Publi­kums­ver­kehr – und der tabak­rauch­freie Arbeits­platz

Nach § 5 Abs. 2 ArbStättV hat der Arbeit­ge­ber nicht rau­chen­de Beschäf­tig­te in Arbeits­stät­ten mit Publi­kums­ver­kehr nur inso­weit vor den Gesund­heits­ge­fah­ren durch Pas­siv­rau­chen zu schüt­zen, als die Natur des Betriebs und die Art der Beschäf­ti­gung es zulas­sen. Dies kann dazu füh­ren, dass er nur ver­pflich­tet ist, die Belas­tung durch Pas­siv­rau­chen zu mini­mie­ren, nicht aber sie gänz­lich aus­zu­schlie­ßen.

Publi­kums­ver­kehr – und der tabak­rauch­freie Arbeits­platz

Dem­entspre­chend hat ein Crou­pier in einem Spiel­ca­si­no gemäß § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 5 ArbStättV kei­nen Anspruch auf Zuwei­sung eines tabak­rauch­frei­en Arbeits­plat­zes.

§ 618 Abs. 1 BGB wird durch § 5 ArbStättV kon­kre­ti­siert. Gemäß § 5 Abs. 1 ArbStättV hat der Arbeit­ge­ber die erfor­der­li­chen Maß­nah­men zu tref­fen, damit die nicht rau­chen­den Beschäf­tig­ten in Arbeits­stät­ten wirk­sam vor den Gesund­heits­ge­fah­ren durch Tabak­rauch geschützt sind. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on kann der Anspruch nicht iso­liert aus der Für­sor­ge­pflicht des Arbeit­ge­bers her­ge­lei­tet wer­den. § 618 BGB kon­kre­ti­siert iVm. den öffent­lich-recht­li­chen Arbeits­schutz­nor­men den Inhalt der Für­sor­ge­pflich­ten, die dem Arbeit­ge­ber im Hin­blick auf die Sicher­heit und das Leben der Arbeit­neh­mer oblie­gen. Den Vor­schrif­ten des tech­ni­schen Arbeits­schut­zes kommt eine Dop­pel­wir­kung zu, wenn ihre Schutz­pflich­ten über § 618 Abs. 1 BGB in das Arbeits­ver­trags­recht trans­for­miert wer­den 1.

Der Arbeit­neh­mer ist ein nicht rau­chen­der Beschäf­tig­ter iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbStättV und unter­liegt somit dem per­sön­li­chen Schutz­be­reich des § 5 ArbStättV.

Der Arbeit­neh­mer hat grund­sätz­lich Anspruch dar­auf, vor den Gesund­heits­ge­fah­ren durch Tabak­rauch geschützt zu wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Unrecht ange­nom­men, der Arbeit­neh­mer habe weder Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die auf die Inten­si­tät der Belas­tung durch Tabak­rauch schlie­ßen las­sen, noch habe er dar­ge­tan, von wel­chen all­ge­mei­nen oder kon­kre­ten Gesund­heits­ge­fah­ren durch Pas­siv­rau­chen er aus­geht. Ein nicht rau­chen­der Beschäf­tig­ter muss nicht dar­le­gen, dass ein Rau­cher­ar­beits­platz sei­ne Gesund­heit durch Pas­siv­rau­chen gefähr­det. Die Rüge des Arbeit­neh­mers, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe inso­weit sei­nen schrift­sätz­li­chen Vor­trag über­gan­gen und unter Ver­let­zung von § 139 ZPO kei­ne Hin­wei­se erteilt, ist daher nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich.

Bereits nach dem Wort­laut des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbStättV müs­sen die nicht rau­chen­den Beschäf­tig­ten wirk­sam vor den Gesund­heits­ge­fah­ren durch Tabak­rauch geschützt wer­den. Der Gesetz­ge­ber ist damit davon aus­ge­gan­gen, dass Tabak­rauch zwangs­läu­fig die Gesund­heit gefähr­det.

