches Verhalten dar, weil der Arbeitgeber mit der tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers gerade seine Weiterbeschäftigungspflicht erfüllt34. Die Gegenauffassung lässt außer Acht, dass der vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch von vornherein nur auf die tatsächliche Beschäftigung gerichtet ist und hieraus kein Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags folgt.

Soweit zugunsten der Annahme eines faktischen Arbeitsverhältnisses vorgebracht wird, man sollte nicht auf halbem Wege stehen bleiben und aus Gründen des Schutzes des existenziell vom Bestand des Arbeitsverhältnisses abhängigen Arbeitnehmers sei das Arbeitsverhältnis bis zum Abschluss des Kündigungsrechtsstreits als wirksam zu betrachten35, handelt es sich um eine rechtspolitische Forderung, die auf der Grundlage des Beschlusses des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts nicht umgesetzt werden kann. Die Vertreter dieser Auffassung beachten nicht genügend, dass der Arbeitnehmer bereits bei Erbringung seiner Arbeitsleistung davon ausgehen muss, dass eine vertragliche Grundlage für seine Leistungen fehlen könnte, weil über die Wirksamkeit der erfolgten Kündigung noch nicht rechtskräftig entschieden wurde36. Ein Vertrauen in ein erstinstanzliches, nicht rechtskräftiges Urteil ist nicht schützenswert, wie sich letztlich hinreichend deutlich bereits aus § 717 Abs. 2 ZPO ergibt37.

Entgegen der Auffassung der Revision wird der fehlende rechtsgeschäftliche Wille des Arbeitgebers zum Abschluss eines Arbeitsvertrags nicht durch ein vollstreckbares Weiterbeschäftigungsurteil ersetzt.

Insoweit ist zunächst zwischen dem Beschäftigungswillen und einem Rechtsbindungswillen zu differenzieren38. Der Beschäftigungswille ist – ebenso wie der Weiterbeschäftigungsanspruch – auf die tatsächliche Beschäftigung, also auf eine Handlung und nicht auf ein Rechtsgeschäft gerichtet. Beschäftigt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer, weil er hierzu aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung verpflichtet ist, äußert sich darin für den Arbeitnehmer – vorbehaltlich besonderer Umstände – regelmäßig nur ein Beschäftigungs- und nicht zugleich ein rechtsgeschäftlicher Wille gerichtet auf eine Beschäftigung auf vertraglicher Grundlage. Denn mit der Beschäftigung erfüllt der Arbeitgeber – für den Arbeitnehmer erkennbar – nur dessen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung, der auch Gegenstand des vom Arbeitnehmer erhobenen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs ist. Der Beschäftigungswille kann deshalb kein Arbeits- oder sonstiges Schuldverhältnis begründen.

Diese rechtsgeschäftlichen Grundlagen spiegeln sich auch in der Zwangsvollstreckung einer ausgeurteilten Weiterbeschäftigungspflicht wider. Diese erfolgt nach § 888 Abs. 1 ZPO und ist von dem nach § 894 ZPO zu vollstreckenden Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung zu unterscheiden39. Bei der Zwangsvollstreckung aus einem ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch hat der Vollstreckungsschuldner mit der Pflicht zur Beschäftigung eine unvertretbare Handlung vorzunehmen, zu der er, wenn er sie nicht erfüllt, durch Zwangsgeld und Zwangshaft angehalten werden kann40. Hierbei wird der Wille des Schuldners nicht ersetzt, sondern gebeugt, sog. Beugezwang41. Soweit die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.02.199242 so zu verstehen sein sollte, dass der titulierte Weiterbeschäftigungsanspruch vollstreckungsrechtlich die Möglichkeit gebe, den fehlenden Beschäftigungswillen der Arbeitgeberin zu ersetzen, wird hieran nicht festgehalten.

