Rück­kehr­zu­sa­ge – und der Annah­me­ver­zug des Arbeit­neh­mers

Führt bei rück­wir­ken­der Begrün­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses die bis­her feh­len­de arbeits­ver­trag­li­che Bin­dung zur Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung in der Ver­gan­gen­heit, ist der Arbeit­ge­ber hier­für regel­mä­ßig nicht ver­ant­wort­lich iSv. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB, wenn ihm der Arbeit­neh­mer den zur Ver­wirk­li­chung sei­nes Rück­kehr­rechts erfor­der­li­chen Abschluss eines Arbeits­ver­trags nicht ange­tra­gen, son­dern von ihm nur die Abga­be eines Ver­trags­an­ge­bots ver­langt hat.

Rück­kehr­zu­sa­ge – und der Annah­me­ver­zug des Arbeit­neh­mers

Ein Ver­gü­tungs­an­spruch folgt in die­sem Fall nicht aus Annah­me­ver­zug, § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB. Der Anspruch setz­te ein erfüll­ba­res, dh. tat­säch­lich durch­führ­ba­res Arbeits­ver­hält­nis vor­aus. Dar­an fehlt es bei einem rück­wir­kend begrün­de­ten Arbeits­ver­hält­nis für den in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­raum1. Zwar ist ein Ver­trags­schluss mit Rück­wir­kung mög­lich, nicht aber eine rück­wir­ken­de tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung2.

§ 615 Satz 1 BGB gewährt kei­nen eigen­stän­di­gen Anspruch, son­dern hält den ursprüng­li­chen Erfül­lungs­an­spruch auf­recht3. Die gesetz­li­che Ver­gü­tungs­pflicht des Arbeit­ge­bers knüpft nach § 611 Abs. 1 BGB an die Leis­tung der „ver­spro­che­nen” Diens­te an. In Annah­me­ver­zug kann ein Arbeit­ge­ber nur gera­ten, wenn zum Zeit­punkt des Ange­bots der Arbeits­leis­tung ein erfüll­ba­res Arbeits­ver­hält­nis besteht, auf­grund des­sen der Arbeit­neh­mer berech­tigt ist, die Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen und es dem Arbeit­ge­ber obliegt, die Arbeits­leis­tung anzu­neh­men4.

Vor Abschluss des Arbeits­ver­trags bestand kei­ne Oblie­gen­heit der Arbeit­ge­be­rin, die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers anzu­neh­men.

Mit der Ankün­di­gung in sei­nem Schrei­ben, von sei­nem beson­de­ren Rück­kehr­recht Gebrauch machen zu wol­len, konn­te der Arbeit­neh­mer allein die für das Rück­kehr­recht ver­ein­bar­te Ankün­di­gungs­frist wah­ren, nicht aber die erneu­te Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der Arbeit­ge­be­rin errei­chen. Die Ver­ein­ba­rung räum­te den Arbeit­neh­mern „ein­zel­ver­trag­lich” ein Rück­kehr­recht zur Arbeit­ge­be­rin ein. Sie begrün­det den Anspruch damit nicht nor­ma­tiv mit unmit­tel­ba­rer und zwin­gen­der Wir­kung. Sie trifft ledig­lich eine ver­ein­heit­li­chen­de Rege­lung für indi­vi­du­al­ver­trag­li­che Umset­zungs­ak­te5. Die Rück­kehr zur Arbeit­ge­be­rin erfor­der­te den erneu­ten Abschluss eines Arbeits­ver­trags.

