Raub­ko­pie­ren am Arbeits­platz

Kopiert ein Arbeit­neh­mer unbe­fugt pri­vat beschaff­te Bild- oder Ton­trä­ger wäh­rend der Arbeits­zeit unter Ver­wen­dung sei­nes dienst­li­chen Com­pu­ters zum eige­nen oder kol­le­gia­len Gebrauch auf dienst­li­che "DVD-" bzw. "CD-Roh­lin­ge", so kann hier­in – unab­hän­gig von der Fra­ge, ob dar­in zugleich ein straf­be­wehr­ter Ver­stoß gegen das Urhe­ber­rechts­ge­setz liegt – ein Grund zur frist­lo­sen Kün­di­gung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses lie­gen.

Raub­ko­pie­ren am Arbeits­platz

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall war der Arbeit­neh­mer seit 1992 bei dem Land Sach­sen-Anhalt beschäf­tigt. Er nahm die Funk­ti­on des "IT-Ver­ant­wort­li­chen" beim Ober­lan­des­ge­richt Naum­burg wahr. Zu sei­nen Auf­ga­ben gehör­te unter ande­rem die Ver­wal­tung des "ADV-Depots". Mit ihr war die Bestel­lung des für die Daten­ver­ar­bei­tung benö­tig­ten Zube­hörs – etwa von Daten­si­che­rungs­bän­dern, CDs und DVDs – ver­bun­den. Anfang März 2013 räum­te der Lei­ter der Wacht­meis­te­rei in einem Per­so­nal­ge­spräch ein, den dienst­li­chen Farb­dru­cker seit län­ge­rer Zeit zur Her­stel­lung sog. "CD-Cover" genutzt zu haben. Bei einer Mit­te März 2013 erfolg­ten Geschäfts­prü­fung wur­den auf den Fest­plat­ten eines vom Arbeit­neh­mer genutz­ten Rech­ners mehr als 6.400 E‑Book, Bild, Audio- und Video­da­tei­en vor­ge­fun­den. Zudem war ein Pro­gramm instal­liert, das geeig­net war, den Kopier­schutz der Her­stel­ler zu umge­hen. Es stell­te sich her­aus, dass in der Zeit von Okto­ber 2010 bis März 2013 über 1.100 DVDs bear­bei­tet wor­den waren. Im glei­chen Zeit­raum waren etwa gleich vie­le DVD-Roh­lin­ge von Sei­ten des Gerichts bestellt und gelie­fert wor­den. Bei nähe­rer Unter­su­chung und Aus­wer­tung der vom Arbeit­neh­mer benutz­ten Fest­plat­ten wur­den Anfang April 2013 wei­te­re (Audio-)Dateien auf­ge­fun­den. Der Arbeit­neh­mer ließ sich im Ver­lauf der Ermitt­lun­gen dahin ein, alles, was auf dem Rech­ner bezüg­lich der DVDs sei, habe er "gemacht". Er habe für ande­re Mit­ar­bei­ter "natür­lich auch kopiert". Die Äuße­run­gen nahm er eini­ge Tage spä­ter "aus­drück­lich zurück". Mit Schrei­ben vom 18.04.2013 erklär­te das Land Sach­sen-Anhalt die außer­or­dent­li­che frist­lo­se, mit Schrei­ben vom 13.05.2013 hilfs­wei­se die ordent­li­che Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses.

Arbeits­ge­richt und Lan­des­ar­beits­ge­richt Sach­sen-Anhalt 1 haben der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben. Anders nun das Bun­des­ar­beits­ge­richt, dass die Urtei­le der Vor­in­stan­zen auf­hob und die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wies:

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dabei ist zunächst zu prü­fen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de "an sich" und damit typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Als­dann bedarf es der wei­te­ren Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le – jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist, zumut­bar ist oder nicht 2.

Die Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen des wich­ti­gen Grun­des ist in ers­ter Linie Sache der Tat­sa­chen­in­stan­zen. Den­noch geht es um Rechts­an­wen­dung, nicht um blo­ße Tat­sa­chen­fest­stel­lung. Die Wür­di­gung des Beru­fungs­ge­richts wird in der Revi­si­ons­in­stanz dar­auf hin über­prüft, ob es anzu­wen­den­de Rechts­be­grif­fe in ihrer all­ge­mei­nen Bedeu­tung ver­kannt hat, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­nor­men Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt und ob es alle ver­nünf­ti­ger­wei­se in Betracht zu zie­hen­den Umstän­de wider­spruchs­frei berück­sich­tigt hat 3.

Die­ser Über­prü­fung hält die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Sach­sen-Anhalt nicht stand.

Für das Bun­des­ar­beits­ge­richt icht zu bean­stan­den ist die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die frist­lo­se Kün­di­gung sei nicht als sog. Ver­dachts­kün­di­gung gerecht­fer­tigt 4. Dage­gen wen­det sich das beklag­te Land nicht. Ein Rechts­feh­ler ist auch objek­tiv – im Ergeb­nis – nicht zu erken­nen.

Will der Arbeit­ge­ber sei­ne Kün­di­gung auf den drin­gen­den Ver­dacht einer erheb­li­chen arbeits­ver­trag­li­chen Pflicht­ver­let­zung stüt­zen, muss er dies dem Betriebs- oder Per­so­nal­rat mit­tei­len und die Umstän­de ange­ben, aus denen sich die­ser Ver­dacht erge­ben soll. Infor­miert er das Gre­mi­um ledig­lich über eine – aus sei­ner Sicht tat­säch­lich erfolg­te – Ver­trags­pflicht­ver­let­zung des Arbeit­neh­mers, kann er sich im spä­te­ren Kün­di­gungs­schutz­pro­zess zur Begrün­dung der Kün­di­gung nicht mehr auf den blo­ßen Ver­dacht einer ent­spre­chen­den Hand­lung stüt­zen, wenn ihm die Ver­dachts­mo­men­te bei Aus­spruch der Kün­di­gung bereits bekannt waren 5. Nur wenn dem Arbeit­ge­ber nach­träg­lich neue Ver­dacht­s­tat­sa­chen bekannt gewor­den sind, ist ein Nach­schie­ben des Ver­dachts als Kün­di­gungs­grund, zumin­dest dann, wenn die maß­ge­ben­den Ver­dachts­mo­men­te objek­tiv schon vor Zugang der Kün­di­gung vor­la­gen – mög­lich. Wei­te­re Vor­aus­set­zung ist, dass der Arbeit­ge­ber den Betriebs- bzw. Per­so­nal­rat zuvor in ana­lo­ger Anwen­dung der maß­ge­ben­den Bestim­mun­gen zu sei­ner ent­spre­chen­den Absicht ange­hört hat 6.

Das Vor­brin­gen des beklag­ten Lan­des lässt nicht den Schluss zu, es habe den Per­so­nal­rat vor Zugang der Kün­di­gung über sei­ne Absicht unter­rich­tet, das Arbeits­ver­hält­nis (auch) wegen des Ver­dachts einer pflicht­wid­ri­gen Hand­lung zu kün­di­gen. Die Anschrei­ben an den Per­so­nal­rat vom 16. und 18.04.2013 ent­hal­ten kei­ne ent­spre­chen­de Mit­tei­lung. Das beklag­te Land hat nicht gel­tend gemacht, dass ihm ein­zel­ne der in den Rechts­streit ein­ge­führ­ten Ver­dacht­s­tat­sa­chen erst nach Zugang der Kün­di­gung bekannt gewor­den sei­en. Dafür spricht auch objek­tiv nichts.

Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kün­di­gung sei auch unter dem Gesichts­punkt einer ver­wirk­lich­ten Pflicht­ver­let­zung – dh. einer "Tat" – nicht berech­tigt, ist rechts­feh­ler­haft. Ihr ist schon nicht zu ent­neh­men, wel­chen tat­säch­li­chen Sach­ver­halt das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ner Beur­tei­lung zugrun­de gelegt hat.

Im Tat­be­stand der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung hat sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt in wei­ten Tei­len auf die Wie­der­ga­be von Ver­mer­ken des beklag­ten Lan­des beschränkt. Ob es die dar­in fest­ge­hal­te­nen Umstän­de ein­schließ­lich der Äuße­run­gen des Arbeit­neh­mers für wahr erach­tet hat, ist nicht zwei­fels­frei erkenn­bar.

