Rechtsmissbräuchliche Befristung bei der Arbeitnehmerüberlassung

Ein Gestaltungsmissbrauch bei der Befristung eines Arbeitsvertrags mit einem Leiharbeitnehmer führt im Hinblick auf § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TzBfG nicht nach § 242 BGB zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit einem anderen als dem Vertragsarbeitgeber. Dagegen kommt kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande.

Rechtsmissbräuchliche Befristung bei der Arbeitnehmerüberlassung

Ein Arbeitsvertrag zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher ist nicht gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TzBfG iVm. § 242 BGB zustande gekommen.

Ein sich aus dem bewussten und gewollten Zusammenwirken mehrerer Personen bei den Vertragsgestaltungen ergebender Rechtsmissbrauch kann zur Folge haben, dass sich Rechte – die etwa durch die Zwischenschaltung eines „Strohmanns“ umgangen werden sollen – gegen einen Dritten richten können. Zwingend ist ein solcher „Durchgriff“ auf den Dritten aber nicht. Entscheidend sind der Schutzzweck der umgangenen Norm und die Frage, ob die Umgehung gerade in der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten insgesamt oder lediglich in der Vermeidung oder Verkürzung einzelner Ansprüche liegt. Bei der hier von der Leiharbeitnehmerin geltend gemachten rechtsmissbräuchlichen Umgehung des Anschlussverbots nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG besteht die mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarende Rechtsfolge nicht in dem Vertragsschluss „an sich“, sondern in der Rechtfertigung der in dem Vertrag vereinbarten Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG. Der unredliche Vertragspartner kann sich auf eine solche Befristung nicht berufen1.

Hiervon ausgehend führt die vermeintlich unredliche Vertragsgestaltung unter Ausnutzung der im TzBfG vorgesehenen Zulässigkeit einer sachgrundlosen Befristung jedenfalls nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher, also zu einem „Wechsel des Vertragspartners“ der Leiharbeitnehmerin.

weck der Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist es zu verhindern, dass die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vorgesehene Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung zu „Befristungsketten“ missbraucht wird. Selbst wenn ein solcher, von der Entleiherin gesteuerter Missbrauch vorliegen sollte, würde die Entleiherin hierdurch nicht Vertragsarbeitgeberin. Dem Schutzweck der Norm würde in diesem Fall allein dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass die letzte Befristung mit der GfP treuwidrig und somit unwirksam wäre. Die Fiktion eines Vertragsverhältnisses zur Entleiherin verlangt der Schutzzweck hingegen nicht2.

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass der Arbeitnehmer mit dem Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zum Verleiher als Folge eines Rechtmissbrauchs „Steine statt Brot“ bekomme, da über diesem Arbeitsverhältnis mit dem Vertragsarbeitgeber immer das „Damoklesschwert des Auftragsverlustes“ mit dem Risiko einer betriebsbedingten Kündigung schwebe3. Wie der vorliegende Fall zeigt, kann schon nicht unterstellt werden, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher im Bestand regelmäßig risikobehaftet sei. Denn der Arbeitsvertrag der Leiharbeitnehmerin mit dem Leiharbeitsunternehmen GfP sah keinesfalls nur einen Einsatz in dieser einen ARGE mit dieser bestimmten Tätigkeit vor, sondern beinhaltete vielmehr eine allgemeine Versetzungsklausel in fachlicher und örtlicher Hinsicht. Von einer bestandschutzrechtlich gefährlichen „vertraglich vereinbarten Verengung der Einsatzmöglichkeit“4 kann jedenfalls hier keine Rede sein.

Europäisches Unionsrecht

Einer Vorlage dieser Rechtsfrage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV bedarf es nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts nicht.

Eine Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union mit der Frage, ob die Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28.06.1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge es gebietet, im Falle des Missbrauchs von Befristungsmöglichkeiten ein Arbeitsverhältnis zu einem den Missbrauch steuernden Dritten zu fingieren, wenn die ansonsten angenommene „bloße“ Unwirksamkeit der Befristungsabrede mit dem Vertragsarbeitgeber sich nicht als eine wirkungsvolle Sanktion erweist, wurde im Nachgang zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15.05.20135 teilweise angenommen6.