Des Weiteren begründet das der Kündigungsschutzklage stattgebende und den Arbeitgeber zur Weiterbeschäftigung verpflichtende Urteil des Arbeitsgerichts selbst keine vertragsrechtliche Grundlage für die Tätigkeit des Arbeitnehmers. Wird der Arbeitgeber auf Antrag des Arbeitnehmers verurteilt, diesen zu unveränderten, näher beschriebenen arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen, hat dies keine rechtsgestaltende Wirkung43. Ein Arbeitsverhältnis wird hierdurch nicht begründet. Die Bezeichnung der Bedingungen der Weiterbeschäftigung ist vielmehr erforderlich, damit der erhobene Leistungsantrag den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt und einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Der Gegenstand der „unveränderten Arbeitsbedingungen“ muss der Entscheidung zumindest rahmenmäßig zu entnehmen sein44.

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Die Behauptung, es müssten für die Dauer der vorläufigen Weiterbeschäftigung die Arbeitnehmerschutzvorschriften fortgelten45, ist nicht geeignet, für die Dauer der Prozessbeschäftigung ein Arbeitsverhältnis als Grundlage dieser Zahlungsansprüche zu begründen. Der Arbeitgeber hat zwar die Arbeitsschutzvorschriften einzuhalten, die sich, wie beispielsweise der Gesundheitsschutz, auf die Beschäftigung selbst beziehen. Arbeitsrechtliche Vorschriften, die den Bestand eines Arbeitsverhältnisses voraussetzen, wie etwa das Entgeltfortzahlungsgesetz, sind hingegen nicht notwendigerweise auf das Weiterbeschäftigungsverhältnis anzuwenden.

Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Entgeltzahlung an Feiertagen bei der Durchsetzung des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs ergibt sich auch nicht aus anderen Gründen.

Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Entgeltzahlung an Feiertagen können nicht aus einer analogen Anwendung der Rechtsfolgen einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Widerspruch des Betriebsrats nach § 102 Abs. 5 BetrVG hergeleitet werden46.

Liegen die Voraussetzungen des besonderen Beschäftigungsanspruchs nach § 102 Abs. 5 BetrVG vor, besteht das bisherige Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes auflösend bedingt durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage fort47. Die beiderseitigen Leistungen werden dann aufgrund des bisherigen Arbeitsverhältnisses erbracht. Der Beschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG besteht anders als der durch Rechtsfortbildung entwickelte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch unabhängig davon, ob die Kündigung wirksam war oder nicht48. Der Arbeitnehmer hat somit bei einer Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG Anspruch auf Beschäftigung und Entgelt bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage.

Eine analoge Anwendung dieser Rechtsfolgen auf den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch ist nicht möglich. Die Anspruchsvoraussetzungen beider Weiterbeschäftigungsansprüche und die mit ihnen verfolgten Regelungszwecke unterscheiden sich grundlegend und stehen einem Gleichlauf bei den Rechtsfolgen entgegen.

Während der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch – sofern die Kündigung nicht offensichtlich unwirksam ist49 – grundsätzlich erst nach einem der Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteil entsteht, weil erst hierdurch die Unsicherheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses vorläufig beseitigt ist50, besteht der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch stets nach einem form- und fristgerechten Widerspruch des Betriebsrats gegen die Kündigung. Er setzt das Bestehen eines Betriebsrats sowie dessen wirksamen Widerspruch voraus. Hiervon wiederum hängt der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch nicht ab, er kommt vielmehr auch dann in Betracht, wenn der Betriebsrat der Kündigung zugestimmt hat und damit die tatbestandlichen Anforderungen des § 102 Abs. 5 BetrVG nicht erfüllt sind. Die Wirksamkeit/Unwirksamkeit der Kündigung und die hierzu im Instanzenzug ergehenden Entscheidungen sind für den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch dagegen unerheblich.

Mit den beiden Weiterbeschäftigungsansprüchen werden unterschiedliche Regelungszwecke verfolgt.