In den Ent­schei­dungs­grün­den hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt unter Wie­der­ho­lung der Erwä­gun­gen des Arbeits­ge­richts aus­ge­führt, trotz Vor­lie­gens "gewis­ser Ver­dachts­mo­men­te" sei es letzt­lich eine unbe­wie­se­ne Behaup­tung des beklag­ten Lan­des, es sei­en (alle) vor­ge­fun­de­nen Pri­vat­da­tei­en dem Arbeit­neh­mer zuzu­rech­nen, die­ser (allein) habe die Pri­vat­nut­zun­gen und damit auch mög­li­che (nach § 106 UrhG straf­ba­re) Ver­viel­fäl­ti­gun­gen und Brenn­vor­gän­ge vor­ge­nom­men bzw. durch­ge­führt. Kei­ner der doku­men­tier­ten Vor­gän­ge las­se sich ein­zel­nen Per­so­nen – etwa dem Arbeit­neh­mer, zuord­nen. Es sei auch "nicht bewie­sen", dass es gera­de die­ser gewe­sen sei, der die Kopier­pro­gram­me instal­liert habe. "Allein die Tat­sa­che", dass zahl­rei­che doku­men­tier­te "Vor­gän­ge" Zei­ten beträ­fen, wäh­rend derer sich der Arbeit­neh­mer nicht am Arbeits­platz auf­ge­hal­ten habe, bewei­se, dass ande­re Per­so­nen sowohl Zugriff auf den Rech­ner gehabt hät­ten als auch in der Lage gewe­sen sei­en, die Kopier­pro­gram­me zu nut­zen. Auch die­sen Aus­füh­run­gen ist nicht zu ent­neh­men, von wel­chem kon­kre­ten, sei­ner Mei­nung nach fest­ste­hen­den Sach­ver­halt das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­gan­gen ist. Es ist ins­be­son­de­re nicht ersicht­lich, wor­in es die – für nicht aus­rei­chend erach­te­ten – "Ver­dachts­mo­men­te" erblickt hat.

Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann selbst dann kei­nen Bestand haben, wenn unter­stellt wird, es habe den Inhalt der Ver­mer­ke und das sons­ti­ge Vor­brin­gen des beklag­ten Lan­des als wahr unter­stellt. Unter die­ser Prä­mis­se ver­letzt sei­ne Wür­di­gung die Vor­schrift des § 626 Abs. 1 BGB. Es fehlt an einer nach­prüf­ba­ren Unter­ord­nung des behaup­te­ten Kün­di­gungs­sach­ver­halts unter die Norm.

Die Beur­tei­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kün­di­gung sei auch als sog. Tat­kün­di­gung nicht berech­tigt, ist schon im Ansatz nicht nach­zu­voll­zie­hen. Sie lässt nicht erken­nen, wie es den von der Beklag­ten unter­brei­te­ten Kün­di­gungs­sach­ver­halt mate­ri­ell-recht­lich ein­ge­ord­net, dh. wel­che kon­kre­ten, mög­li­cher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­ne­ten Pflicht­ver­let­zun­gen es in Betracht gezo­gen hat. Zudem ist nicht erkenn­bar, dass es sei­ne Wür­di­gung in tat­säch­li­cher Hin­sicht auf alle in Fra­ge kom­men­den Kün­di­gungs­grün­de aus­ge­rich­tet hät­te.

Nach dem Vor­brin­gen des beklag­ten Lan­des kommt eine Berech­ti­gung der frist­lo­sen Kün­di­gung unter meh­re­ren Gesichts­punk­ten in Betracht. Vor­ran­gig erhebt das Land den Vor­wurf, der Arbeit­neh­mer habe – sei es als Allein, sei es als Mit­tä­ter – wie­der­holt unter Nut­zung dienst­li­cher Res­sour­cen urhe­ber­rechts­wid­rig Musik- und Audio­da­tei­en ver­viel­fäl­tigt. Ein sol­ches Ver­hal­ten ist als wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB "an sich" geeig­net. Ein Arbeit­ge­ber hat, zumal wenn es sich bei ihm um eine Jus­tiz­be­hör­de han­delt, ein offen­kun­di­ges Inter­es­se dar­an, dass nicht dienst­li­che Rech­ner dazu benutzt wer­den, unter Umge­hung eines Kopier­schut­zes Ver­viel­fäl­ti­gun­gen pri­vat beschaff­ter Musik- oder Film-CDs/DVDs her­zu­stel­len. Das gilt los­ge­löst von einer mög­li­chen Straf­bar­keit der Vor­gän­ge 7 und unab­hän­gig davon, ob die Hand­lun­gen wäh­rend der Arbeits­zeit vor­ge­nom­men wur­den. Eine Straf­bar­keit der Kopi­er- und Brenn­vor­gän­ge oder ein damit ein­her­ge­hen­der "Arbeits­zeit­be­trug" wäre aller­dings geeig­net, das Gewicht des Kün­di­gungs­grun­des noch zu ver­stär­ken. Dies wie­der­um kann für das Erfor­der­nis einer Abmah­nung und die wei­te­re Inter­es­sen­ab­wä­gung Bedeu­tung gewin­nen. Dar­über hin­aus kann die dem Arbeit­neh­mer ange­las­te­te zweck­wid­ri­ge Ver­wen­dung von CD- und/​oder DVD-Roh­lin­gen, die auf Kos­ten des beklag­ten Lan­des bestellt wur­den, als eigen­stän­di­ger Kün­di­gungs­grund Bedeu­tung erlan­gen.

Die Aus­füh­run­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts las­sen nicht erken­nen, dass es die Wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kün­di­gung unter jedem die­ser Gesichts­punk­te über­prüft und sei­ne Wür­di­gung – soweit es "Ver­dachts­mo­men­te" gewich­tet hat – hier­auf aus­ge­rich­tet hät­te.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das beklag­te Land habe weder eine straf­ba­re Urhe­ber­rechts­ver­let­zung noch eine ähn­lich schwer­wie­gen­de Ver­trags­pflicht­ver­let­zung nach­ge­wie­sen, ist auch aus ande­ren Grün­den rechts­feh­ler­haft.

Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO haben die Tat­sa­chen­in­stan­zen unter Berück­sich­ti­gung des gesam­ten Inhalts der Ver­hand­lung und des Ergeb­nis­ses einer ggf. durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me nach ihrer frei­en Über­zeu­gung dar­über zu befin­den, ob sie eine tat­säch­li­che Behaup­tung für wahr erach­ten oder nicht. Die Beweis­wür­di­gung muss voll­stän­dig, wider­spruchs­frei und umfas­send sein. Mög­li­che Zwei­fel müs­sen über­wun­den, brau­chen aber nicht völ­lig aus­ge­schlos­sen zu wer­den 8. Soll ein Vor­trag mit­tels Indi­zi­en bewie­sen wer­den, hat das Gericht zu prü­fen, ob es die vor­ge­tra­ge­nen Hilfs­tat­sa­chen – deren Rich­tig­keit unter­stellt – von der Wahr­heit der Haupt­tat­sa­che über­zeu­gen. Das Gericht hat die inso­weit maß­ge­ben­den Umstän­de voll­stän­dig und ver­fah­rens­recht­lich ein­wand­frei zu ermit­teln und alle Beweis­an­zei­chen erschöp­fend zu wür­di­gen 9. Dabei sind die Tat­sa­chen­in­stan­zen grund­sätz­lich frei dar­in, wel­che Beweis­kraft sie den behaup­te­ten Indi­z­tat­sa­chen im Ein­zel­nen und in einer Gesamt­schau bei­mes­sen 10. Revi­si­ons­recht­lich ist ihre Wür­di­gung allein dar­auf hin zu über­prü­fen, ob alle Umstän­de voll­stän­dig berück­sich­tigt und nicht Denk- und Erfah­rungs­grund­sät­ze ver­letzt wur­den. Um die­se Über­prü­fung zu ermög­li­chen, haben die Tat­sa­chen­ge­rich­te nach § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO die wesent­li­chen Grund­la­gen ihrer Über­zeu­gungs­bil­dung nach­voll­zieh­bar dar­zu­le­gen 11.

Danach rügt das beklag­te Land zu Recht eine Ver­let­zung von § 286 ZPO. Der Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist nicht zu ent­neh­men, wel­che mög­li­chen Indi­z­tat­sa­chen ("Ver­dachts­mo­men­te") es in sei­ne Beur­tei­lung ein­be­zo­gen und wel­chen Beweis­wert es ihnen bei­gemes­sen hat. Damit ist nicht erkenn­bar, ob es den Vor­trag des beklag­ten Lan­des voll­stän­dig zur Kennt­nis genom­men und in Erwä­gung gezo­gen hat.