Dies wird durch das Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren bestä­tigt. Es war Ziel des Gesetz­ge­bers, die bestehen­den Rechts­un­si­cher­hei­ten zu besei­ti­gen. Die­se könn­ten sich vor allem dar­aus erge­ben, dass in jedem Ein­zel­fall fest­ge­stellt wer­den müss­te, ob das Pas­siv­rau­chen nach Kon­zen­tra­ti­on und zeit­li­cher Belas­tung zu einer Gesund­heits­ge­fähr­dung führt. Nach dem Inhalt der Debat­te im Bun­des­tag wur­de es als untrag­bar ange­se­hen, dass der Ein­zel­ne nach­wei­sen müs­se, inwie­weit er durch die Ein­flüs­se des Rau­chens gesund­heit­lich geschä­digt wer­de. Gera­de die­se Situa­ti­on sei Grund für die Geset­zes­in­itia­ti­ve gewe­sen 2. Zudem soll­te die Prä­zi­sie­rung der ArbStättV den neu­en wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen Rech­nung tra­gen, die grund­sätz­lich von einer krebs­er­zeu­gen­den Wir­kung des Pas­siv­rau­chens aus­gin­gen 3. Der Gesetz­ge­ber woll­te des­halb das Pas­siv­rau­chen gene­rell als gesund­heits­ge­fähr­dend anse­hen. Hier­für spricht auch, dass er unter Hin­weis auf eine Ent­schei­dung des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 24.11.1994 4 die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung fort­schrei­ben woll­te 5. Das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt hat­te in die­ser Ent­schei­dung ange­nom­men, bereits eine sub­jek­tiv wahr­ge­nom­me­ne Tabak­rauch­kon­zen­tra­ti­on löse die Schutz­pflicht des Arbeit­ge­bers aus.

Die­se Aus­le­gung wird durch den mitt­ler­wei­le auf­ge­ho­be­nen § 32 ArbStättV idF vom 20.03.1975 bestä­tigt. Die­ser ver­lang­te für Erho­lungs­räu­me geeig­ne­te Maß­nah­men zum Schutz der Nicht­rau­cher vor Beläs­ti­gun­gen durch Tabak­rauch. Die Auf­he­bung die­ser Vor­schrift wur­de damit begrün­det, die bis­he­ri­ge Nicht­rau­cher­schutz­re­ge­lung sei inhalt­lich in § 3a ArbStättV idF vom 27.09.2002 (nun­mehr § 5 ArbStättV) ent­hal­ten. Damit schützt § 5 ArbStättV vor jeder Form des Pas­siv­rau­chens. Im Übri­gen wur­de § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbStättV zur Umset­zung der Tabak­rah­men­kon­ven­ti­on der Welt­ge­sund­heits­or­ga­ni­sa­ti­on (WHO)eingefügt 6. Nach Art. 8 Abs. 1 der Tabak­rah­men­kon­ven­ti­on erken­nen die Ver­trags­par­tei­en an, dass wis­sen­schaft­li­che Unter­su­chun­gen ein­deu­tig bewie­sen haben, dass Pas­siv­rau­chen Tod, Krank­heit und Inva­li­di­tät ver­ur­sa­che. Des­halb folgt auch aus Art. 2 Abs. 2 GG eine staat­li­che Schutz­pflicht vor dem Pas­siv­rau­chen 7.

Die­se Aus­le­gung führt dazu, dass der Arbeit­ge­ber nach § 5 Abs. 1 ArbStättV ver­pflich­tet ist, Maß­nah­men zu ergrei­fen, die dazu füh­ren, dass kei­ne Tabak­rau­ch­emis­sio­nen im Auf­ent­halts­be­reich des nicht rau­chen­den Beschäf­tig­ten nach­weis­bar oder wahr­nehm­bar sind 8. Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht behaup­tet, dass die­ser Effekt durch die Kli­ma­ti­sie­rung sowie Be- und Ent­lüf­tung der Rau­cher­zo­ne erreicht wird. Sie hat ledig­lich gemeint, durch die instal­lier­te Anla­ge wer­de die Luft­ver­un­rei­ni­gung durch Tabak­rauch auf ein Mini­mum ver­rin­gert. Dies reicht nicht. Objek­tiv erfor­der­lich iSv. § 5 Abs. 1 ArbStättV wären Maß­nah­men, die eine tabak­rauch­freie Atem­luft in der Arbeits­stät­te gewähr­leis­ten. Dazu dürf­te kei­ner­lei Tabak­rauch wahr­nehm­bar sein 9.