§ 102 Abs. 5 BetrVG dient nicht nur der Verbesserung des Bestandsschutzes des Arbeitnehmers51, sondern insbesondere der Stärkung der Stellung des Betriebsrats bei Ausübung seiner kollektiv-rechtlichen Befugnisse. So hat der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Beschluss vom 27.02.198552 darauf hingewiesen, dass die Weiterbeschäftigungsregelung des § 102 Abs. 5 BetrVG im Zusammenhang mit der Neufassung des Betriebsverfassungsgesetzes 1972 eingeführt worden ist. Ziel dieser Neufassung war es, die Rechtsstellung des Betriebsrats zu stärken53. Diesem Ziel diente auch das dem Betriebsrat in § 102 Abs. 3 BetrVG eingeräumte Widerspruchsrecht gegen eine vom Arbeitgeber beabsichtigte ordentliche Kündigung. So liegen die in § 102 Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 5 BetrVG im Einzelnen aufgeführten und abschließend festgelegten Gründe für einen möglichen Widerspruch des Betriebsrats im kollektiv-rechtlichen Bereich. Soweit das Gesetz als Rechtsfolge eines ordnungsgemäßen Widerspruchs des Betriebsrats in § 102 Abs. 5 BetrVG die Pflicht des Arbeitgebers knüpft, den gekündigten Arbeitnehmer auf dessen Verlangen nach Erhebung der Kündigungsschutzklage bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen, soll hierdurch dem Widerspruch des Betriebsrats auf der Ebene des Einzelarbeitsvertrags Nachdruck verliehen werden. Dem Betriebsrat, dessen volle Mitbestimmung bei Kündigungen während des Gesetzgebungsverfahrens gefordert worden war, sollte dadurch eine stärkere Stellung gegeben werden. Soweit das zu einer Verbesserung der individualrechtlichen Stellung des gekündigten Arbeitnehmers geführt hat, war dies nur eine Folge der dem Betriebsrat eingeräumten Rechte. Die Verstärkung der Individualrechte des gekündigten Arbeitnehmers hat ihre Wurzel allein im kollektiv-rechtlichen Bereich54.

Derartige Zwecke werden mit dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch nicht verfolgt. Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts26 soll dieser – anders als der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch – das ideelle Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers sichern. Dieses besteht darin, durch Ausübung der vertragsgemäßen Tätigkeit die eigene Persönlichkeit entfalten sowie die Achtung und Wertschätzung der Menschen des eigenen Lebenskreises erwerben oder erhalten zu können. Das ideelle Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers wird dabei nicht dadurch abgeschwächt, dass es sich bei seiner Verwirklichung während des Rechtsstreits zugleich im Sinne eines vorläufigen Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses auswirkt, weil durch die Weiterbeschäftigung die endgültige Wiedereingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb nach von ihm gewonnenem Prozess gesichert oder erleichtert wird. Rechtsgrund, Schutzzweck und Rechtswirkungen der Weiterbeschäftigung sind vielmehr voneinander zu trennen54.

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Im Hinblick auf die aufgezeigten unterschiedlichen Anspruchsvoraussetzungen und Regelungsziele der beiden Weiterbeschäftigungsansprüche ist eine analoge Anwendung der Rechtsfolgen einer Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG auf den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch nicht möglich55. Die Sicherung des ideellen Beschäftigungsanspruchs durch Zuerkennung eines allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs verlangt nicht die Gewährung vertraglicher Vergütungsansprüche für die Dauer der Prozessbeschäftigung.

Soweit gegen die bisherige Rechtsprechung eingewandt wird, die retrospektive Sichtweise sei nicht praktikabel, weil in dem Zeitraum der Weiterbeschäftigung unklar bleibe, ob dem Arbeitnehmer während der Erkrankung ein Anspruch nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz gegenüber dem Arbeitgeber zustehe oder von dem Träger der gesetzlichen Krankenversicherung Krankengeld (§ 44 SGB V) zu gewähren sei56, kann dies eine abweichende Beurteilung nicht rechtfertigen. Die behauptete mangelnde Praktikabilität allein kann nicht eine nicht bestehende Rechtsgrundlage des Entgeltfortzahlungsanspruchs im Krankheitsfall ersetzen. Soweit in diesem Zusammenhang erwogen wird, die Regeln über das fehlerhafte Arbeitsverhältnis anzuwenden57, ist dem entgegenzuhalten, dass – wie oben im Einzelnen ausgeführt – dessen Voraussetzungen bei der vorläufigen Weiterbeschäftigung auf der Grundlage des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht vorliegen.

