Rück­wir­kend begrün­de­tes Arbeits­ver­hält­nis – und der Annah­me­ver­zug

Der Anspruch auf Ver­gü­tung wegen Annah­me­ver­zugs (§ 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB) setzt ein erfüll­ba­res, dh. tat­säch­lich durch­führ­ba­res Arbeits­ver­hält­nis vor­aus. Ein rück­wir­kend begrün­de­tes Arbeits­ver­hält­nis (hier: auf­grund eines ver­trag­li­chen Rück­kehr­rechts) genügt dem für die Ver­gan­gen­heit nicht. Der Arbeit­ge­ber ist ver­ant­wort­lich im Sin­ne von § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB, wenn er den Umstand, der zur Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung geführt hat, allein oder weit über­wie­gend zu ver­tre­ten hat (§§ 276, 278 BGB).

Rück­wir­kend begrün­de­tes Arbeits­ver­hält­nis – und der Annah­me­ver­zug

Die Arbeitnhme­rin kann Ver­gü­tung weder auf Annah­me­ver­zug iSd. § 615 Satz 1 BGB noch auf einen Erfül­lungs­an­spruch aus § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB stüt­zen. Wei­te­re Anspruchs­grund­la­gen bestehen nicht.

Der Ver­gü­tungs­an­spruch folgt nicht aus Annah­me­ver­zug, § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB. Der Anspruch auf Ver­gü­tung wegen Annah­me­ver­zugs setzt ein erfüll­ba­res Arbeits­ver­hält­nis vor­aus. An einem sol­chen fehl­te es im Streit­zeit­raum.

Ein Arbeits­ver­hält­nis wur­de mit Ein­tritt der Rechts­kraft des Urteils über den Rück­kehr­an­spruch begrün­det. Die Annah­me­er­klä­rung der Arbeit­ge­be­rin wur­de gemäß § 894 Satz 1 ZPO fin­giert und gilt somit als abge­ge­ben. Die Fik­ti­on bewirkt sämt­li­che Rechts­fol­gen, die eine im sel­ben Zeit­punkt abge­ge­be­ne wirk­sa­me Wil­lens­er­klä­rung der Arbeit­ge­be­rin mit ent­spre­chen­dem Inhalt hät­te1.

Der Zeit­punkt, zu dem die Abga­be der Wil­lens­er­klä­rung wirkt, beur­teilt sich nach mate­ri­el­lem Recht2. Seit Inkraft­tre­ten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26.11.20013 kommt auch die Ver­ur­tei­lung zur Abga­be einer Wil­lens­er­klä­rung in Betracht, mit der rück­wir­kend ein Arbeits­ver­hält­nis begrün­det wer­den soll4, auch wenn die­ses in der Ver­gan­gen­heit tat­säch­lich nicht durch­ge­führt wer­den kann5.

Die fin­gier­te Annah­me­er­klä­rung der Arbeit­ge­be­rin wirkt im vor­lie­gen­den Fall auf den Zeit­punkt 1.02.2010 zurück. Damit bestand im streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en.

§ 615 Satz 1 BGB gewährt kei­nen eigen­stän­di­gen Anspruch, son­dern hält den ursprüng­li­chen Erfül­lungs­an­spruch auf­recht6. Die gesetz­li­che Ver­gü­tungs­pflicht des Arbeit­ge­bers knüpft nach § 611 Abs. 1 BGB an die „Leis­tung der ver­spro­che­nen Diens­te” an, also an jede im Syn­al­lag­ma vom Arbeit­ge­ber ver­lang­te Tätig­keit oder Maß­nah­me, die mit der eigent­li­chen Tätig­keit oder der Art und Wei­se von deren Erbrin­gung unmit­tel­bar zusam­men­hängt7. In Annah­me­ver­zug kann ein Arbeit­ge­ber nur gera­ten, wenn im streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum ein erfüll­ba­res Arbeits­ver­hält­nis besteht, auf­grund des­sen der Arbeit­neh­mer zur Arbeits­leis­tung ver­pflich­tet ist8. Des­halb setzt der Anspruch aus § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB ein erfüll­ba­res, dh. tat­säch­lich durch­führ­ba­res Arbeits­ver­hält­nis vor­aus. Dem genügt ein rück­wir­kend begrün­de­tes Arbeits­ver­hält­nis nicht.