Das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­trags konn­te der Arbeit­neh­mer nur mit über­ein­stim­men­den Wil­lens­er­klä­run­gen – Antrag und Annah­me (§§ 145 bis 147 BGB) – erwir­ken. Bei­de Vor­aus­set­zun­gen waren bis zum 25.04.2013 nicht erfüllt. Die Ange­bots­er­klä­rung der Arbeit­ge­be­rin galt gemäß § 894 Satz 1 ZPO erst mit Rechts­kraft des Beru­fungs­ur­teils am 26.04.2013 als abge­ge­ben. Eine Annah­me iSv. § 147 ff. BGB war vor­her nicht mög­lich6. Die vom Arbeit­neh­mer im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren erklär­te Annah­me des vom Arbeits­ge­richt aus­ge­ur­teil­ten Ver­trags­an­ge­bots ging ins Lee­re. Ein Arbeits­ver­hält­nis konn­te erst begrün­det wer­den, als der Arbeit­neh­mer das durch rechts­kräf­ti­ges Urteil fin­gier­te Ver­trags­an­ge­bot der Arbeit­ge­be­rin annahm.

Der nach Ein­tritt der Rechts­kraft erfolg­te Ver­trags­schluss ermög­lich­te nicht im Nach­hin­ein die Durch­füh­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses im Rück­wir­kungs­zeit­raum.

Seit Inkraft­tre­ten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26.11.20017 kommt die Abga­be von Wil­lens­er­klä­run­gen, mit denen rück­wir­kend ein Arbeits­ver­hält­nis begrün­det wer­den soll, eben­so wie die Ver­ur­tei­lung zur Abga­be sol­cher Erklä­run­gen in Betracht. Der Zeit­punkt, zu dem die Wil­lens­er­klä­rung wirkt, beur­teilt sich nach mate­ri­el­lem Recht. Die Fik­ti­on der Ange­bots­er­klä­rung bewirkt sämt­li­che Rechts­fol­gen, die eine im sel­ben Zeit­punkt abge­ge­be­ne wirk­sa­me Wil­lens­er­klä­rung mit ent­spre­chen­dem Inhalt hät­te8.

Auch wenn die auf Abschluss eines Arbeits­ver­trags gerich­te­ten Wil­lens­er­klä­run­gen zurück­wirk­ten, führ­te dies nicht zu einer Oblie­gen­heit der Arbeit­ge­be­rin, die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers für einen in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­raum anzu­neh­men. Das Arbeits­ver­hält­nis konn­te in der Ver­gan­gen­heit tat­säch­lich nicht durch­ge­führt wer­den9. Der Arbeit­neh­mer konn­te die Arbeits­leis­tung für in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­de Zeit­räu­me nicht mehr nach­ho­len. Der Zeit­ab­lauf führ­te die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung her­bei, weil sich in einem Voll­zeit­ar­beits­ver­hält­nis ohne Mög­lich­keit zur ver­trags­ge­rech­ten Nach­ho­lung der Arbeits­leis­tung der Fix­schuld­cha­rak­ter der Arbeits­pflicht umfas­send aus­wirkt10.

Der Ver­gü­tungs­an­spruch folgt auch nicht aus § 611 Abs. 1, § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB iVm. § 275 Abs. 1 BGB. Die Arbeit­ge­be­rin hat die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung weder allein noch weit über­wie­gend zu ver­ant­wor­ten.

Nach § 275 Abs. 1 BGB führt die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung zum Aus­schluss des Leis­tungs­an­spruchs des Arbeit­ge­bers. Der Anspruch des Arbeit­neh­mers auf die Gegen­leis­tung ent­fällt nach § 326 Abs. 1 BGB, bleibt aber gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB erhal­ten, wenn der Gläu­bi­ger für den Umstand allein oder weit über­wie­gend ver­ant­wort­lich ist, auf­grund des­sen der Schuld­ner nicht zu leis­ten braucht. Ver­ant­wort­lich nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB meint Ver­tre­ten­müs­sen iSd. §§ 276, 278 BGB, dh. min­des­tens fahr­läs­si­ges Han­deln11.