Für die Anwendbarkeit des § 3 EFZG auf die Prozessbeschäftigung wird des Weiteren geltend gemacht, die gesetzliche Regelung diene nicht nur dem Individualinteresse, sondern auch der Entlastung der gesetzlichen Krankenkasse. Die Regelungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes stellten eine gesetzliche Ausgestaltung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers dar. Der fehlende Kontrahierungswille des Arbeitgebers könne dies nicht in Frage stellen58. Diese am Ergebnis orientierte Argumentation ist rechtsdogmatisch nicht haltbar. Sie blendet die Bedeutung des Vertragswillens im Bürgerlichen Recht aus. Soweit anerkannt worden ist, dass § 3 Abs. 1 EFZG auch öffentliche Interessen verfolgt und daher Eingriffsnorm iSv. Art. 34 EGBGB (nunmehr: Art. 9 Rom I-VO) ist59, kann hieraus für einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bei einer Prozessbeschäftigung nichts hergeleitet werden. Dagegen spricht, dass Grundlage dieser Rechtsprechung eine arbeitsvertragliche Beziehung der Parteien ist. Rückschlüsse auf Entgeltfortzahlungsansprüche ohne vertragsrechtliches Rechtsverhältnis können hieraus nicht gezogen werden.

Ansprüchen auf Entgeltzahlung an Feiertagen gemäß § 2 Abs. 1 EFZG und auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG während der Prozessbeschäftigung steht schließlich auch entgegen, dass der Feiertag und die Arbeitsunfähigkeit in dieser Situation nicht kausal für den Ausfall der Arbeitsleistung sind.

Infolge des gesetzlichen Feiertags fällt die Arbeit nur dann aus, wenn der Feiertag die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall ist60. Hätte der Arbeitnehmer an dem betreffenden Tag auch ohne den Feiertag nicht gearbeitet und kein Arbeitsentgelt erhalten, steht ihm keine Feiertagsvergütung zu. Hiervon ist zB auszugehen, wenn die beiderseitigen Hauptpflichten suspendiert sind und das Arbeitsverhältnis ruht61. Gleiches gilt bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Der Anspruch auf Arbeitsentgelt darf nicht bereits aufgrund anderer Ursachen entfallen. Der Entgeltfortzahlungsanspruch setzt also voraus, dass der erkrankte Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit einen Vergütungsanspruch gehabt hätte62.

Bei einer Prozessbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung haben nach dem Kündigungstermin objektiv betrachtet keine Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag bestanden, wenn sich die Kündigung als wirksam erweist. Die Arbeitsunfähigkeit bzw. der Feiertag ist damit objektiv betrachtet nicht alleinige Ursache für den Wegfall des Vergütungsanspruchs. Die vorläufig vollstreckbare Verurteilung zur Weiterbeschäftigung begründet keine von der vertraglichen Grundlage losgelöste Arbeitspflicht63. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, seinen titulierten Anspruch im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen. Hat er die Arbeit aufgenommen, kann er sie auch wieder einstellen. Es besteht damit lediglich eine Obliegenheit zur Aufnahme der Beschäftigung, weil der Arbeitgeber im Falle einer unwirksamen Kündigung in einem Annahmeverzugsprozess gemäß § 11 Nr. 2 KSchG einwenden könnte, der Arbeitnehmer habe böswillig eine andere ihm zumutbare Beschäftigung unterlassen64. Einem „grundlosen Hin und Her“ bei der Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs kann der Arbeitgeber im Vollstreckungsverfahren mit einem auf Rechtsmissbrauch gestützten Vollstreckungsschutz nach § 765a ZPO begegnen (hierzu allg. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle ZPO 78. Aufl. § 765a Rn. 22 „Rechtsmissbrauch“; Bendtsen in Kindl/Meller-Hannich/Wolf Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung 3. Aufl. § 765a Rn. 43).