Der Anspruch des Arbeit­neh­mers wird jedoch gemäß § 5 Abs. 2 ArbStättV ein­ge­schränkt. Danach hat der Arbeit­ge­ber in Arbeits­stät­ten mit Publi­kums­ver­kehr Schutz­maß­nah­men nach § 5 Abs. 1 ArbStättV nur inso­weit zu tref­fen, als die Natur des Betriebs und die Art der Beschäf­ti­gung es zulas­sen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Unrecht ange­nom­men, § 5 Abs. 2 ArbStättV sei nicht anwend­bar. Denn die Arbeit­ge­be­rin habe sich nicht dar­auf beru­fen, dass mit dem Spiel in Spiel­ban­ken untrenn­bar die Gefahr durch tabak­rau­chen­de Gäs­te ver­bun­den sei.

Die Anwen­dung von § 5 Abs. 2 ArbStättV folgt bereits aus den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Danach arbei­tet der Arbeit­neh­mer in einer Arbeits­stät­te mit Publi­kums­ver­kehr. Die Art der Beschäf­ti­gung schränkt die Schutz­pflicht des Arbeit­ge­bers gemäß § 5 Abs. 2 ArbStättV ein, wenn die Tätig­keit des Arbeit­neh­mers im Ein­zel­fall zwin­gend mit dem Kon­takt zu rau­chen­dem Publi­kum ver­bun­den ist. Das sind Arbeits­stät­ten, zu denen Außen­ste­hen­de – wie zB Kun­den und Gäs­te – Zugang haben und in denen die­se Per­so­nen­grup­pen übli­cher­wei­se auf­grund der Ver­kehrs­an­schau­ung auch rau­chen 10.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind zumin­dest für den Rau­cher­be­reich der Spiel­bank der Arbeit­ge­be­rin erfüllt. Dort haben die Besu­cher Zugang und dür­fen rau­chen. Die Arbeit­ge­be­rin macht in ihrer Spiel­bank von der Aus­nah­me­re­ge­lung in § 2 Abs. 5 Nr. 5 des Hes­si­schen Nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes (HessNRSG) Gebrauch, die das Rau­chen in Spiel­ban­ken ermög­licht. Damit haben die dort arbei­ten­den Beschäf­tig­ten zwangs­läu­fig Kon­takt zu rau­chen­den Gäs­ten.

Die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 2 ArbStättV sind erfüllt.

Wegen des Schut­zes der Natur des Betriebs kann der Arbeit­neh­mer kei­ne nicht­rau­cher­schüt­zen­den Maß­nah­men ver­lan­gen, die zu einer Ver­än­de­rung oder einem fak­ti­schen Ver­bot der recht­mä­ßi­gen unter­neh­me­ri­schen Betä­ti­gung füh­ren wür­den 11. Die Natur des Betriebs lässt Schutz­maß­nah­men für die nicht rau­chen­den Beschäf­tig­ten in Rau­cher­räu­men von Ein­rich­tun­gen mit Publi­kums­ver­kehr nur ein­ge­schränkt zu 12. Bei der Prü­fung, wel­che Schutz­maß­nah­men erfor­der­lich und dem Arbeit­ge­ber zumut­bar sind, ist eine Abwä­gung zwi­schen der unter­neh­me­ri­schen Betä­ti­gungs­frei­heit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG und der Schutz­pflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG 13 vor­zu­neh­men. Das kann zur Fol­ge haben, dass unter Umstän­den die unter­neh­me­ri­sche Betä­ti­gung zu beschrän­ken ist, wenn dem Recht des Arbeit­neh­mers auf kör­per­li­che Unver­sehrt­heit gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG der Vor­rang ein­zu­räu­men ist. Des­halb ist die gericht­li­che Über­prü­fung nicht dar­auf beschränkt, ob die unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zur Aus­übung sei­ner erlaub­ten Tätig­keit offen­bar unsach­lich oder will­kür­lich ist 14.