Der Anwen­dung von § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB im Arbeits­recht steht § 615 BGB nicht ent­ge­gen. Die dienst­ver­trag­li­chen Regeln des Annah­me­ver­zugs ver­drän­gen § 326 BGB nicht. Viel­mehr ergän­zen sich bei­de. Wird dem Arbeit­neh­mer die geschul­de­te Arbeits­leis­tung unmög­lich, bestimmt sich die Rechts­fol­ge für sei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch nach § 615 BGB, wenn sich der Arbeit­ge­ber bei Ein­tritt der Unmög­lich­keit im Annah­me­ver­zug befin­det, ansons­ten nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB. Beruht die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung auf­grund ihres Fix­schuld­cha­rak­ters allein auf dem Zeit­ab­lauf, wird der Ver­gü­tungs­an­spruch – unab­hän­gig vom Ver­schul­den des Arbeit­ge­bers – nach § 615 BGB auf­recht­erhal­ten, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des Annah­me­ver­zugs zur Zeit des Ein­tritts der Unmög­lich­keit vor­la­gen. Fehlt es hier­an, zB weil das Arbeits­ver­hält­nis nicht erfüll­bar war12, ein Fall des § 297 BGB gege­ben war13 oder der Arbeit­neh­mer die Arbeits­leis­tung ent­ge­gen §§ 294 ff. BGB nicht ange­bo­ten hat­te, kann der Ver­gü­tungs­an­spruch nach § 326 Abs. 2 BGB auf­recht­erhal­ten wer­den, wenn des­sen Vor­aus­set­zun­gen14 erfüllt sind.

Die im Streit­zeit­raum feh­len­de arbeits­ver­trag­li­che Bin­dung der Par­tei­en ist der Umstand iSd. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB, auf den sich die Ver­ant­wor­tung der Arbeit­ge­be­rin bezie­hen muss. Sie führ­te zur Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung im Rück­wir­kungs­zeit­raum. Die Arbeit­ge­be­rin war hier­für weder allein noch weit über­wie­gend ver­ant­wort­lich.

Die Initia­tiv­last für eine Wie­der­ein­stel­lung liegt – vor­be­halt­lich einer abwei­chen­den Rück­kehr­re­ge­lung15 – beim Arbeit­neh­mer, also hier beim Arbeit­neh­mer. Er gab außer­ge­richt­lich kein Ver­trags­an­ge­bot ab und hol­te dies auch mit der am 19.01.2009 ein­ge­reich­ten Kla­ge nicht nach. Der Arbeit­neh­mer genüg­te damit sei­ner Oblie­gen­heit nicht.

Dem Arbeit­neh­mer stand es nach der getrof­fe­nen Ver­ein­ba­rung frei, der Arbeit­ge­be­rin den Abschluss eines Arbeits­ver­trags durch ein eige­nes Ange­bot anzu­tra­gen und erfor­der­li­chen­falls mit einer Leis­tungs­kla­ge die Abga­be der Annah­me­er­klä­rung durch die Arbeit­ge­be­rin zu erwir­ken. Im Fal­le sei­nes Obsie­gens hät­te mit Rechts­kraft des Urteils die Fik­ti­on der Annah­me­er­klä­rung der Arbeit­ge­be­rin nach § 894 Satz 1 ZPO unmit­tel­bar zum Ver­trags­schluss geführt.

Die Arbeit­ge­be­rin war zwar ver­pflich­tet, das vom Arbeit­neh­mer gefor­der­te Ange­bot zum rück­wir­ken­den Abschluss eines Arbeits­ver­trags abzu­ge­ben. Weil sie die­ser Ver­pflich­tung nicht nach­ge­kom­men ist, wur­de ihre Wil­lens­er­klä­rung mit der Rechts­kraft des Beru­fungs­ur­teils fin­giert. Der Ver­trags­schluss setz­te jedoch zusätz­lich die Annah­me des Ver­trags­an­ge­bots durch den Arbeit­neh­mer vor­aus. Die­se lag außer­halb des Ver­ant­wor­tungs­be­reichs der Arbeit­ge­be­rin.