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Die Rückabwicklung einer zu Unrecht erfolgten Weiterbeschäftigung hat nach Bereicherungsrecht zu erfolgen65. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer demzufolge nach § 818 Abs. 2 BGB für die erbrachte Arbeitsleistung Wertersatz zu leisten. Hat der Arbeitnehmer – wie der Arbeitnehmer in dem streitgegenständlichen Zeitraum – infolge Krankheit oder wegen eines Feiertags nicht gearbeitet, hat der Arbeitgeber nichts erlangt und schuldet folglich keinen Wertersatz66. Das Landesarbeitsgericht hat daher die Klage in dem in die Revision gelangten Teil zu Recht abgewiesen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 247/19

  1. MünchKomm-BGB/Müller-Glöge 8. Aufl. § 1 EFZG Rn. 5; ebenso MHdB ArbR/Greiner 4. Aufl. § 80 Rn. 1; ErfK/Reinhard 20. Aufl. EFZG § 1 Rn. 2; BeckOK ArbR/Ricken Stand 1.03.2020 EFZG § 1 Rn. 1[]
  2. ErfK/Preis 20. Aufl. BGB § 611a Rn.20[]
  3. vgl. Sagan ZESAR 2020, 3, 9[]
  4. BGBl. I S. 787[]
  5. BAG 16.02.2000 – 5 AZB 71/99, zu II 2 b bb, cc der Gründe, BAGE 93, 310; BeckOK ArbR/Joussen Stand 1.03.2020 BGB § 611a Rn. 7; ErfK/Preis 20. Aufl. BGB § 611a Rn. 21; HWK/Thüsing 9. Aufl. § 611a BGB Rn. 34[]
  6. dazu Staudinger/Richardi/Fischinger [2016] Vorbem. zu § 611 Rn. 168 ff.[]
  7. MünchKomm-BGB/Spinner 8. Aufl. § 611a BGB Rn. 80; Staudinger/Richardi/Fischinger [2016] § 611 Rn. 642; HWK/Thüsing 9. Aufl. § 611a BGB Rn. 176; aA Boemke Schuldvertrag und Arbeitsverhältnis S. 227[]
  8. vgl. zu dieser Rechtsfolge BGH 23.08.2007 – VII ZB 115/06, Rn. 11; Zöller/Geimer ZPO 33. Aufl. § 794 Rn. 13[]
  9. BAG 17.01.1991 – 8 AZR 483/89, zu II 3 a der Gründe, BAGE 67, 88; 4.09.1986 – 8 AZR 636/84, zu II 2 a der Gründe, BAGE 53, 17; MHdB ArbR/Rachor 4. Aufl. § 131 Rn. 35[]
  10. vgl. BAG 22.07.2014 – 9 AZR 1066/12, Rn. 15, BAGE 148, 349[]
  11. BAG 17.01.1991 – 8 AZR 483/89, zu II 3 a der Gründe, aaO[]
  12. BAG 27.02.1985 – GS 1/84, zu C II, C II 3 b und C I 2 b der Gründe, BAGE 48, 122[]
  13. BAG 12.02.1992 – 5 AZR 297/90, zu I der Gründe, BAGE 69, 324[]
  14. vgl. BAG 22.07.2014 – 9 AZR 1066/12, Rn. 16, BAGE 148, 349[]
  15. etwa BAG 22.07.2014 – 9 AZR 1066/12, Rn. 16, BAGE 148, 349; 17.01.1991 – 8 AZR 483/89, zu II 2 c der Gründe, BAGE 67, 88; 1.03.1990 – 6 AZR 649/88, zu II 1 der Gründe, BAGE 64, 239; 10.03.1987 – 8 AZR 146/84, zu I 1 der Gründe, BAGE 54, 232[]
  16. etwa Bengelsdorf DB 1989, 2020; ders. SAE 1987, 254; Hoppenstaedt/Hoffmann-Remy BB 2015, 245, 247; ErfK/Preis 20. Aufl. BGB § 611a Rn. 148; BeckOK ArbR/Ricken Stand 1.03.2020 EFZG § 2 Rn. 7; Schaub ArbR-HdB/Linck § 125 Rn. 24; Schmitt Entgeltfortzahlungsgesetz 8. Aufl. § 3 EFZG Rn. 36; Staudinger/Richardi/Fischinger [2016] § 611 Rn. 1726; Pallasch Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers S. 131[]