Eine solche Vorlagepflicht besteht nicht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union findet die Richtlinie 1999/70/EG weder auf das befristete Arbeitsverhältnis zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Leiharbeitsunternehmen noch auf das befristete Arbeitsverhältnis zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem entleihenden Unternehmen Anwendung7. Hierauf hatte bereits der Siebte Bundesarbeitsgericht des Bundesarbeitsgerichts hingewiesen8. Das TzBfG, das auch für Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern gilt, stellt insoweit eine „überschießende“ Umsetzung der Richtlinie 1999/70/EG dar.

Soweit der nationale Gesetzgeber eine Richtlinie jedoch über ihren Anwendungsbereich hinaus und damit „überschießend“ umgesetzt hat, besteht nach der zutreffenden herrschenden Ansicht keine Vorlagepflicht9. Europarecht ist hinsichtlich des überschießendes Teils nicht tangiert10. Dem steht insbesondere auch nicht entgegen, dass der Gerichtshof der Europäischen Union eine dennoch vorgelegte Frage beantworten würde. Denn dies folgt allein aus dem vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten eingeschränkten Prüfungsmaßstab der „offensichtlichen Unanwendbarkeit“ des Unionsrechts bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Vorlage11. Es besteht deshalb auch kein Vorlagerecht des nationalen Gerichts im Falle einer überschießenden Umsetzung. Im Übrigen würde auch ein Vorlagerecht nicht automatisch mit einer Vorlagepflicht korrespondieren12. Dies folgt nicht zuletzt daraus, dass die Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof der Europäischen Union für die Anwendung nationalen Rechts in diesem Fall nicht bindend sein kann13. Jenseits des vom Unionsgesetzgeber geregelten Bereichs besteht keine europarechtliche Anwendungspflicht14. „Das aus dem Umsetzungsgebot des Art. 288 Abs. 3 AEUV und dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EU folgende Gebot richtlinienkonformer Auslegung greift hier nicht ein“15.

Zwar ließe sich gegebenenfalls erwägen, aus nationalem Recht, das heißt aus einem entsprechenden Willen des nationalen Gesetzgebers, eine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung auch im Falle der überschießenden Umsetzung zu folgern16. Diese Pflicht kann aber nur dann bestehen, wenn aus der überschießenden Umsetzung selbst oder aufgrund sonstiger Anhaltspunkte auf den Willen des deutschen Gesetzgebers geschlossen werden kann, eine gespaltene Auslegung in jedem Fall zu vermeiden17.

Dies ist vorliegend nicht der Fall. § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TzBfG liegt erkennbar das Regelungsprinzip der Unzulässigkeit von Befristungsketten mit dem formalen Vertragsarbeitgeber zugrunde18. Der Wille des Gesetzgebers, dieses grundsätzliche Prinzip im Falle des Missbrauchs von Befristungsketten ohne einen europarechtlichen Zwang hierzu aufzugeben, kann nicht angenommen werden. Da somit eine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung bezüglich des überschießenden Teils mit Sicherheit nicht in Betracht kommt, kann eine Vorlagepflicht erst recht nicht bestehen. Denn eine prozessuale Vorlagepflicht ohne eine nachfolgende materielle Anwendungspflicht wäre schlicht sinnwidrig.

Des Weiteren widerspräche es auch nicht dem Ziel der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung – namentlich der Verhinderung der missbräuchlichen Inanspruchnahme aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge, unter „demselben Arbeitgeber“ iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nur den Vertragsarbeitgeber zu verstehen19. Der unionsrechtlich im Anwendungsbereich der Rahmenvereinbarung vorgegebenen Missbrauchskontrolle ist mit der – bereits nach nationalem Recht gebotenen – Rechtsmissbrauchs, Vertragsgestaltungs- oder Umgehungskontrolle (§ 242 BGB) hinreichend Rechnung getragen20. Auch aus dem Gebot des effet utile folgt nichts anderes21.

Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung

Aus § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG (analog) ergibt sich ebenfalls kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien.

Im vorliegenden Fall war von der Leiharbeitnehmerin schon nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich, dass die Arbeitgeberin nicht über eine Erlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG zur Überlassung von Arbeitnehmern verfügten, falls die Überlassung erlaubnispflichtig gewesen wäre22.

Im Übrigen führte auch ein, zugunsten der Leiharbeitnehmerin unterstellter – Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten des AÜG nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Entleiherin. Selbst bei nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Arbeitsverhältnis analog § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zum Entleiher nicht zustande kommen23. Deshalb kann auch dahinstehen, ob die Entleiherin selbst überhaupt Entleiherin war.