Die Initia­tiv­last für den Abschluss des Arbeits­ver­trags ver­blieb damit wei­ter­hin beim Arbeit­neh­mer. Die Arbeit­ge­be­rin war schon aus die­sem Grund für den feh­len­den Ver­trags­schluss, der zur Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung führ­te, weder allein noch weit über­wie­gend ver­ant­wort­lich. Die Über­le­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Arbeit­neh­mer hät­te ein vor dem 1.08.2009 abge­ge­be­nes Ange­bot der Arbeit­ge­be­rin mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit noch vor dem 1.08.2009 ange­nom­men, ist danach nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Die Bewer­tung im Beru­fungs­ur­teil hält zudem einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand. Sie wird, wie von der Arbeit­ge­be­rin zu Recht gerügt, von den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht getra­gen. Die unter­las­se­ne Abga­be eines eige­nen Ver­trags­an­ge­bots und die Antrag­stel­lung des Arbeit­neh­mers im Vor­pro­zess las­sen die Schluss­fol­ge­run­gen im Beru­fungs­ur­teil nicht zu.

Die Prü­fung, ob ein ver­spä­te­tes Ange­bot allein oder – ggf. in wel­chem Grad – mit­ur­säch­lich für einen nur noch rück­wir­kend mög­li­chen Ver­trags­schluss war, unter­liegt der frei­en rich­ter­li­chen Beweis­wür­di­gung des Tat­sa­chen­ge­richts. Nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann gewon­ne­ne Über­zeu­gung des Beru­fungs­ge­richts von der Kau­sa­li­tät im Sin­ne einer über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit revi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sich der Tatrich­ter ent­spre­chend dem Gebot des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit dem Pro­zess­stoff unter Berück­sich­ti­gung des gesam­ten Inhalts der Ver­hand­lun­gen und des Ergeb­nis­ses einer etwai­gen Beweis­auf­nah­me umfas­send und wider­spruchs­frei aus­ein­an­der­ge­setzt hat, die Beweis­wür­di­gung also voll­stän­dig und recht­lich mög­lich ist und nicht gegen Denk­ge­set­ze und Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt16.

Im vor­lie­gen­den Fall durf­te aber nicht außer Acht gelas­sen wer­den, dass der Arbeit­neh­mer, indem er selbst kein Ver­trags­an­ge­bot abgab, son­dern im ers­ten Schritt nur die Abga­be einer Ange­bots­er­klä­rung von der Arbeit­ge­be­rin ver­lang­te, noch nicht das end­gül­ti­ge Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­trags erstreb­te. Das sei­ner Kla­ge statt­ge­ben­de Urteil ermög­lich­te es ihm, ohne schon mit des­sen Rechts­kraft ver­trag­lich gebun­den zu sein, unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de frei über die erneu­te Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der Arbeit­ge­be­rin zu ent­schei­den17. Wäre es dem Arbeit­neh­mer um einen unmit­tel­ba­ren Ver­trags­schluss gegan­gen, hät­te er von der Arbeit­ge­be­rin die Annah­me eines ent­spre­chen­den Ver­trags­an­ge­bots ver­langt und hier­auf geklagt. Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus der vom Arbeit­neh­mer im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren mit Schrift­satz vom 29.11.2012 erklär­ten Annah­me des vom Arbeits­ge­richt aus­ge­ur­teil­ten Ver­trags­an­ge­bots. Die – wie bereits aus­ge­führt – ins Lee­re gehen­de Erklä­rung ent­fal­te­te für den Arbeit­neh­mer kei­ne Bin­dungs­wir­kung. Ob der Arbeit­neh­mer ein Ange­bot der Arbeit­ge­be­rin anneh­men wür­de, war bis zum tat­säch­li­chen Ver­trags­schluss offen.

Der Arbeit­neh­mer kann auch nicht auf­grund Schuld­ner­ver­zugs der Arbeit­ge­be­rin Scha­dens­er­satz wegen ent­gan­ge­ner Ver­gü­tung nach § 280 Abs. 1 und Abs. 2, §§ 286, 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB ver­lan­gen. Hier­auf kann im Streit­fall als Anspruchs­grund­la­ge neben § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zurück­ge­grif­fen wer­den. Die Umstän­de, die zur Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung geführt haben, sind iden­tisch mit den Tat­sa­chen, die einen mög­li­chen Ver­zug der Arbeit­ge­be­rin mit der Abga­be des Ver­trags­an­ge­bots begrün­den18.

