Rechts­miss­bräuch­li­che Befris­tung bei der Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Ein Gestal­tungs­miss­brauch bei der Befris­tung eines Arbeits­ver­trags mit einem Leih­ar­beit­neh­mer führt im Hin­blick auf § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TzB­fG nicht nach § 242 BGB zur Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit einem ande­ren als dem Ver­trags­ar­beit­ge­ber. Dage­gen kommt kein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her zustan­de.

Rechts­miss­bräuch­li­che Befris­tung bei der Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Ein Arbeits­ver­trag zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und dem Ent­lei­her ist nicht gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TzB­fG iVm. § 242 BGB zustan­de gekom­men.

Ein sich aus dem bewuss­ten und gewoll­ten Zusam­men­wir­ken meh­re­rer Per­so­nen bei den Ver­trags­ge­stal­tun­gen erge­ben­der Rechts­miss­brauch kann zur Fol­ge haben, dass sich Rech­te – die etwa durch die Zwi­schen­schal­tung eines "Stroh­manns" umgan­gen wer­den sol­len – gegen einen Drit­ten rich­ten kön­nen. Zwin­gend ist ein sol­cher "Durch­griff" auf den Drit­ten aber nicht. Ent­schei­dend sind der Schutz­zweck der umgan­ge­nen Norm und die Fra­ge, ob die Umge­hung gera­de in der Ver­hin­de­rung der gesetz­lich an sich vor­ge­se­he­nen Begrün­dung eines Rechts­ver­hält­nis­ses zu einem Drit­ten ins­ge­samt oder ledig­lich in der Ver­mei­dung oder Ver­kür­zung ein­zel­ner Ansprü­che liegt. Bei der hier von der Leih­ar­beit­neh­me­rin gel­tend gemach­ten rechts­miss­bräuch­li­chen Umge­hung des Anschluss­ver­bots nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzB­fG besteht die mit Treu und Glau­ben nicht zu ver­ein­ba­ren­de Rechts­fol­ge nicht in dem Ver­trags­schluss "an sich", son­dern in der Recht­fer­ti­gung der in dem Ver­trag ver­ein­bar­ten Befris­tung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG. Der unred­li­che Ver­trags­part­ner kann sich auf eine sol­che Befris­tung nicht beru­fen 1.

Hier­von aus­ge­hend führt die ver­meint­lich unred­li­che Ver­trags­ge­stal­tung unter Aus­nut­zung der im TzB­fG vor­ge­se­he­nen Zuläs­sig­keit einer sach­grund­lo­sen Befris­tung jeden­falls nicht zum Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Ent­lei­her, also zu einem "Wech­sel des Ver­trags­part­ners" der Leih­ar­beit­neh­me­rin.

weck der Rege­lung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzB­fG ist es zu ver­hin­dern, dass die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG vor­ge­se­he­ne Mög­lich­keit der sach­grund­lo­sen Befris­tung zu "Befris­tungs­ket­ten" miss­braucht wird. Selbst wenn ein sol­cher, von der Ent­lei­he­rin gesteu­er­ter Miss­brauch vor­lie­gen soll­te, wür­de die Ent­lei­he­rin hier­durch nicht Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin. Dem Schutz­weck der Norm wür­de in die­sem Fall allein dadurch hin­rei­chend Rech­nung getra­gen, dass die letz­te Befris­tung mit der GfP treu­wid­rig und somit unwirk­sam wäre. Die Fik­ti­on eines Ver­trags­ver­hält­nis­ses zur Ent­lei­he­rin ver­langt der Schutz­zweck hin­ge­gen nicht 2.

Dem kann nicht mit Erfolg ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass der Arbeit­neh­mer mit dem Bestehen eines unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses zum Ver­lei­her als Fol­ge eines Recht­miss­brauchs "Stei­ne statt Brot" bekom­me, da über die­sem Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ver­trags­ar­beit­ge­ber immer das "Damo­kles­schwert des Auf­trags­ver­lus­tes" mit dem Risi­ko einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung schwe­be 3. Wie der vor­lie­gen­de Fall zeigt, kann schon nicht unter­stellt wer­den, dass ein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ver­lei­her im Bestand regel­mä­ßig risi­ko­be­haf­tet sei. Denn der Arbeits­ver­trag der Leih­ar­beit­neh­me­rin mit dem Leih­ar­beits­un­ter­neh­men GfP sah kei­nes­falls nur einen Ein­satz in die­ser einen ARGE mit die­ser bestimm­ten Tätig­keit vor, son­dern beinhal­te­te viel­mehr eine all­ge­mei­ne Ver­set­zungs­klau­sel in fach­li­cher und ört­li­cher Hin­sicht. Von einer bestand­schutz­recht­lich gefähr­li­chen "ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ver­en­gung der Ein­satz­mög­lich­keit" 4 kann jeden­falls hier kei­ne Rede sein.