Von der Arbeit­ge­be­rin kann nicht ver­langt wer­den, für die gesam­te Spiel­bank ein Rauch­ver­bot aus­zu­spre­chen. Ein Rauch­ver­bot wür­de den unter­neh­me­ri­schen Tätig­keits­be­reich ver­än­dern, da die Arbeit­ge­be­rin von der Erlaub­nis gemäß § 2 Abs. 5 Nr. 5 HessNRSG in zuläs­si­ger Wei­se Gebrauch gemacht hat 15. Im Rah­men der Abwä­gung zwi­schen kör­per­li­cher Unver­sehrt­heit des Arbeit­neh­mers nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und der unter­neh­me­ri­schen Betä­ti­gungs­frei­heit des Arbeit­ge­bers gemäß Art. 12 Abs. 1 GG ist der Arbeit­ge­ber gehal­ten, Maß­nah­men zu ergrei­fen, die die gesund­heit­li­chen Belas­tun­gen des Arbeit­neh­mers mög­lichst weit­ge­hend mini­mie­ren. § 5 Abs. 2 ArbStättV ent­hält unter Abwä­gung der wider­strei­ten­den Grund­rech­te ein Mini­mie­rungs­ge­bot. Der Arbeit­ge­ber ist gehal­ten, an die beson­de­re Situa­ti­on ange­pass­te und unter Umstän­den weni­ger auf­wen­di­ge Schutz­maß­nah­men zu ergrei­fen 16.

Grund­sätz­lich hat der Arbeit­ge­ber einen gericht­lich nur ein­ge­schränkt über­prüf­ba­ren Gestal­tungs­spiel­raum bei der Wahl der zur Mini­mie­rung oder Ver­mei­dung von Gesund­heits­ge­fah­ren zu tref­fen­den Maß­nah­men. Neben tech­ni­schen und orga­ni­sa­to­ri­schen Maß­nah­men kann der Arbeit­ge­ber unter Umstän­den auch ver­pflich­tet sein, sein Direk­ti­ons- und Wei­sungs­recht gemäß § 106 GewO, § 315 BGB aus­zu­üben 17.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, die Arbeit­ge­be­rin habe aus­rei­chen­de Maß­nah­men getrof­fen. Sie habe getrenn­te Rau­cher- und Nicht­rau­cher­be­rei­che ein­ge­rich­tet. Des­halb wür­den die Crou­piers nun­mehr zeit­lich deut­lich über­wie­gend im Nicht­rau­cher­raum ein­ge­setzt. Weni­ger als ein Drit­tel ihrer Arbeits­zeit müss­ten sie, von Krank­heits­ver­tre­tun­gen abge­se­hen, im Rau­cher­raum arbei­ten. Zudem sei die Arbeit­ge­be­rin bemüht, die Belas­tung durch Tabak­rauch durch das Betrei­ben einer Be- und Ent­lüf­tungs­an­la­ge und einer Kli­ma­an­la­ge im Rau­cher­be­reich gering zu hal­ten. Die Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass man­gels Vor­trags des Arbeit­neh­mers davon aus­zu­ge­hen sei, die von ihm behaup­te­ten Män­gel der Be- und Ent­lüf­tungs­an­la­ge und der Kli­ma­an­la­ge ent­spre­chend einem DEKRA-Gut­ach­ten von Novem­ber 2011 lägen nicht mehr vor, weil der Arbeit­neh­mer nicht vor­ge­tra­gen habe, dass danach noch Män­gel fest­ge­stellt wor­den sei­en, hat der Arbeit­neh­mer in der Revi­si­on nicht ange­grif­fen.