Der Annah­me eines wich­ti­gen Grun­des steht nicht ent­ge­gen, dass das beklag­te Land den Sach­ver­halt – jeden­falls bis zum Zeit­punkt der Kün­di­gungs­er­klä­rung – selbst ermit­telt hat. Das min­dert weder den Beweis­wert der in Rede ste­hen­den Indi­zi­en, noch ist die Kün­di­gung des­halb unwirk­sam, weil poli­zei­li­che oder staats­an­walt­schaft­li­che Ermitt­lun­gen mög­li­cher­wei­se zu wei­ter­ge­hen­den Ergeb­nis­sen geführt hät­ten. Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt gemeint hat, das beklag­te Land habe zu bestimm­ten, poten­ti­ell ent­las­ten­den Umstän­den nicht aus­rei­chend vor­ge­tra­gen, wird sei­ne Rechts­an­wen­dung über­dies der den Arbeit­neh­mer inso­weit tref­fen­den abge­stuf­ten Dar­le­gungs­last (§ 138 Abs. 2 ZPO) nicht gerecht.

Die Recht­fer­ti­gung einer "Tat­kün­di­gung" hängt allein davon ab, ob im Kün­di­gungs­zeit­punkt objek­tiv Tat­sa­chen vor­la­gen, die zu der Annah­me berech­ti­gen, dem Kün­di­gen­den sei die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses – im Fall der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist – unzu­mut­bar gewe­sen. Vor die­sem Hin­ter­grund mag eine umfas­sen­de, der Kün­di­gung vor­aus­ge­hen­de Sach­ver­halts­auf­klä­rung im eige­nen Inter­es­se des Arbeit­ge­bers lie­gen. Unter­lässt er sie, geht er aber "nur" das Risi­ko ein, die behaup­te­te Pflicht­ver­let­zung im Pro­zess nicht bewei­sen zu kön­nen. Anders als bei der Ver­dachts­kün­di­gung ist der Arbeit­ge­ber vor Aus­spruch einer "Tat­kün­di­gung" nicht ver­pflich­tet, alle zumut­ba­ren Anstren­gun­gen zur Auf­klä­rung des Sach­ver­halts – auch mit Blick auf den Arbeit­neh­mer mög­li­cher­wei­se ent­las­ten­de Umstän­de, zu unter­neh­men. Ob der behaup­te­te Kün­di­gungs­grund vor­liegt, beur­teilt sich allein danach, ob die ihn tra­gen­den und im Pro­zess mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen bewie­sen sind oder nicht 12. Im Übri­gen braucht der Arbeit­ge­ber selbst bei der Ver­dachts­kün­di­gung nicht jeder noch so ent­fern­ten Mög­lich­keit einer Ent­las­tung des Arbeit­neh­mers nach­zu­ge­hen, ins­be­son­de­re dann nicht, wenn sich der Arbeit­neh­mer im Rah­men sei­ner Anhö­rung auf ent­spre­chen­de Umstän­de nicht beru­fen hat.

Auf der Grund­la­ge des bis­he­ri­gen Par­tei­vor­brin­gens durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht davon aus­ge­hen, das beklag­te Land sei sei­ner pro­zes­sua­len Dar­le­gungs­last mit Blick auf mög­li­che Recht­fer­ti­gungs- oder Ent­schul­di­gungs­grün­de nicht hin­rei­chend nach­ge­kom­men.

Im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess obliegt dem Arbeit­ge­ber die vol­le Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen eines Kün­di­gungs­grun­des 13. Für Umstän­de, die das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers recht­fer­ti­gen oder ent­schul­di­gen könn­ten, ist sei­ne Dar­le­gungs­last aller­dings abge­stuft. Der Arbeit­ge­ber darf sich zunächst dar­auf beschrän­ken, den objek­ti­ven Tat­be­stand einer Arbeits­pflicht­ver­let­zung vor­zu­tra­gen. Er muss nicht jeden erdenk­li­chen Recht­fer­ti­gungs- oder Ent­schul­di­gungs­grund vor­beu­gend aus­schlie­ßen 14. Es ist viel­mehr Sache des Arbeit­neh­mers, für das Ein­grei­fen sol­cher Grün­de – soweit sie sich nicht unmit­tel­bar auf­drän­gen, zumin­dest greif­ba­re Anhalts­punk­te zu benen­nen.

Schon auf der Tat­be­stands­ebe­ne des wich­ti­gen Grun­des kann den Arbeit­neh­mer dar­über hin­aus eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last tref­fen. Dies kommt ins­be­son­de­re dann in Betracht, wenn der Arbeit­ge­ber als pri­mär dar­le­gungs­be­las­te­te Par­tei außer­halb des frag­li­chen Gesche­hens­ab­laufs steht, wäh­rend der Arbeit­neh­mer auf­grund sei­ner Sach­nä­he die wesent­li­chen Tat­sa­chen kennt. In einer sol­chen Situa­ti­on kann der Arbeit­neh­mer gehal­ten sein, dem Arbeit­ge­ber durch nähe­re Anga­ben wei­te­ren Sach­vor­trag zu ermög­li­chen 15. Kommt er in einer sol­chen Pro­zess­la­ge sei­ner sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last nicht nach, gilt das tat­säch­li­che Vor­brin­gen des Arbeit­ge­bers – soweit es nicht völ­lig "aus der Luft gegrif­fen" ist – iSv. § 138 Abs. 3 ZPO als zuge­stan­den 16. Dabei dür­fen an die sekun­dä­re Behaup­tungs­last des Arbeit­neh­mers kei­ne über­zo­ge­nen Anfor­de­run­gen gestellt wer­den. Sie dient ledig­lich dazu, es dem kün­di­gen­den Arbeit­ge­ber als pri­mär dar­le­gungs- und beweis­pflich­ti­ger Par­tei zu ermög­li­chen, wei­te­re Nach­for­schun­gen anzu­stel­len und sodann sub­stan­ti­iert zum Kün­di­gungs­grund vor­zu­tra­gen und ggf. Beweis anzu­tre­ten 17.

Danach muss­te das beklag­te Land nicht von sich aus denk­ba­re Recht­fer­ti­gungs- und Ent­schul­di­gungs­grün­de auf Sei­ten des Arbeit­neh­mers aus­schlie­ßen. Die gegen­tei­li­ge Sicht­wei­se des Lan­des­ar­beits­ge­richts über­spannt die Anfor­de­run­gen an die Dar­le­gungs­last des Arbeit­ge­bers und geht von einer Ermitt­lungs­pflicht aus, die zumin­dest bei einer "Tat­kün­di­gung" nicht besteht.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zwar ein­zel­ne Gesichts­punk­te ange­spro­chen, die einer wei­te­ren Auf­klä­rung zugäng­lich gewe­sen sein sol­len. Es hat aber nicht auf­ge­zeigt, war­um sie einer mög­li­chen Ent­las­tung des Arbeit­neh­mers hät­ten die­nen kön­nen. Das ist auch nicht unmit­tel­bar ersicht­lich.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf Äuße­run­gen ande­rer Bediens­te­ter ver­wie­sen, die aus­weis­lich vor­lie­gen­der Bespre­chungs­ver­mer­ke ein­ge­räumt hät­ten, "an den hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Gescheh­nis­sen im OLG" betei­ligt gewe­sen zu sein. Der im glei­chen Dienst­zim­mer wie der Arbeit­neh­mer täti­ge Jus­tiz­haupt­se­kre­tär habe "sozu­sa­gen" in Tei­len ein "Geständ­nis" abge­legt. Wes­halb die­se Erklä­run­gen den Vor­wurf soll­ten ent­kräf­ten kön­nen, der Arbeit­neh­mer habe wäh­rend sei­ner Anwe­sen­heits­zei­ten im Gericht in erheb­li­chem Umfang Kopi­er- und Brenn­vor­gän­ge eigen­hän­dig vor­ge­nom­men, erschließt sich nicht. Das gilt erst recht unter Berück­sich­ti­gung des Vor­halts des beklag­ten Lan­des, der Arbeit­neh­mer habe mit ande­ren Bediens­te­ten arbeits­tei­lig zusam­men­ge­wirkt oder sie bei ihrem pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­ten maß­geb­lich unter­stützt. Eben­so wenig erschließt sich die Rele­vanz der Äuße­run­gen mit Blick auf den Vor­wurf, der Arbeit­neh­mer habe in erheb­li­chem Umfang Ver­brauchs­ma­te­ria­li­en auf Kos­ten des beklag­ten Lan­des bestellt, ohne dass dafür ein dienst­li­cher Anlass bestan­den hät­te und ihr Ver­bleib geklärt wäre.