Euro­päi­sches Uni­ons­recht

Einer Vor­la­ge die­ser Rechts­fra­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on gemäß Art. 267 AEUV bedarf es nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht.

Eine Pflicht zur Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on mit der Fra­ge, ob die Richt­li­nie 1999/​70/​EG des Rates vom 28.06.1999 zu der EGB-UNI­CE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung über befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge es gebie­tet, im Fal­le des Miss­brauchs von Befris­tungs­mög­lich­kei­ten ein Arbeits­ver­hält­nis zu einem den Miss­brauch steu­ern­den Drit­ten zu fin­gie­ren, wenn die ansons­ten ange­nom­me­ne "blo­ße" Unwirk­sam­keit der Befris­tungs­ab­re­de mit dem Ver­trags­ar­beit­ge­ber sich nicht als eine wir­kungs­vol­le Sank­ti­on erweist, wur­de im Nach­gang zur Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 15.05.2013 5 teil­wei­se ange­nom­men 6.

Eine sol­che Vor­la­ge­pflicht besteht nicht. Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on fin­det die Richt­li­nie 1999/​70/​EG weder auf das befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen einem Leih­ar­beit­neh­mer und einem Leih­ar­beits­un­ter­neh­men noch auf das befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen einem Leih­ar­beit­neh­mer und einem ent­lei­hen­den Unter­neh­men Anwen­dung 7. Hier­auf hat­te bereits der Sieb­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts hin­ge­wie­sen 8. Das TzB­fG, das auch für Arbeits­ver­trä­ge zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern gilt, stellt inso­weit eine "über­schie­ßen­de" Umset­zung der Richt­li­nie 1999/​70/​EG dar.

Soweit der natio­na­le Gesetz­ge­ber eine Richt­li­nie jedoch über ihren Anwen­dungs­be­reich hin­aus und damit "über­schie­ßend" umge­setzt hat, besteht nach der zutref­fen­den herr­schen­den Ansicht kei­ne Vor­la­ge­pflicht 9. Euro­pa­recht ist hin­sicht­lich des über­schie­ßen­des Teils nicht tan­giert 10. Dem steht ins­be­son­de­re auch nicht ent­ge­gen, dass der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on eine den­noch vor­ge­leg­te Fra­ge beant­wor­ten wür­de. Denn dies folgt allein aus dem vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ent­wi­ckel­ten ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­maß­stab der "offen­sicht­li­chen Unan­wend­bar­keit" des Uni­ons­rechts bei der Prü­fung der Zuläs­sig­keit einer Vor­la­ge 11. Es besteht des­halb auch kein Vor­la­ge­recht des natio­na­len Gerichts im Fal­le einer über­schie­ßen­den Umset­zung. Im Übri­gen wür­de auch ein Vor­la­ge­recht nicht auto­ma­tisch mit einer Vor­la­ge­pflicht kor­re­spon­die­ren 12. Dies folgt nicht zuletzt dar­aus, dass die Aus­le­gung des Uni­ons­rechts durch den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on für die Anwen­dung natio­na­len Rechts in die­sem Fall nicht bin­dend sein kann 13. Jen­seits des vom Uni­ons­ge­setz­ge­ber gere­gel­ten Bereichs besteht kei­ne euro­pa­recht­li­che Anwen­dungs­pflicht 14. "Das aus dem Umset­zungs­ge­bot des Art. 288 Abs. 3 AEUV und dem Grund­satz der Gemein­schafts­treue gemäß Art. 4 Abs. 3 EU fol­gen­de Gebot richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung greift hier nicht ein" 15.