Die Arbeit­ge­be­rin ist mit die­sen Maß­nah­men ihrer Pflicht zur Mini­mie­rung der Gesund­heits­be­las­tung durch Pas­siv­rau­chen gemäß § 5 Abs. 2 ArbStättV nach­ge­kom­men. Sie hat einen grö­ße­ren Nicht­rau­cher­be­reich geschaf­fen und die Belas­tung durch die Tätig­keit im Rau­cher­be­reich zeit­lich ver­rin­gert. Dar­über hin­aus hat sie im klei­ne­ren Rau­cher­raum tech­ni­sche Maß­nah­men zur Luft­ver­bes­se­rung umge­setzt. Wei­ter gehen­de Maß­nah­men hat auch der Arbeit­neh­mer nicht auf­ge­zeigt. Der Ver­hän­gung eines abso­lu­ten Rauch­ver­bots im gesam­ten Betrieb ste­hen die Natur des Betriebs und die Art der Beschäf­ti­gung ent­ge­gen.

Der Arbeit­neh­mer beruft sich ohne Erfolg dar­auf, die Arbeit­ge­be­rin kön­ne sei­nen Anspruch erfül­len, indem sie aus­schließ­lich Beschäf­tig­te im Rau­cher­raum ein­set­ze, die sich hier­zu frei­wil­lig bereit erklä­ren wür­den. Dem steht schon ent­ge­gen, dass § 5 ArbStättV alle nicht rau­chen­den Beschäf­tig­ten vor den objek­ti­ven Gesund­heits­ge­fah­ren durch Pas­siv­rau­chen schützt. Die­ser Schutz gilt unab­hän­gig vom Wil­len der Beschäf­tig­ten. Dass das Dienst­leis­tungs­an­ge­bot der Arbeit­ge­be­rin auch auf­recht­zu­er­hal­ten wäre, wenn aus­schließ­lich bei der Arbeit rau­chen­de Beschäf­tig­te, die dem Schutz­be­reich des § 5 ArbStättV nicht unter­fal­len, im Rau­cher­raum ein­ge­setzt wür­den, hat der Arbeit­neh­mer nicht behaup­tet. Dazu genügt es auch nicht vor­zu­tra­gen, es gebe rau­chen­de Beschäf­tig­te. § 5 ArbStättV schützt nicht nur Nicht­rau­cher, son­dern auch rau­chen­de Beschäf­tig­te, die nicht an ihrem Arbeits­platz rau­chen. Nur Beschäf­tig­te, die bei der Arbeit rau­chen, sind nicht schutz­be­dürf­tig 18.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 10. Mai 2016 – 9 AZR 347/​15

  1. BAG 12.08.2008 – 9 AZR 1117/​06, Rn. 13, BAGE 127, 205[]
  2. vgl. Ple­nar­pro­to­koll 14/​111 vom 29.06.2000 S. 10530 f.[]
  3. BT-Drs. 14/​3231 S. 4[]
  4. Hess. LAG 24.11.1994 – 5 Sa 732/​94[]
  5. BT-Drs. aaO[]
  6. BT-Drs. 16/​5049 S. 7[]
  7. BVerfG 30.07.2008 – 1 BvR 3262/​07, 1 BvR 402/​08, 1 BvR 906/​08, Rn. 119, BVerfGE 121, 317[]
  8. vgl. Schmie­ding ZTR 2004, 12, 13[]
  9. BAG 19.05.2009 – 9 AZR 241/​08, Rn.20, BAGE 131, 18[]
  10. vgl. Koll­mer ArbStättV 3. Aufl. § 5 Rn. 32[]
  11. BAG 8.05.1996 – 5 AZR 971/​94, zu B I 2 a der Grün­de, BAGE 83, 95[]
  12. zu Gast­stät­ten vgl. BVerfG 30.07.2008 – 1 BvR 3262/​07, 1 BvR 402/​08, 1 BvR 906/​08, Rn. 99, BVerfGE 121, 317[]
  13. Lan­ge SAE 2010, 152, 156[]
  14. so noch BAG 19.05.2009 – 9 AZR 241/​08, Rn. 29, BAGE 131, 18[]
  15. vgl. hier­zu Ahrens AR-Blat­tei SD 1310 Rn. 96[]
  16. vgl. BT-Drs. 14/​3231 S. 4 f.[]
  17. vgl. Koll­mer ArbStättV 3. Aufl. § 5 Rn.20[]
  18. vgl. Koll­mer ArbStättV 3. Aufl. § 5 Rn. 29[]