Der Arbeit­neh­mer hat – soweit ersicht­lich – nicht behaup­tet, der Inhalt eines bei der Geschäfts­prü­fung im Schrank eines ande­ren Bediens­te­ten vor­ge­fun­de­nen, ver­schlos­se­nen Kar­tons habe zu sei­ner Ent­las­tung bei­tra­gen kön­nen. Es ist des­halb nicht ersicht­lich, inwie­weit das Unter­blei­ben einer Auf­klä­rung dem beklag­ten Land zum Nach­teil gerei­chen könn­te. Die Erwä­gun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts bewe­gen sich im Bereich der Spe­ku­la­ti­on.

Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt "Erläu­te­run­gen" zu den Auf­ga­ben des Arbeit­neh­mers, ins­be­son­de­re hin­sicht­lich einer "tech­ni­schen Unter­stüt­zung der Nut­zer des Hau­ses" und zur Ver­tei­lung der Auf­ga­ben und Ver­ant­wort­lich­kei­ten auf ins­ge­samt vier Admi­nis­tra­to­ren ver­misst hat, blei­ben sei­ne Aus­füh­run­gen im Vagen haf­ten. Es hat nicht fest­ge­stellt, dass beim Arbeit­neh­mer auf­grund der ihm ein­ge­räum­ten Befug­nis­se der Ein­druck habe ent­ste­hen kön­nen, er dür­fe im Dienst auf dienst­li­chen Rech­nern unter Umge­hung von Kopier­schutz Ver­viel­fäl­ti­gun­gen pri­vat beschaff­ter CDs und DVDs vor­neh­men und Ver­brauchs­ma­te­ria­li­en in erheb­li­chem Umfang zu aus­schließ­lich pri­va­ten Zwe­cken bestel­len und ver­wen­den oder sie Drit­ten zur pri­va­ten Nut­zung über­las­sen. Eine sol­che Annah­me liegt auch fern. Das Glei­che gilt für die Behaup­tung des Arbeit­neh­mers, ein zwi­schen­zeit­lich außer Dienst getre­te­ner Refe­rats­lei­ter habe ihm erlaubt, sich wäh­rend der Arbeits­zeit um die "Pri­vat­rech­ner" der Bediens­te­ten und ihrer Ange­hö­ri­gen "zu küm­mern". Dar­aus durf­te der Arbeit­neh­mer jeden­falls nicht schlie­ßen, er habe urhe­ber­rechts­ver­let­zen­de Kopi­er- und Brenn­vor­gän­ge auf dienst­li­chen Com­pu­tern vor­neh­men und dienst­li­che Mate­ria­li­en pri­vat ver­wen­den dür­fen. Auf die Ver­fah­rens­rüge, mit der sich das beklag­te Land gegen die Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zum Inhalt der frag­li­chen Erlaub­nis wen­det, kommt es hier­für nicht an.

Unklar bleibt, wel­che den Arbeit­neh­mer ent­las­ten­den Schluss­fol­ge­run­gen dar­aus zu zie­hen sein sol­len, dass die in Rede ste­hen­de Nut­zung des "Test-Rech­ners" lan­ge Zeit unbe­merkt blieb. Die ent­spre­chen­de Erwä­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts berück­sich­tigt zudem nicht, dass das bean­stan­de­te Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers auf Heim­lich­keit ange­legt und der frag­li­che Com­pu­ter an das Netz­werk des Ober­lan­des­ge­richts nicht ange­schlos­sen war.

Das beklag­te Land hat unter Beweis­an­tritt vor­ge­bracht, der Arbeit­neh­mer sei für die Ver­wal­tung des "ADV-Depots" zustän­dig und für die Bestel­lung der "EDV-Ver­brauchs­mit­tel" ver­ant­wort­lich gewe­sen. Es hat die Anzahl der von ihm ermit­tel­ten Bestel­lun­gen für die Zeit von Juli 2008 bis Dezem­ber 2012 genannt und dem die Behaup­tung des Arbeit­neh­mers gegen­über gestellt, bei ihm sei­en "seit Ein­füh­rung von Juris" – wohl im Jahr 2006 – "kaum" DVDs und CDs "von Bediens­te­ten" abge­for­dert wor­den. Außer­dem hat es auf den Geschäfts­prü­fungs­be­richt und des­sen Anla­ge 3 ver­wie­sen und behaup­tet, dar­aus gehe her­vor, dass im frag­li­chen Zeit­raum für das Ober­lan­des­ge­richt mehr als die dop­pel­te Zahl von CD- und DVD-Roh­lin­gen bestellt wor­den sei als für die in M ansäs­si­ge "ADV-Stel­le Jus­tiz". Zudem hat es behaup­tet, der Arbeit­neh­mer habe die Ver­brauchs­ma­te­ria­li­en unter Ver­schluss gehal­ten, soweit er sie nicht an Drit­te her­aus­ge­ge­ben habe, und habe erklärt, zum Ver­bleib der Mate­ria­li­en kei­ne Anga­ben machen zu kön­nen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sich mit die­sem Vor­brin­gen nicht aus­ein­an­der­ge­setzt. Es hat sich dar­auf beschränkt, pau­schal auf die Mög­lich­keit wei­te­rer Ermitt­lun­gen zu "Bestellvorgänge[n], Zeich­nung und Gegen­zeich­nung unter Betei­li­gung wel­cher Bediens­te­ter des OLG, ggf. nebst Kos­ten­ver­glei­chen ande­rer ver­gleich­ba­rer Behör­den" zu ver­wei­sen. Dem Hin­weis ist nicht zu ent­neh­men, dass – und ggf. war­um – es den Vor­trag des beklag­ten Lan­des selbst unter der Prä­mis­se für erläu­te­rungs­be­dürf­tig erach­tet hat, er sei wahr.

Es kommt hin­zu, dass der Arbeit­neh­mer laut Gesprächs­ver­merk vom 17.04.2013 ein­ge­räumt haben soll, er habe – wie ande­re Bediens­te­te auch – "natür­lich auch kopiert". Im Pro­zess hat er vor­ge­tra­gen, "die Pro­gram­me … gele­gent­lich" pri­vat genutzt zu haben, nur nicht in dem vom beklag­ten Land behaup­te­ten Umfang und nicht in "ille­ga­ler" Wei­se. Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts berück­sich­tigt nicht, dass der Arbeit­neh­mer damit der ihn tref­fen­den sekun­dä­ren Behaup­tungs­last nicht nach­ge­kom­men ist. Die Kopier­vor­gän­ge beweg­ten sich nach der Behaup­tung des beklag­ten Lan­des außer­halb des Wahr­neh­mungs­be­reichs sei­ner Reprä­sen­tan­ten. Das Gegen­teil hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt; der Sach­vor­trag des Arbeit­neh­mers gibt inso­weit nichts her. Er hät­te des­halb kon­kre­ti­sie­ren müs­sen, was er unter "gele­gent­li­chen" Kopier­vor­gän­gen ver­steht. Außer­dem hät­te er – unter Aus­schöp­fung sei­nes Erin­ne­rungs­ver­mö­gens – beschrei­ben müs­sen, um Kopi­en wel­cher Musik-/Film-CDs/DVDs es sich gehan­delt habe, wel­che Pro­gram­me er dafür ein­ge­setzt und wel­che "Roh­lin­ge" er genutzt habe. Eben­so wenig durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt anneh­men, dem Arbeit­neh­mer sei­en die auf dem "Test-Rech­ner" erfolg­ten Brenn- und Kopier­vor­gän­ge nicht zwei­fels­frei zuzu­rech­nen, ohne sich mit der Fra­ge befasst zu haben, wel­che Rück­schlüs­se aus der Erklä­rung des Arbeit­neh­mers vom 17.04.2013, "alles, was auf dem Rech­ner bezüg­lich der DVDs [sei], habe [er] gemacht", und dem Umstand zu zie­hen sind, dass er von die­ser Äuße­rung spä­ter wie­der Abstand genom­men hat. Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt gemeint hat, die behaup­te­te Aus­sa­ge eines ande­ren Bediens­te­ten vom 22.04.2013, "CDs und DVDs im mitt­le­ren drei­stel­li­gen Bereich gebrannt [zu haben]", sei "mög­li­cher­wei­se" geeig­net, den Arbeit­neh­mer zu ent­las­ten, fehlt es an einer ein­deu­ti­gen rich­ter­li­chen Wür­di­gung. Auch dürf­te eine wie auch immer gear­te­te "Ent­las­tung" ange­sichts des in Rede ste­hen­den Umfangs der Kopi­er- und Brenn­vor­gän­ge und der behaup­te­ten aus­schließ­li­chen Ver­wal­tung der Roh­lin­ge durch den Arbeit­neh­mer schwer­lich begründ­bar sein. Näher liegt es – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt an ande­rer Stel­le selbst aus­ge­führt hat – in den frag­li­chen Umstän­den Anhalts­punk­te für ein mit­tä­ter­schaft­li­ches Zusam­men­wir­ken zu erbli­cken. Dann wie­der­um könn­te sich der Arbeit­neh­mer nach dem Rechts­ge­dan­ken des § 830 BGB ohne­hin nicht dar­auf beschrän­ken vor­zu­tra­gen, er wis­se nicht mehr, wel­che Taten von wem began­gen wor­den sei­en 18.