Vor­lie­gend nahm der Arbeit­neh­mer das Ver­trags­an­ge­bot erst mit Unter­zeich­nung des Arbeits­ver­trags an. Die nach Erge­hen der erst­in­stanz­li­chen arbeits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung schrift­sätz­lich erklär­te Annah­me war, wie geschil­dert, wir­kungs­los. Nach Rechts­kraft der Ent­schei­dung waren weder die Erklä­rung der Annah­me des durch Urteil fin­gier­ten Ver­trags­an­ge­bots durch den Arbeit­neh­mer noch – nach § 151 BGB – deren Zugang ent­behr­lich.

Nach § 151 Satz 1 BGB braucht die Annah­me eines Ver­trags­an­ge­bots dem Antra­gen­den gegen­über nicht erklärt zu wer­den, wenn eine sol­che Erklä­rung nach der Ver­kehrs­sit­te nicht zu erwar­ten ist oder der Antra­gen­de auf sie ver­zich­tet hat. Eine der­ar­ti­ge Ver­kehrs­sit­te kann im All­ge­mei­nen bei unent­gelt­li­chen Zuwen­dun­gen und bei für den Antrags­emp­fän­ger ledig­lich vor­teil­haf­ten Rechts­ge­schäf­ten ange­nom­men wer­den. Trifft dies zu, wird nur die Ver­laut­ba­rung der Ver­trags­an­nah­me gegen­über dem Antra­gen­den ent­behr­lich, nicht aber die Annah­me als sol­che. Auch im Fal­le des § 151 Satz 1 BGB ist ein als Wil­lens­be­tä­ti­gung zu wer­ten­des, nach außen her­vor­tre­ten­des Ver­hal­ten des Ange­bots­emp­fän­gers erfor­der­lich, das vom Stand­punkt eines unbe­tei­lig­ten objek­ti­ven Drit­ten auf­grund aller äuße­ren Indi­zi­en auf einen wirk­li­chen Annah­me­wil­len schlie­ßen lässt19.

Danach sind schon die Vor­aus­set­zun­gen für die Ent­behr­lich­keit einer Erklä­rung gegen­über der Arbeit­ge­be­rin nicht erfüllt. Die Arbeit­ge­be­rin hat hier­auf nicht ver­zich­tet. Auch aus der Ver­kehrs­sit­te ergibt sich nicht, dass eine Annah­me­er­klä­rung ent­behr­lich gewe­sen wäre. Die – sofor­ti­ge – Annah­me des Ver­trags­an­ge­bots und damit Neu­be­grün­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses wäre für den Arbeit­neh­mer nicht nur vor­teil­haft gewe­sen. Er hät­te viel­mehr – was mit der von ihm gewähl­ten Gel­tend­ma­chung des Rück­kehr­rechts durch Ver­lan­gen (nur) der Abga­be eines Ange­bots und eine hier­auf gerich­te­te Kla­ge gera­de ver­mie­den wird20 – unmit­tel­bar die aus dem Arbeits­ver­hält­nis resul­tie­ren­den Pflich­ten ein­hal­ten müs­sen.

Es fehl­te zudem bis zur Unter­zeich­nung des Arbeits­ver­tra­ges an einer Annah­me durch den Arbeit­neh­mer.

In wel­chen Hand­lun­gen eine aus­rei­chen­de Betä­ti­gung des Annah­me­wil­lens zu fin­den ist, kann grund­sätz­lich nur durch Wür­di­gung des kon­kre­ten Ein­zel­falls ent­schie­den wer­den.

Eine Annah­me iSv. § 147 BGB war vor der durch Urteil fin­gier­ten Abga­be des Ver­trags­an­ge­bots nicht mög­lich. Sie kann des­halb in den Erklä­run­gen des Arbeit­neh­mers vor Rechts­kraft des Beru­fungs­ur­teils nicht gese­hen wer­den. Eine Betä­ti­gung des Annah­me­wil­lens kann auch nicht dar­in gese­hen wer­den, dass der Arbeit­neh­mer das Ver­trags­an­ge­bot nach Rechts­kraft der Ent­schei­dung nicht ablehn­te; der sofor­ti­ge Ver­trags­schluss war für den Arbeit­neh­mer nicht aus­schließ­lich vor­teil­haft.