Zwar lie­ße sich gege­be­nen­falls erwä­gen, aus natio­na­lem Recht, das heißt aus einem ent­spre­chen­den Wil­len des natio­na­len Gesetz­ge­bers, eine Pflicht zur richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung auch im Fal­le der über­schie­ßen­den Umset­zung zu fol­gern 16. Die­se Pflicht kann aber nur dann bestehen, wenn aus der über­schie­ßen­den Umset­zung selbst oder auf­grund sons­ti­ger Anhalts­punk­te auf den Wil­len des deut­schen Gesetz­ge­bers geschlos­sen wer­den kann, eine gespal­te­ne Aus­le­gung in jedem Fall zu ver­mei­den 17.

Dies ist vor­lie­gend nicht der Fall. § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TzB­fG liegt erkenn­bar das Rege­lungs­prin­zip der Unzu­läs­sig­keit von Befris­tungs­ket­ten mit dem for­ma­len Ver­trags­ar­beit­ge­ber zugrun­de 18. Der Wil­le des Gesetz­ge­bers, die­ses grund­sätz­li­che Prin­zip im Fal­le des Miss­brauchs von Befris­tungs­ket­ten ohne einen euro­pa­recht­li­chen Zwang hier­zu auf­zu­ge­ben, kann nicht ange­nom­men wer­den. Da somit eine Pflicht zur richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung bezüg­lich des über­schie­ßen­den Teils mit Sicher­heit nicht in Betracht kommt, kann eine Vor­la­ge­pflicht erst recht nicht bestehen. Denn eine pro­zes­sua­le Vor­la­ge­pflicht ohne eine nach­fol­gen­de mate­ri­el­le Anwen­dungs­pflicht wäre schlicht sinn­wid­rig.

Des Wei­te­ren wider­sprä­che es auch nicht dem Ziel der EGB-UNI­CE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung – nament­lich der Ver­hin­de­rung der miss­bräuch­li­chen Inan­spruch­nah­me auf­ein­an­der­fol­gen­der befris­te­ter Arbeits­ver­trä­ge, unter "dem­sel­ben Arbeit­ge­ber" iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzB­fG nur den Ver­trags­ar­beit­ge­ber zu ver­ste­hen 19. Der uni­ons­recht­lich im Anwen­dungs­be­reich der Rah­men­ver­ein­ba­rung vor­ge­ge­be­nen Miss­brauchs­kon­trol­le ist mit der – bereits nach natio­na­lem Recht gebo­te­nen – Rechts­miss­brauchs, Ver­trags­ge­stal­tungs- oder Umge­hungs­kon­trol­le (§ 242 BGB) hin­rei­chend Rech­nung getra­gen 20. Auch aus dem Gebot des effet uti­le folgt nichts ande­res 21.

Uner­laub­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Aus § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG (ana­log) ergibt sich eben­falls kein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en.

Im vor­lie­gen­den Fall war von der Leih­ar­beit­neh­me­rin schon nicht vor­ge­tra­gen und auch sonst nicht ersicht­lich, dass die Arbeit­ge­be­rin nicht über eine Erlaub­nis gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG zur Über­las­sung von Arbeit­neh­mern ver­füg­ten, falls die Über­las­sung erlaub­nis­pflich­tig gewe­sen wäre 22.

Im Übri­gen führ­te auch ein, zuguns­ten der Leih­ar­beit­neh­me­rin unter­stell­ter – Miss­brauch der Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten des AÜG nicht zum Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­trags mit der Ent­lei­he­rin. Selbst bei nicht nur vor­über­ge­hen­der Arbeit­neh­mer­über­las­sung kann nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ein Arbeits­ver­hält­nis ana­log § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zum Ent­lei­her nicht zustan­de kom­men 23. Des­halb kann auch dahin­ste­hen, ob die Ent­lei­he­rin selbst über­haupt Ent­lei­he­rin war.

Gestal­tungs­miss­brauch und Sit­ten­wid­rig­keit

Aus §§ 134, 138 BGB, aus § 117 BGB oder aus § 1 Abs. 2 AÜG folgt eben­falls nicht die Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen der Leih­ar­beit­neh­me­rin und dem Ent­lei­her 24.