  17. etwa Fastrich FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht 2004 S. 349, 362 ff.; Middel Prozessbeschäftigung als unfreiwillige Weiterbeschäftigung S. 133 ff.; MHdB ArbR/Rachor 4. Aufl. § 131 Rn. 44[]
  18. BAG 17.01.1991 – 8 AZR 483/89, zu II 2 c der Gründe, BAGE 67, 88[]
  19. BAG 27.02.1985 – GS 1/84, zu C II 3 b der Gründe, BAGE 48, 122; Pallasch Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers S. 103[]
  20. BAG 17.01.1991 – 8 AZR 483/89 – aaO; 27.02.1985 – GS 1/84 – aaO[]
  21. so aber Schwerdtner DB 1989, 878; ähnlich Walker DB 1988, 1596, 1602; dagegen bereits zuvor BAG 10.03.1987 – 8 AZR 146/84, zu I 1 der Gründe, BAGE 54, 232[]
  22. Konzen FS Hyung-Bae Kim 1995 S. 63, 78[]
  23. BAG 1.03.1990 – 6 AZR 649/88, zu II 1 der Gründe, BAGE 64, 239; 10.03.1987 – 8 AZR 146/84, zu I 5 a bis c der Gründe, BAGE 54, 232[]
  24. BAG 3.11.2004 – 5 AZR 592/03, zu I 2 a der Gründe, BAGE 112, 299[]
  25. Staudinger/Richardi/Fischinger [2016] § 611 Rn. 694[]
  26. BAG 27.02.1985 – GS 1/84, zu C II 3 b der Gründe, BAGE 48, 122[][]
  27. BAG 26.09.2007 – 5 AZR 857/06, Rn. 13[]
  28. ErfK/Preis 20. Aufl. BGB § 611a Rn. 145; Konzen FS Hyung-Bae Kim 1995 S. 63, 77[]
  29. BAG 27.02.1985 – GS 1/84, BAGE 48, 122[]
  30. BAG 15.01.1986 – 5 AZR 237/84, zu III 1 der Gründe, BAGE 50, 370[]
  31. ablehnend auch BAG 22.10.2003 – 7 AZR 113/03, zu II 1 c dd der Gründe, BAGE 108, 191; 4.09.1986 – 8 AZR 636/84, zu II 3 der Gründe, BAGE 53, 17; Ricken NZA 2005, 323, 328[]
  32. so aber Künzl ZIP 1991, 1094, 1095[]
  33. dazu MünchKomm-BGB/Busche 8. Aufl. § 133 Rn. 57[]
  34. vgl. Pallasch Anm. AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 30; ders. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers S. 129[]
  35. Fastrich FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht 2004 S. 349, 363; ähnlich Middel Prozessbeschäftigung als unfreiwillige Weiterbeschäftigung S. 105 ff.[]
  36. zutr. MHdB ArbR/Rachor 4. Aufl. § 131 Rn. 42[]
  37. Bengelsdorf SAE 1987, 254, 266; Hoehn Beschäftigungsanspruch und Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers im gekündigten Arbeitsverhältnis S. 86; Konzen FS Hyung-Bae Kim 1995 S. 63, 78[]
  38. Bengelsdorf SAE 1987, 254, 267; Pallasch BB 1993, 2225, 2228[]
  39. BAG 17.03.2015 – 9 AZR 702/13, Rn. 21; 19.09.2001 – 7 AZR 574/00, zu III der Gründe[]
  40. BAG 15.04.2009 – 3 AZB 93/08, Rn. 13, BAGE 130, 195; APS/Koch 5. Aufl. BetrVG § 102 Rn. 246 iVm. Rn. 215[]