Dies führt zur Auf­he­bung des Beru­fungs­ur­teils und Zurück­ver­wei­sung der Sache an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Bei­dem unter­liegt auch die Ent­schei­dung über die vor­sorg­lich erklär­te ordent­li­che Kün­di­gung und den (Hilfs-)Antrag des Arbeit­neh­mers auf vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann nicht abschlie­ßend beur­tei­len, ob ein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vor­liegt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Kün­di­gungs­sach­ver­halt nicht fest­ge­stellt und an der Norm des § 626 Abs. 1 BGB gemes­sen. Die erfor­der­li­che Beur­tei­lung kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht selbst vor­neh­men. Sie ver­langt wei­te­re Sach­auf­klä­rung. In Anbe­tracht der Viel­zahl der gegen den Arbeit­neh­mer spre­chen­den Indi­zi­en ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass sich die gegen ihn erho­be­nen Vor­wür­fe als berech­tigt erwei­sen.

Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig dar. Sei­ne Auf­fas­sung, das beklag­te Land habe die Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB ver­säumt und den Per­so­nal­rat nicht ord­nungs­ge­mäß betei­ligt, ist rechts­feh­ler­haft.

Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung ist auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht außer­halb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt wor­den.

Die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt nach Satz 2 der Vor­schrift mit dem Zeit­punkt, in dem der Kün­di­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kün­di­gung maß­ge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuver­läs­si­ge und hin­rei­chend voll­stän­di­ge Kennt­nis der ein­schlä­gi­gen Tat­sa­chen hat, die ihm die Ent­schei­dung dar­über ermög­licht, ob er das Arbeits­ver­hält­nis fort­set­zen soll oder nicht. Selbst eine grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis setzt die Frist nicht in Gang 19. Zu den maß­ge­ben­den Tat­sa­chen gehö­ren sowohl die für als auch die gegen die Kün­di­gung spre­chen­den Umstän­de. Der Kün­di­gungs­be­rech­tig­te, der gewis­se Anhalts­punk­te für einen Sach­ver­halt hat, der zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung berech­ti­gen könn­te, kann nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen wei­te­re Ermitt­lun­gen anstel­len und dazu auch den Betrof­fe­nen anhö­ren, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu lau­fen begän­ne. Dies gilt aller­dings nur solan­ge, wie er aus ver­stän­di­gen Grün­den und mit der gebo­te­nen Eile Ermitt­lun­gen durch­führt, die ihm eine umfas­sen­de und zuver­läs­si­ge Kennt­nis des Kün­di­gungs­sach­ver­halts ver­schaf­fen sol­len. Soll der Kün­di­gungs­geg­ner ange­hört wer­den, muss dies inner­halb einer kur­zen Frist erfol­gen. Sie darf im All­ge­mei­nen nicht mehr als eine Woche betra­gen und nur bei Vor­lie­gen beson­de­rer Umstän­de über­schrit­ten wer­den 20. Für die übri­gen Ermitt­lun­gen gilt kei­ne Regel­frist. Bei ihnen ist fall­be­zo­gen zu beur­tei­len, ob sie hin­rei­chend zügig betrie­ben wur­den 21.

Neben den Mit­glie­dern der Orga­ne von juris­ti­schen Per­so­nen und Kör­per­schaf­ten gehö­ren zu den Kün­di­gungs­be­rech­tig­ten auch die Mit­ar­bei­ter, denen der Arbeit­ge­ber das Recht zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung über­tra­gen hat. Dage­gen ist die Kennt­nis ande­rer Per­so­nen für den Lauf der Aus­schluss­frist grund­sätz­lich unbe­acht­lich. Dies gilt auch dann, wenn ihnen Auf­sichts­funk­tio­nen über­tra­gen wor­den sind. Nur aus­nahms­wei­se muss sich der Arbeit­ge­ber auch ihre Kennt­nis nach Treu und Glau­ben zurech­nen las­sen. Dazu müs­sen die­se Per­so­nen eine her­aus­ge­ho­be­ne Posi­ti­on und Funk­ti­on im Betrieb oder in der Ver­wal­tung inne­ha­ben sowie tat­säch­lich und recht­lich in der Lage sein, den Sach­ver­halt so umfas­send zu klä­ren, dass mit ihrem Bericht an den Kün­di­gungs­be­rech­tig­ten die­ser ohne wei­te­re Nach­for­schun­gen sei­ne (Kündigungs-)Entscheidung abge­wo­gen tref­fen kann. Vor­aus­set­zung dafür, dem Arbeit­ge­ber sol­che Kennt­nis­se zuzu­rech­nen, ist fer­ner, dass die Ver­spä­tung, mit der er in eige­ner Per­son Kennt­nis erlangt hat, auf einer unsach­ge­mä­ßen Orga­ni­sa­ti­on des Betriebs oder der Ver­wal­tung beruht 22.

Die­se Vor­ga­ben hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht beach­tet.

Die Kün­di­gungs­be­fug­nis lag nach Teil 3 Ziff. 12.3 Satz 1 Pers­Bef-AV iVm. Teil 1 Ziff. 2 Satz 1 Buchst. a Pers­Bef-AV beim Prä­si­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts. Gemäß dem – strei­ti­gen – Vor­brin­gen des beklag­ten Lan­des ist die­ser am 11.04.2013 über die Vor­gän­ge und das Ergeb­nis der Ermitt­lun­gen in Kennt­nis gesetzt wor­den. Dann wäre die Erklä­rungs­frist bei Zugang der Kün­di­gung am 22.04.2013 alle­mal gewahrt gewe­sen. Den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen ist nicht zu ent­neh­men, dass eine nicht kün­di­gungs­be­rech­tig­te Per­son schon vor dem 11.04.2013 von den Kün­di­gungs­grün­den Kennt­nis erlangt und eine Funk­ti­on inne­ge­habt hät­te, die es recht­lich erlaub­te, ihre Kennt­nis­se dem Prä­si­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts zuzu­rech­nen.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das beklag­te Land habe Ermitt­lun­gen nicht mit der gebo­te­nen Eile durch­ge­führt, ver­letzt § 626 Abs. 2 BGB iVm. § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. Die Wür­di­gung ver­kennt die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen Ermitt­lun­gen als "zügig" anzu­se­hen sind. Über­dies hat es zu hohe Anfor­de­run­gen an den betref­fen­den Sach­vor­trag des beklag­ten Lan­des gestellt.

Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­auf abhebt, das beklag­te Land habe umge­hend die Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den ein­schal­ten und – ohne Nach­tei­le mit Blick auf die Frist des § 626 Abs. 2 BGB befürch­ten zu müs­sen – den Aus- und Fort­gang des Ermitt­lungs- und Straf­ver­fah­rens abwar­ten kön­nen, ist dies zwar zutref­fend 23. Dar­aus folgt für das Land aber kei­ne Beschrän­kung in der Wahl sei­ner Mit­tel zur Auf­klä­rung. Dem Arbeit­ge­ber steht es frei, eige­ne Ermitt­lun­gen anzu­stel­len und die Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den nicht unmit­tel­bar ein­zu­schal­ten. Auch "pri­va­te" Ermitt­lun­gen hem­men – zügig vor­an­ge­trie­ben – den Lauf der Frist.

Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das beklag­te Land habe den Arbeit­neh­mer nicht bin­nen Wochen­frist ange­hört, ist nicht nach­voll­zieh­bar. Es fehlt an Fest­stel­lun­gen, wann die­se Frist zu lau­fen begon­nen habe. Falls der Prä­si­dent des Ober­lan­des­ge­richts – wie vom beklag­ten Land behaup­tet – erst am 11.04.2013 Kennt­nis erlangt hat, wäre die Wochen­frist mit der Anhö­rung vom 17.04.2013 ein­ge­hal­ten.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das inso­weit dar­le­gungs­be­las­te­te Land 24 habe nicht auf­ge­zeigt, dass es die Ermitt­lun­gen nach Durch­füh­rung der Geschäfts­prü­fung zügig vor­an­ge­trie­ben habe, ist nicht trag­fä­hig. Das beklag­te Land hat gel­tend gemacht, es sei erst auf­grund einer außer­halb des Ober­lan­des­ge­richts durch­ge­führ­ten Über­prü­fung der vom Arbeit­neh­mer genutz­ten Rech­ner und Fest­plat­ten in der Lage gewe­sen, das Aus­maß der Pri­vat­nut­zung zu bestim­men. Dies habe bis zum 8.04.2013 Zeit bean­sprucht, weil Hard­ware nach M habe ver­bracht und umfang­rei­ches Daten­ma­te­ri­al, teils unter Wie­der­her­stel­lung gelösch­ter Datei­en, habe gesich­tet wer­den müs­sen. Außer­dem sei­en die Oster­fei­er­ta­ge in die Zeit gefal­len. Die Aus­füh­run­gen sind geeig­net, die Dau­er der Unter­su­chung plau­si­bel zu machen. Unter Berück­sich­ti­gung der weni­gen zusätz­li­chen Tage, wel­che die Erstel­lung des Prüf­be­richts in Anspruch genom­men hat, erge­ben sich auf der Basis der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen kei­ne Anhalts­punk­te für ein nur zöger­li­ches Vor­an­trei­ben der Ermitt­lun­gen.

Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung vom 18.04.2013 ist nicht man­gels ord­nungs­ge­mä­ßer Anhö­rung des Per­so­nal­rats nach § 108 Abs. 2 BPers­VG, § 67 Abs. 2 Satz 4 Pers­VG LSA unwirk­sam.

Gemäß § 67 Abs. 2 Satz 1 Pers­VG LSA ist der Per­so­nal­rat vor der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung eines Arbeit­neh­mers anzu­hö­ren. Die Lei­tung der Dienst­stel­le hat die beab­sich­tig­te Maß­nah­me nach § 67 Abs. 2 Satz 2 Pers­VG LSA zu begrün­den. Inso­weit gel­ten die glei­chen Anfor­de­run­gen wie an eine Anhö­rung des Betriebs­rats gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG 25. Nach dem Grund­satz der sub­jek­ti­ven Deter­mi­nie­rung muss der Arbeit­ge­ber dem Per­so­nal­rat die Umstän­de mit­tei­len, die sei­nen Kün­di­gungs­ent­schluss tat­säch­lich bestimmt haben. Dem kommt er dann nicht nach, wenn er ihm einen schon aus sei­ner eige­nen Sicht unrich­ti­gen oder unvoll­stän­di­gen Sach­ver­halt dar­stellt. Zu einer voll­stän­di­gen und wahr­heits­ge­mä­ßen Infor­ma­ti­on gehört dar­über hin­aus die Unter­rich­tung über Tat­sa­chen, die ihm – dem Arbeit­ge­ber – bekannt und für eine Stel­lung­nah­me des Betriebs­rats mög­li­cher­wei­se bedeut­sam sind, weil sie den Arbeit­neh­mer ent­las­ten und des­halb gegen eine Kün­di­gung spre­chen kön­nen 26.

Nach die­sen Grund­sät­zen war die Anhö­rung zur frist­lo­sen Kün­di­gung mit Schrei­ben vom 16.04.2013 ord­nungs­ge­mäß.

Dem Per­so­nal­rat war das Ergeb­nis der Geschäfts­prü­fung vom 14.03.2013 unter Vor­la­ge des betref­fen­den Ver­merks zur Kennt­nis gebracht wor­den. Im Anhö­rungs­schrei­ben selbst heißt es, hier­aus erge­be sich eine "aus­schwei­fen­de" Pri­vat­nut­zung des dienst­li­chen Rech­ners unter Ver­wen­dung eines den Kopier­schutz umge­hen­den Pro­gramms wäh­rend der Dienst­zeit und ein nicht erklär­li­cher Umgang mit dienst­lich bestell­tem Mate­ri­al (DVDs und CDs). Unge­ach­tet der Fra­ge, ob es einer sol­chen Infor­ma­ti­on bedarf 27, konn­te der Per­so­nal­rat nach den ihm erteil­ten Infor­ma­tio­nen nach­voll­zie­hen, dass das beklag­te Land der eige­nen Ansicht zufol­ge den Kün­di­gungs­sach­ver­halt jeden­falls nicht vor dem 8.04.2013 erfas­sen konn­te. Der Per­so­nal­rat ver­moch­te sich anhand des­sen ein eige­nes Bild von der Ein­hal­tung der Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB zu ver­schaf­fen. Das reicht aus. Eine nähe­re Begrün­dung der den Kün­di­gungs­ent­schluss tra­gen­den Abwä­gung ist wegen des Grund­sat­zes der sub­jek­ti­ven Deter­mi­nie­rung regel­mä­ßig nicht erfor­der­lich. Die Anhö­rung zu der Absicht, das Arbeits­ver­hält­nis (frist­los) zu kün­di­gen, impli­ziert eine Abwä­gung zu Las­ten des Arbeit­neh­mers 28.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist die Anhö­rung nicht des­halb unvoll­stän­dig, weil das beklag­te Land es unter­las­sen hat, den Per­so­nal­rat über den Inhalt eines am 22.04.2013 mit einem ande­ren Bediens­te­ten geführ­ten Per­so­nal­ge­sprächs zu unter­rich­ten. Dabei kann zuguns­ten des Arbeit­neh­mers unter­stellt wer­den, dass die­se Unter­re­dung vor Über­ga­be des Kün­di­gungs­schrei­bens statt­fand und sich aus der Ein­las­sung des Bediens­te­ten Anhalts­punk­te dafür erga­ben, dass die­ser Kopi­er- und Brenn­vor­gän­ge im Zusam­men­wir­ken mit ihm – dem Arbeit­neh­mer – durch­ge­führt hat. Das beklag­te Land ging bei Ein­lei­tung des Anhö­rungs­ver­fah­rens – für den Per­so­nal­rat erkenn­bar – davon aus, der Arbeit­neh­mer selbst habe das frag­li­che Pro­gramm wie­der­holt zu pri­va­ten Zwe­cken wäh­rend der Dienst­zeit genutzt. Sowohl aus der sub­jek­ti­ven Sicht des beklag­ten Lan­des als auch aus objek­ti­ver Sicht han­delt es sich bei der aus dem Per­so­nal­ge­spräch deut­lich gewor­de­nen Mög­lich­keit, der Arbeit­neh­mer und der ande­re Bediens­te­te hät­ten zusam­men­ge­wirkt, kei­nes­wegs um einen ent­las­ten­den Umstand, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt gemeint hat. Allein- und Mit­tä­ter­schaft sind in ihrem Unrechts­ge­halt gleich­wer­tig und im Rah­men einer kün­di­gungs­recht­li­chen Beur­tei­lung regel­mä­ßig gleich zu gewich­ten.