Für den Zeit­raum zwi­schen der Rechts­kraft des arbeits­ge­richt­li­chen Urteils bis zur Ver­trags­un­ter­zeich­nung wur­de das Arbeits­ver­hält­nis damit nur rück­wir­kend begrün­det. Es war für den in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­raum nicht erfüll­bar.

Der Arbeit­ge­ber kommt gemäß § 293 BGB in Annah­me­ver­zug, wenn er im erfüll­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis die ihm ange­bo­te­ne Leis­tung nicht annimmt. Im unstrei­tig bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis muss der Arbeit­neh­mer die Arbeits­leis­tung tat­säch­lich anbie­ten, § 294 BGB.

Ein wört­li­ches Ange­bot (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeit­ge­ber ihm erklärt hat, er wer­de die Leis­tung nicht anneh­men oder er sei nicht ver­pflich­tet, den Arbeit­neh­mer in einem die tat­säch­li­che Her­an­zie­hung über­stei­gen­den Umfang zu beschäf­ti­gen. Strei­ten die Par­tei­en über die Been­di­gung ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses, genügt ein wört­li­ches Ange­bot des Arbeit­neh­mers. Die­ses kann dar­in lie­gen, dass der Arbeit­neh­mer gegen die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses pro­tes­tiert und/​oder eine Bestands­schutz­kla­ge ein­reicht.

Ledig­lich für den Fall einer unwirk­sa­men Arbeit­ge­ber­kün­di­gung ist die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts davon aus­ge­gan­gen, ein Ange­bot der Arbeits­leis­tung sei regel­mä­ßig nach § 296 BGB ent­behr­lich. Zudem kann ein Ange­bot der Arbeits­leis­tung aus­nahms­wei­se ent­behr­lich sein, wenn offen­kun­dig ist, dass der Arbeit­ge­ber auf sei­ner Wei­ge­rung, die geschul­de­te Leis­tung anzu­neh­men, beharrt, ins­be­son­de­re er durch ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung des Arbeit­neh­mers von der Arbeit auf das Ange­bot der Arbeits­leis­tung ver­zich­tet hat21.

Danach hät­te der Arbeit­neh­mer die Arbeits­leis­tung tat­säch­lich anbie­ten müs­sen. Der Bestand des neu begrün­de­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses stand zwi­schen den Par­tei­en außer Streit. Die Arbeit­ge­be­rin erklär­te nach Ver­trags­schluss nicht mehr, sie wer­de die Leis­tung des Arbeit­neh­mers nicht anneh­men oder sei nicht ver­pflich­tet, ihn zu beschäf­ti­gen. Ein wört­li­ches Ange­bot (§ 295 BGB) – das der Arbeit­neh­mer eben­falls nicht abge­ge­ben hat – hät­te dem­nach nicht genügt. Ein Ange­bot war auch nicht aus­nahms­wei­se ent­behr­lich, weil die Arbeit­ge­be­rin vor rechts­kräf­ti­ger Ent­schei­dung des Rück­kehr­rechts­streits des­sen Arbeits­leis­tung nicht ange­nom­men hat­te. Als der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeits­leis­tung anbot, bestand man­gels eines bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses kei­ne Oblie­gen­heit der Arbeit­ge­be­rin, die­se anzu­neh­men22. Nach Rechts­kraft des Beru­fungs­ur­teils stell­te die Arbeit­ge­be­rin die Rück­kehr des Arbeit­neh­mers nicht mehr in Fra­ge.