Gestaltungsmissbrauch und Sittenwidrigkeit

Aus §§ 134, 138 BGB, aus § 117 BGB oder aus § 1 Abs. 2 AÜG folgt ebenfalls nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Leiharbeitnehmerin und dem Entleiher24.

Damit kann weder die hierauf gerichtete allgemeine Feststellungsklage noch die punktuelle Befristungskontrollklage gegen die Entleiherin Erfolg haben. Denn Voraussetzung einer erfolgreichen Befristungskontrollklage ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien zum streitigen Beendigungszeitpunkt25.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. September 2014 – 9 AZR 1025/12

  1. BAG 4.12 2013 – 7 AZR 290/12, Rn. 25; 15.05.2013 – 7 AZR 525/11, Rn. 26, BAGE 145, 128[]
  2. vgl. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 525/11 -Rn. 27, BAGE 145, 128[]
  3. so Greiner NZA 2014, 284, 286 f.[]
  4. so Greiner NZA 2014, 284, 286[]
  5. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 525/11[]
  6. Greiner NZA 2014, 284, 287; vgl. auch Hjort ArbR 2013, 524[]
  7. EuGH 11.04.2013 – C-290/12 – [Della Rocca] Tenor und Rn. 35 bis 44[]
  8. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 525/11, Rn.19, BAGE 145, 128[]
  9. Brandner Die überschießende Umsetzung von Richtlinien S. 134 f.; Bärenz DStR 2001, 692, 694 f.; BeckOK BGB/Faust Stand 1.08.2014 § 433 Rn. 10 mwN; Weber-Grellet Anm. DStR 2003, 67, 69; bereits gegen ein Vorlagerecht: MünchKommAktG/Habersack 3. Aufl. Einl. Rn. 113; ders./Mayer JZ 1999, 913, 919 ff.; für eine Vorlagepflicht: Jäger Überschießende Richtlinienumsetzung im Privatrecht S. 228 ff.; Meilicke BB 1999, 890; Gebauer in Gebauer/Wiedmann Zivilrecht unter europäischem Einfluss Kap. 3 Fn. 90; Schnorbus RabelsZ 2001, 654, 699; für eine Vorlagepflicht in Ausnahmefällen: Leible in Gebauer/Wiedmann Zivilrecht unter europäischem Einfluss Kap. 9 Rn. 32[]
  10. vgl. Hamann/Rudnik Anm. EzA TzBfG § 14 Nr. 93 S.19: „Die Reichweite des Befristungsschutzes der Leiharbeitnehmer lässt sich also nur nationalrechtlich ausloten.“[]
  11. vgl. bereits EuGH 8.11.1990 – C-231/89, Rn.19 ff., Slg. 1990, I-4003[]
  12. Brandner aaO S. 135; anderer Auffassung: Jäger aaO S. 228[]
  13. Palandt/Sprau 73. Aufl. Einl. Rn. 44[]
  14. vgl. bereits Hess RabelsZ 2002, 470, 487[]
  15. BGH 17.10.2012 – VIII ZR 226/11, Rn. 18, BGHZ 195, 135[]
  16. BGH 17.10.2012 – VIII ZR 226/11, Rn.20, BGHZ 195, 135[]
  17. zur Annahme einer gespaltenen Auslegung bei der Nachlieferungspflicht im Kaufrecht: vgl. BGH 17.10.2012 – VIII ZR 226/11, Rn. 22, aaO[]
  18. st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 19.03.2014 – 7 AZR 527/12, Rn. 18; 4.12 2013 – 7 AZR 290/12, Rn. 17 f.; 9.03.2011 – 7 AZR 657/09, Rn. 18; zur Entstehungsgeschichte: BAG 18.10.2006 – 7 AZR 145/06, Rn. 13 und 26, BAGE 120, 34[]
  19. ausf. vgl. BAG 4.12 2013 – 7 AZR 290/12, Rn.20 f.[]
  20. BAG 4.12 2013 – 7 AZR 290/12, Rn. 21[]
  21. BAG 19.03.2014 – 7 AZR 527/12, Rn. 24[]
  22. zur Erlaubnispflicht: vgl. BAG 23.07.2014 – 7 AZR 853/12, Rn. 27 ff.[]
  23. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13, Rn. 22 ff.; 3.06.2014 – 9 AZR 111/13, Rn. 10[]
  24. vgl. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 525/11, Rn. 29 und 35 f., BAGE 145, 128[]
  25. einhellige Meinung, etwa ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 15; APS/Backhaus 4. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 18 mwN[]