Die Äuße­rungs­frist von drei Arbeits­ta­gen (§ 67 Abs. 2 Satz 3 Pers­VG LSA) hat das beklag­te Land – auch unter Berück­sich­ti­gung der dem Per­so­nal­rat am 18.04.2013 unter­brei­te­ten ergän­zen­den Infor­ma­tio­nen – gewahrt.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist dem Per­so­nal­rat das Schrei­ben vom 16.04.2013 am sel­ben Tag zuge­gan­gen. Gemäß § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 1 BGB lief die Frist von drei Arbeits­ta­gen am 19.04.2013 (einem Frei­tag), 24:00 Uhr ab. Zwar wur­de das Kün­di­gungs­schrei­ben bereits am 18.04.2013 aus­ge­fer­tigt und dem Geschäfts­lei­ter des Ober­lan­des­ge­richts als Erklä­rungs­bo­ten des beklag­ten Lan­des zwecks per­sön­li­cher Über­ga­be an den Arbeit­neh­mer aus­ge­hän­digt. Ein Tref­fen zwi­schen dem Geschäfts­lei­ter und dem Arbeit­neh­mer war aber – schon zuvor – erst für den 22.04.2013 ver­ein­bart wor­den. Bis zu die­sem Zeit­punkt hat­te das Kün­di­gungs­schrei­ben den Macht­be­reich des Prä­si­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts nicht ver­las­sen und war es die­sem mög­lich, die Kün­di­gung anzu­hal­ten, falls der Per­so­nal­rat gewich­ti­ge und aus Sicht des beklag­ten Lan­des über­zeu­gen­de Argu­men­te gegen sie vor­bräch­te. Der Fall liegt inso­weit nicht anders, als wenn der Prä­si­dent des Ober­lan­des­ge­richts das Kün­di­gungs­schrei­ben zwar am 18.04.2013 unter­schrie­ben, jedoch bis zum 22.04.2013 wei­ter selbst ver­wahrt hät­te.

Das Anhö­rungs­ver­fah­ren war bei Über­ga­be des Kün­di­gungs­schrei­bens an den Arbeit­neh­mer – anders als die­ser meint – nicht des­halb noch nicht abge­schlos­sen, weil das beklag­te Land dem Per­so­nal­rat mit Schrei­ben vom 18.04.2013 ergän­zen­de Infor­ma­tio­nen hat zukom­men las­sen. Auf der Grund­la­ge der Dar­le­gun­gen des beklag­ten Lan­des ist davon aus­zu­ge­hen, dass das Anhö­rungs­ver­fah­ren durch das vor­be­zeich­ne­te Schrei­ben nicht neu in Gang gesetzt wor­den ist.

Vor Aus­spruch der Kün­di­gung kann der Arbeit­ge­ber sei­ne Infor­ma­tio­nen gegen­über dem Betriebs- oder Per­so­nal­rat jeder­zeit ergän­zen. Die Beur­tei­lung, ob auf­grund der nach­träg­li­chen Unter­rich­tung die Äuße­rungs­frist neu anläuft, hängt von den Umstän­den des Ein­zel­falls ab. Dabei ist auch auf den Gegen­stand der nach­ge­reich­ten Infor­ma­tio­nen Bedacht zu neh­men 29.

Im Streit­fall ist das Schrei­ben vom 18.04.2013 aus­drück­lich als "Ergän­zung" und nicht, wie das Schrei­ben vom 16.04.2013, als "Anhö­rung" bezeich­net wor­den. Bereits dies spricht gegen die Annah­me, das beklag­te Land habe das Ver­fah­ren neu in Gang set­zen wol­len. Eine ande­re Inter­pre­ta­ti­on ist auch nicht wegen des Inhalts der zusätz­li­chen Infor­ma­tio­nen gebo­ten. Mit­tels der Vor­la­ge der pro­to­kol­lier­ten Kopier­vor­gän­ge und des Jour­nals der Arbeits­zeit wur­den ledig­lich die im Schrei­ben vom 16.04.2013 bereits geschil­der­ten Vor­gän­ge ver­tie­fend dar­ge­stellt und erläu­tert, nicht aber ein Sach­ver­halt unter­brei­tet, der den bis­her bekann­ten Sach­ver­halt in einem gänz­lich neu­en Licht erschei­nen lie­ße. Im Ergeb­nis nichts ande­res gilt für die Unter­rich­tung über den Inhalt des mit dem Arbeit­neh­mer am 17.04.2013 geführ­ten Gesprächs und die ihm bis zum 18.04.2013, 9:00 Uhr ein­ge­räum­te Mög­lich­keit zur wei­ter­ge­hen­den Stel­lung­nah­me. Auch die­se Mit­tei­lung dien­te der Ver­voll­stän­di­gung der Infor­ma­ti­on des Per­so­nal­rats, nicht aber der Ein­füh­rung eines neu­en Sach­ver­halts. Das gilt jeden­falls mit Blick auf die hier inter­es­sie­ren­de "Tat­kün­di­gung", bei der die Anhö­rung des Arbeit­neh­mers nicht Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für die Kün­di­gung ist, und unter Berück­sich­ti­gung des Umstands, dass das Gespräch vom 17.04.2013 kei­ne Erkennt­nis­se zuta­ge för­der­te, die den Arbeit­neh­mer ent­schei­dend hät­ten ent­las­ten kön­nen.

Bei der neu­en Ver­hand­lung wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zunächst zu prü­fen und zu bewer­ten haben, ob ein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB gege­ben und ob die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist. Dazu wird es die erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen zu tref­fen haben. Soll­te es zu dem Ergeb­nis gelan­gen, die Kün­di­gung sei iSv. § 626 BGB wirk­sam, wird es auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen davon aus­ge­hen kön­nen, dass der Per­so­nal­rat zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ord­nungs­ge­mäß betei­ligt wor­den ist. Die Kla­ge dürf­te in die­sem Fall abzu­wei­sen sein, ohne dass der auf die ordent­li­che Kün­di­gung bezo­ge­ne Fest­stel­lungs­an­trag und der Antrag auf Wei­ter­be­schäf­ti­gung noch zur Ent­schei­dung anfie­len. Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kün­di­gung für unwirk­sam erach­ten, wird es über die ordent­li­che Kün­di­gung zu befin­den haben, je nach Aus­gang die­ses Streits auch über den (Hilfs-)Antrag des Arbeit­neh­mers auf vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung. Für die wei­te­re Sach­be­hand­lung weist das Bun­des­ar­beits­ge­richt auf Fol­gen­des hin:

Bei der Prü­fung von § 626 Abs. 1 BGB wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt – unter Berück­sich­ti­gung der zu B. I. und II. dar­ge­stell­ten Rechts­auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, zu wür­di­gen haben, ob die vor­ge­tra­ge­nen Indi­zi­en aus­rei­chen, ihm die erfor­der­li­che Über­zeu­gung zu ver­mit­teln, der Arbeit­neh­mer habe sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt. Über strei­ti­ge Tat­sa­chen wird ggf. Beweis zu erhe­ben sein. Dabei hat sich das Gericht mit einem für das prak­ti­sche Leben brauch­ba­ren Grad an Gewiss­heit zu begnü­gen, der Zwei­feln Schwei­gen gebie­tet, ohne sie völ­lig aus­schlie­ßen zu müs­sen 30.

Im Hin­blick auf eine ggf. vor­zu­neh­men­de Wür­di­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls und Inter­es­sen­ab­wä­gung wird zu berück­sich­ti­gen sein, dass die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­her – im Rah­men der Über­prü­fung der ordent­li­chen Kün­di­gung, zum Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ange­stell­ten Erwä­gun­gen nicht tra­gen.

Die Wer­tung, es habe des­halb einer Abmah­nung bedurft, weil "fast alle Bediens­te­ten ein­schließ­lich der Rich­ter­schaft […] offen­bar von der Tätig­keit des Arbeit­neh­mers pro­fi­tiert und die­ser auch nicht wider­spro­chen [hät­ten]" und dar­aus auf ein man­geln­des Unrechts­be­wusst­sein – auch des Arbeit­neh­mers, zu schlie­ßen sei, ent­behrt der Tat­sa­chen­ba­sis. Es ist unklar, auf wel­che Hand­lun­gen des Arbeit­neh­mers sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt bezo­gen und wel­che Per­so­nen es vor Augen gehabt hat, die aus den nicht näher kon­kre­ti­sier­ten Akti­vi­tä­ten des Arbeit­neh­mers einen bis­her nicht defi­nier­ten Nut­zen gezo­gen haben sol­len.