  41. vgl. Zöller/Seibel ZPO 33. Aufl. § 888 Rn. 1; MünchKomm-ZPO/Gruber 5. Aufl. § 888 Rn. 1; Hamacher Antragslexikon ArbR 3. Aufl. Zwangsvollstreckungsverfahren Rn. 15; Hoehn Beschäftigungsanspruch und Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers im gekündigten Arbeitsverhältnis S. 94[]
  42. 5 AZR 297/90, zu I der Gründe, BAGE 69, 324[]
  43. vgl. Konzen FS Hyung-Bae Kim 1995 S. 63, 75[]
  44. BAG 27.05.2015 – 5 AZR 88/14, Rn. 46, BAGE 152, 1[]
  45. Middel Prozessbeschäftigung als unfreiwillige Weiterbeschäftigung S. 112[]
  46. so aber vgl. Färber/Kappes NZA 1986, 215, 219; Gamillscheg BB 1992, 1631, 1633; MHdB ArbR/Rachor 4. Aufl. § 131 Rn. 47[]
  47. APS/Koch 5. Aufl. BetrVG § 102 Rn.208; KR/Rinck 12. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 286[]
  48. BAG 17.01.1991 – 8 AZR 483/89, zu II 2 c der Gründe, BAGE 67, 88; 10.03.1987 – 8 AZR 146/84, zu I 4 der Gründe, BAGE 54, 232[]
  49. BAG 27.02.1985 – GS 1/84, zu C II 3 a der Gründe, BAGE 48, 122[]
  50. BAG 27.02.1985 – GS 1/84, zu C II 3 c der Gründe, aaO[]
  51. APS/Koch 5. Aufl. BetrVG § 102 Rn. 4; KR/Rinck 12. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 9[]
  52. BAG 27.02.1985 – GS 1/84, zu C II 1 a der Gründe, BAGE 48, 122[]
  53. ebenso Pallasch Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers S. 102[]
  54. BAG 27.02.1985 – GS 1/84 – aaO[][]
  55. Konzen FS Hyung-Bae Kim 1995 S. 63, 70; Pallasch Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers S. 102[]
  56. MHdB ArbR/Greiner 4. Aufl. § 80 Rn. 11; Staudinger/Oetker [2019] § 616 Rn.198[]
  57. MHdB ArbR/Greiner aaO[]
  58. Middel Prozessbeschäftigung als unfreiwillige Weiterbeschäftigung S. 133 ff.[]
  59. BAG 12.12.2001 – 5 AZR 255/00, zu B II 2 b der Gründe, BAGE 100, 130[]
  60. BAG 16.10.2019 – 5 AZR 352/18, Rn. 14; 26.10.2016 – 5 AZR 456/15, Rn. 15, BAGE 157, 97[]
  61. BAG 26.10.2016 – 5 AZR 456/15 – aaO[]
  62. BAG 24.03.2004 – 5 AZR 355/03, zu I 3 a der Gründe[]
  63. vgl. Bengelsdorf SAE 1987, 254, 264; Hanau/Rolfs JZ 1993, 319, 322; Hoehn Beschäftigungsanspruch und Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers im gekündigten Arbeitsverhältnis S. 155; Lingemann/Steinhauser NJW 2014, 3765; Walker DB 1988, 1596; aA MHdB ArbR/Rachor 4. Aufl. § 131 Rn. 44, wenn der Arbeitnehmer ein Wahlrecht ausgeübt habe; so auch Färber/Kappes NZA 1986, 215, 218[]
  64. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/10, Rn.19 f.[]
  65. BAG 17.01.1991 – 8 AZR 483/89, zu II der Gründe, BAGE 67, 88; 1.03.1990 – 6 AZR 649/88, zu II 2 der Gründe, BAGE 64, 239; 10.03.1987 – 8 AZR 146/84, zu I 6 b der Gründe, BAGE 54, 232[]
  66. Lieb Anm. EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 28; Pallasch BB 1993, 2225, 2229; Walker DB 1988, 1596, 1599[]
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