Damit kann weder die hier­auf gerich­te­te all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge noch die punk­tu­el­le Befris­tungs­kon­troll­kla­ge gegen die Ent­lei­he­rin Erfolg haben. Denn Vor­aus­set­zung einer erfolg­rei­chen Befris­tungs­kon­troll­kla­ge ist das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en zum strei­ti­gen Been­di­gungs­zeit­punkt 25.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. Sep­tem­ber 2014 – 9 AZR 1025/​12

  1. BAG 4.12 2013 – 7 AZR 290/​12, Rn. 25; 15.05.2013 – 7 AZR 525/​11, Rn. 26, BAGE 145, 128[]
  2. vgl. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 525/​11 ‑Rn. 27, BAGE 145, 128[]
  3. so Grei­ner NZA 2014, 284, 286 f.[]
  4. so Grei­ner NZA 2014, 284, 286[]
  5. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 525/​11[]
  6. Grei­ner NZA 2014, 284, 287; vgl. auch Hjort ArbR 2013, 524[]
  7. EuGH 11.04.2013 – C‑290/​12 – [Del­la Roc­ca] Tenor und Rn. 35 bis 44[]
  8. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 525/​11, Rn.19, BAGE 145, 128[]
  9. Brand­ner Die über­schie­ßen­de Umset­zung von Richt­li­ni­en S. 134 f.; Bärenz DStR 2001, 692, 694 f.; Beck­OK BGB/​Faust Stand 1.08.2014 § 433 Rn. 10 mwN; Weber-Grel­let Anm. DStR 2003, 67, 69; bereits gegen ein Vor­la­ge­recht: MünchKommAktG/​Habersack 3. Aufl. Einl. Rn. 113; ders./Mayer JZ 1999, 913, 919 ff.; für eine Vor­la­ge­pflicht: Jäger Über­schie­ßen­de Richt­li­ni­en­um­set­zung im Pri­vat­recht S. 228 ff.; Meili­cke BB 1999, 890; Gebau­er in Gebauer/​Wiedmann Zivil­recht unter euro­päi­schem Ein­fluss Kap. 3 Fn. 90; Schnor­bus Rabel­sZ 2001, 654, 699; für eine Vor­la­ge­pflicht in Aus­nah­me­fäl­len: Leible in Gebauer/​Wiedmann Zivil­recht unter euro­päi­schem Ein­fluss Kap. 9 Rn. 32[]
  10. vgl. Hamann/​Rudnik Anm. EzA TzB­fG § 14 Nr. 93 S.19: "Die Reich­wei­te des Befris­tungs­schut­zes der Leih­ar­beit­neh­mer lässt sich also nur natio­nal­recht­lich aus­lo­ten."[]
  11. vgl. bereits EuGH 8.11.1990 – C‑231/​89, Rn.19 ff., Slg. 1990, I‑4003[]
  12. Brand­ner aaO S. 135; ande­rer Auf­fas­sung: Jäger aaO S. 228[]
  13. Palandt/​Sprau 73. Aufl. Einl. Rn. 44[]
  14. vgl. bereits Hess Rabel­sZ 2002, 470, 487[]
  15. BGH 17.10.2012 – VIII ZR 226/​11, Rn. 18, BGHZ 195, 135[]
  16. BGH 17.10.2012 – VIII ZR 226/​11, Rn.20, BGHZ 195, 135[]
  17. zur Annah­me einer gespal­te­nen Aus­le­gung bei der Nach­lie­fe­rungs­pflicht im Kauf­recht: vgl. BGH 17.10.2012 – VIII ZR 226/​11, Rn. 22, aaO[]
  18. st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 19.03.2014 – 7 AZR 527/​12, Rn. 18; 4.12 2013 – 7 AZR 290/​12, Rn. 17 f.; 9.03.2011 – 7 AZR 657/​09, Rn. 18; zur Ent­ste­hungs­ge­schich­te: BAG 18.10.2006 – 7 AZR 145/​06, Rn. 13 und 26, BAGE 120, 34[]
  19. ausf. vgl. BAG 4.12 2013 – 7 AZR 290/​12, Rn.20 f.[]
  20. BAG 4.12 2013 – 7 AZR 290/​12, Rn. 21[]
  21. BAG 19.03.2014 – 7 AZR 527/​12, Rn. 24[]
  22. zur Erlaub­nis­pflicht: vgl. BAG 23.07.2014 – 7 AZR 853/​12, Rn. 27 ff.[]
  23. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 22 ff.; 3.06.2014 – 9 AZR 111/​13, Rn. 10[]
  24. vgl. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 525/​11, Rn. 29 und 35 f., BAGE 145, 128[]
  25. ein­hel­li­ge Mei­nung, etwa ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 14. Aufl. § 17 TzB­fG Rn. 15; APS/​Backhaus 4. Aufl. § 17 TzB­fG Rn. 18 mwN[]