Für die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt mit Blick auf den Umgang mit beschäf­tig­ten Beam­ten ins Spiel gebrach­te Her­an­zie­hung des arbeits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes fehlt es an einer recht­li­chen Grund­la­ge. Zwar mögen bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung nach § 626 Abs. 1 BGB ähn­li­che Erwä­gun­gen anzu­stel­len sein wie im Rah­men einer dis­zi­pli­nar­recht­li­chen Wür­di­gung. Dar­aus kann aber nicht – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt offen­bar gemeint hat – abge­lei­tet wer­den, der Arbeit­ge­ber dür­fe gegen­über einem Arbeit­neh­mer, der sei­ne Pflich­ten in gemein­schaft­li­chem Zusam­men­wir­ken mit Beam­ten ver­letzt hat, nicht zum Mit­tel der Kün­di­gung grei­fen, solan­ge er nicht auch die Ent­las­sung der Beam­ten initi­ie­re oder doch ande­re dis­zi­pli­na­ri­sche Maß­nah­men ihnen gegen­über ergrei­fe. Die Erwä­gung lässt außer Acht, dass sich Wer­tun­gen, wie sie aus dem in der Regel auf Lebens­zeit ange­leg­ten, durch beson­de­re Treue- und Für­sor­ge­pflich­ten gepräg­ten Dienst­ver­hält­nis der Beam­ten fol­gen, nicht auf eine pri­vat­recht­li­che Leis­tungs­be­zie­hung über­tra­gen las­sen 31. Selbst im Ver­hält­nis von Arbeit­neh­mern unter­ein­an­der schei­det mit Blick auf ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gun­gen eine Anwen­dung des arbeits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes weit­ge­hend aus 32. Die frag­li­chen Erwä­gun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts las­sen über­dies die her­aus­ge­ho­be­ne Posi­ti­on des Arbeit­neh­mers als "IT-Ver­ant­wort­li­cher" außer Acht. Unbe­scha­det der unter­schied­li­chen Rechts­stel­lung von Beam­ten und Ange­stell­ten wider­spricht auch dies – neben wei­te­ren in Betracht zu zie­hen­den Unter­schie­den – einer Ver­gleich­bar­keit der Sach­ver­hal­te.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird, soll­te es auf die Wirk­sam­keit der ordent­li­chen Kün­di­gung ankom­men, wei­ter­hin davon aus­ge­hen kön­nen, dass deren sozia­le Recht­fer­ti­gung (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG) unter dem Gesichts­punkt des Ver­dachts nicht in Betracht kommt – auch des­halb, weil der Per­so­nal­rat dazu laut Schrei­ben vom 23.04.2013 nicht betei­ligt wor­den ist. Die Prü­fung, ob die Kün­di­gung als Tat­kün­di­gung durch Grün­de iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt neu vor­zu­neh­men und die erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen zu tref­fen haben. Was die Fra­ge betrifft, ob die Betei­li­gung des Per­so­nal­rats zu einer ordent­li­chen Kün­di­gung nach § 67 Abs. 1 Nr. 8 Pers­VG LSA ord­nungs­ge­mäß erfolgt ist, wird zu beach­ten sein, dass die in der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, die Anhö­rung sei unwirk­sam, weil das beklag­te Land dem Per­so­nal­rat mög­li­che Recht­fer­ti­gungs- und Ent­schul­di­gungs­grün­de nicht mit­ge­teilt habe, auf der Basis der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht halt­bar ist. Um wel­che, nach dem Grund­satz der sub­jek­ti­ven Deter­mi­niert­heit beacht­li­chen Tat­sa­chen es sich inso­weit han­deln soll, ist nicht nach­zu­voll­zie­hen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 16. Juli 2015 – 2 AZR 85/​15

  1. LAG LSA, Urteil vom 19.12.2014 – 4 Sa 10/​14[]
  2. BAG 8.05.2014 – 2 AZR 249/​13, Rn. 16; 29.08.2013 – 2 AZR 273/​12, Rn.19 mwN[]
  3. BAG 26.09.2013 – 2 AZR 682/​12, Rn. 45, BAGE 146, 161; 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 17, BAGE 134, 349[]
  4. zu die­ser und ihren Vor­aus­set­zun­gen vgl. BAG 23.05.2013 – 2 AZR 102/​12, Rn.20; 24.05.2012 – 2 AZR 206/​11, Rn. 16 mwN[]
  5. für die Anhö­rung des Betriebs­rats vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 256/​14, Rn. 47; 23.04.2008 – 2 ABR 71/​07, Rn. 24 mwN; für die Betei­li­gung des Per­so­nal­rats nach § 79 Abs. 1 Satz 1 BPers­VG vgl. BAG 10.04.2014 – 2 AZR 684/​13, Rn. 21[]
  6. vgl. BAG 23.05.2013 – 2 AZR 102/​12, Rn. 32; 11.04.1985 – 2 AZR 239/​84, zu B I 2 b ee der Grün­de, BAGE 49, 39[]
  7. zur Pro­ble­ma­tik vgl. Treppehl/​Schmidl NZA 2009, 985 ff.[]
  8. vgl. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 865/​13, Rn. 44; 31.05.2007 – 2 AZR 276/​06, Rn. 42, BAGE 123, 1[]
  9. BGH 16.01.1990 – VI ZR 109/​89, zu II 2 der Grün­de; 4.07.1989 – VI ZR 309/​88, zu II 2 der Grün­de[]
  10. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/​14, Rn. 35; all­ge­mein zum Indi­zi­en­be­weis BAG 23.10.2014 – 2 AZR 865/​13, Rn. 43[]
  11. BAG 19.04.2005 – 9 AZR 184/​04, zu II 3 der Grün­de; BGH 31.07.2013 – VII ZR 11/​12, Rn. 10; 22.11.2006 – IV ZR 21/​05, Rn. 11; 22.01.1991 – VI ZR 97/​90, zu II 1 der Grün­de[]
  12. vgl. BAG 23.06.2009 – 2 AZR 474/​07, Rn. 57, BAGE 131, 155; 18.09.1997 – 2 AZR 36/​97, zu II 2 a der Grün­de; zur Ver­dachts­kün­di­gung sie­he dem­ge­gen­über BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/​11, Rn. 13 mwN, BAGE 143, 244[]
  13. BAG 8.05.2014 – 2 AZR 75/​13, Rn. 30, BAGE 148, 129[]
  14. BAG 3.11.2011 – 2 AZR 748/​10, Rn. 23; 21.05.1992 – 2 AZR 10/​92, zu II 2 b bb der Grün­de, BAGE 70, 262[]
  15. BAG 21.06.2012 – 2 AZR 694/​11, Rn. 52, BAGE 142, 188; 18.09.2008 – 2 AZR 1039/​06, Rn. 31[]
  16. vgl. BAG 18.09.2008 – 2 AZR 1039/​06 – aaO[]
  17. zu den Ein­zel­hei­ten vgl. BAG 18.09.2008 – 2 AZR 1039/​06, Rn. 33[]
  18. ähn­lich BAG 5.03.1981 – 3 AZR 559/​78, zu II 3 a der Grün­de[]
  19. BAG 12.02.2015 – 6 AZR 845/​13, Rn. 94 mwN; 22.11.2012 – 2 AZR 732/​11, Rn. 30 mwN[]
  20. BAG 31.07.2014 – 2 AZR 407/​13, Rn. 40; 20.03.2014 – 2 AZR 1037/​12, Rn. 14[]
  21. BAG 31.03.1993 – 2 AZR 492/​92, zu II 1 der Grün­de, BAGE 73, 42; 10.06.1988 – 2 AZR 25/​88, zu III 3 c der Grün­de[]
  22. BAG 21.02.2013 – 2 AZR 433/​12, Rn. 28; 23.10.2008 – 2 AZR 388/​07, Rn. 22[]
  23. vgl. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 732/​11, Rn. 31; 27.01.2011 – 2 AZR 825/​09, Rn. 16, BAGE 137, 54[]
  24. vgl. dazu BAG 1.02.2007 – 2 AZR 333/​06, Rn. 21[]
  25. vgl. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 865/​13, Rn. 57 mwN[]
  26. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 736/​13, Rn. 14; 19.07.2012 – 2 AZR 352/​11, Rn. 41 mwN, BAGE 142, 339[]
  27. vgl. KR-Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 64; APS-Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 129[]
  28. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 736/​13, Rn. 15; 21.11.2013 – 2 AZR 797/​11, Rn. 27, BAGE 146, 303[]
  29. vgl. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 736/​13, Rn. 27[]
  30. BAG 29.01.2015 – 2 AZR 280/​14, Rn. 30 mwN; BGH 11.11.2014 – VI ZR 76/​13, Rn. 23 mwN[]
  31. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 29, BAGE 134, 349; 17.06.1993 – 6 AZR 620/​92, zu B II 2 d bb der Grün­de, BAGE 73, 262[]
  32. BAG 8.12 1994 – 2 AZR 470/​93, zu B II 5 g der Grün­de; zu eng begrenz­ten Aus­nah­me­kon­stel­la­tio­nen vgl. BAG 22.02.1979 – 2 AZR 115/​78, zu 2 a der Grün­de[]