Der Ver­gü­tungs­an­spruch wur­de in die­sem Zeit­raum icht nach § 611 Abs. 1, § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB auf­recht­erhal­ten. Nicht die Arbeit­ge­be­rin, son­dern allein der Arbeit­neh­mer war für die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung ver­ant­wort­lich iSv. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB, indem er erst spät das durch Urteil fin­gier­te Ver­trags­an­ge­bot annahm und nach Ver­trags­schluss sei­ne Arbeits­leis­tung nicht anbot.

er Arbeit­neh­mer kann auch nicht auf­grund Schuld­ner­ver­zugs von der Arbeit­ge­be­rin Scha­dens­er­satz wegen ent­gan­ge­ner Ver­gü­tung nach § 280 Abs. 1 und Abs. 2, §§ 286, 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB ver­lan­gen. Die Arbeit­ge­be­rin hat ihre Ver­pflich­tun­gen aus der Rück­kehr­zu­sa­ge im Zeit­raum seit der Rechts­kraft bis zur Ver­trags­un­ter­zeich­nung nicht ver­letzt. Mit Rechts­kraft der Beru­fungs­ent­schei­dung galt das Ver­trags­an­ge­bot der Arbeit­ge­be­rin als abge­ge­ben. Der Arbeit­neh­mer konn­te das Ange­bot durch ein­fa­ches „Ja” anneh­men, ohne dass es wei­te­rer Mit­wir­kungs­hand­lun­gen der Arbeit­ge­be­rin, ins­be­son­de­re eines von ihr for­mu­lier­ten Ver­trags­an­ge­bots bedurft hät­te.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. Janu­ar 2016 – 5 AZR 9/​15

  1. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/​13, Rn. 22
  2. vgl. BAG 17.03.2015 – 9 AZR 702/​13, Rn. 15
  3. BAG 24.09.2014 – 5 AZR 593/​12, Rn. 23, BAGE 149, 169
  4. vgl. BAG 25.02.2015 – 5 AZR 886/​12, Rn. 14
  5. BAG 9.02.2011 – 7 AZR 91/​10; 13.06.2012 – 7 AZR 459/​10, Rn. 23; 19.10.2011 – 7 AZR 471/​10, Rn. 24
  6. zum Zugang des Ange­bots als Vor­aus­set­zung einer Ver­ur­tei­lung zur Annah­me vgl. BAG 15.10.2013 – 9 AZR 688/​12, Rn. 25
  7. BGBl. I S. 3138
  8. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/​13, Rn.19 f. mwN
  9. vgl. BAG 9.02.2011 – 7 AZR 91/​10, Rn. 26 mwN
  10. vgl. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/​13, Rn. 23
  11. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/​13, Rn. 26 ff.
  12. vgl. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/​13, Rn. 24 ff.
  13. vgl. BAG 23.09.2015 – 5 AZR 146/​14, Rn. 26
  14. BAG 23.09.2015 – 5 AZR 146/​14, Rn. 26
  15. vgl. BAG 14.05.1997 – 7 AZR 159/​96, zu 1 der Grün­de, BAGE 85, 367; 29.09.2005 – 8 AZR 573/​04, Rn. 27
  16. BAG 24.04.2008 – 8 AZR 257/​07, Rn. 26 ff.; 27.03.2014 – 6 AZR 989/​12, Rn. 37
  17. vgl. BAG 19.10.2011 – 7 AZR 672/​10, Rn. 17, 26
  18. vgl. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/​13, Rn. 36
  19. vgl. BAG 18.08.2011 – 8 AZR 312/​10, Rn. 30, BAGE 139, 52; 15.05.2012 – 3 AZR 610/​11, Rn. 56, BAGE 141, 222; BGH 12.10.1999 – XI ZR 24/​99, zu II 2 der Grün­de; 14.10.2003 – XI ZR 101/​02, zu II 2 a der Grün­de
  20. vgl. BAG 9.02.2011 – 7 AZR 91/​10, Rn.20
  21. BAG 21.10.2015 – 5 AZR 843/​14, Rn.19
  22. zum feh­len­den Anspruch auf Beschäf­ti­gung vgl. BAG 17.03.2015 – 9 AZR 702/​13, Rn. 27, 28