Die Arbeit­neh­me­rin hat die Neu­be­grün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses begin­nend ab 1.02.2010 ange­bo­ten. Zu die­sem Ange­bot (= Antrag iSv. § 145 BGB) wur­de durch Urteil die Annah­me­er­klä­rung der Arbeit­ge­be­rin fin­giert. Es han­delt sich um ein mit rück­wir­ken­dem Beginn begrün­de­tes Arbeits­ver­hält­nis. Doch konn­te die Arbeit­neh­me­rin ihre Arbeits­leis­tun­gen für in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­de Zeit­räu­me nicht mehr nach­ho­len. Zum Zeit­punkt ihres Ange­bots der Arbeits­leis­tung bestand noch kei­ne Beschäf­ti­gungs­pflicht der Arbeit­ge­be­rin. Der Zeit­ab­lauf führ­te die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung her­bei, weil sich in einem Voll­zeit­ar­beits­ver­hält­nis ohne Mög­lich­keit zur ver­trags­ge­rech­ten Nach­ho­lung der Arbeits­leis­tung der Fix­schuld­cha­rak­ter der Arbeits­pflicht umfas­send aus­wirkt (anders mög­li­cher­wei­se im Fall der Teil­zeit9).

Der Ver­gü­tungs­an­spruch folgt auch nicht aus § 611 Abs. 1, § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB iVm. § 275 Abs. 1 BGB. Die Arbeit­ge­be­rin hat die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung nicht zu ver­ant­wor­ten.

Nach § 275 Abs. 1 BGB führt die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung zum Aus­schluss des Leis­tungs­an­spruchs. Der Anspruch auf die Gegen­leis­tung ent­fällt zugleich nach § 326 Abs. 1 BGB, bleibt aber gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB erhal­ten, wenn der Gläu­bi­ger für den Umstand allein oder weit über­wie­gend ver­ant­wort­lich ist, auf­grund des­sen der Schuld­ner nicht zu leis­ten braucht.

Der Anwen­dungs­be­reich von § 326 Abs. 2 BGB umfasst sämt­li­che gegen­sei­ti­gen Ver­trä­ge und fin­det damit auch auf Arbeits­ver­trä­ge Anwen­dung10. Der Arbeit­neh­mer behält den Lohn­an­spruch, wenn der Arbeit­ge­ber die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung zu ver­ant­wor­ten hat11.

Die Arbeit­ge­be­rin ist für die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung nicht ver­ant­wort­lich. Sie befand sich in einem unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum. Ihr Irr­tum beruh­te nicht auf Fahr­läs­sig­keit, wie sich aus dem vom Beru­fungs­ge­richt abschlie­ßend fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt ergibt.

Die Arbeit­ge­be­rin war ver­pflich­tet, das von der Arbeit­neh­me­rin unter­brei­te­te Ange­bot auf Abschluss eines Arbeits­ver­trags ab 1.02.2010 anzu­neh­men. Die Arbeit­ge­be­rin ist die­ser Ver­pflich­tung nicht nach­ge­kom­men, wes­halb ihre Wil­lens­er­klä­rung mit der Rechts­kraft des Urteils fin­giert wur­de. Die Ver­wei­ge­rung der Annah­me des Ange­bots zum Abschluss eines Arbeits­ver­trags ist der Umstand iSd. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB, auf den sich die Ver­ant­wor­tung der Arbeit­ge­be­rin bezie­hen muss.

Ver­ant­wort­lich nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB meint Ver­tre­ten­müs­sen iSd. §§ 276, 278 BGB, dh. min­des­tens fahr­läs­si­ges Han­deln. Anders als die Vor­gän­ger­re­ge­lung des § 324 Abs. 1 BGB aF fin­det sich in § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht, dass der Gläu­bi­ger den Umstand „zu ver­tre­ten” habe. Doch kann für die Bestim­mung des Begriffs „ver­ant­wort­lich” auf die amt­li­chen Über­schrif­ten der §§ 276, 278 BGB zurück­ge­grif­fen wer­den, die „Ver­ant­wort­lich­keit des Schuld­ners” bzw. „Ver­ant­wort­lich­keit des Schuld­ners für Drit­te” lau­ten. Damit ist vor­sätz­li­ches oder fahr­läs­si­ges Han­deln gemeint. Die Geset­zes­be­grün­dung zu § 326 Abs. 2 BGB zeigt schließ­lich, dass der Gesetz­ge­ber an die Vor­gän­ger­re­ge­lung anknüp­fen woll­te, weil die Norm den „bis­he­ri­gen § 324 mit leich­ten Umfor­mu­lie­run­gen über­nimmt„12. Das Ver­schul­dens­prin­zip ist auch bei der Nach­fol­ge­re­ge­lung zugrun­de zu legen13.

Die Arbeit­ge­be­rin hat weder durch ihre Orga­ne noch ihre Erfül­lungs­ge­hil­fen fahr­läs­sig gehan­delt, indem sie den Abschluss eines Arbeits­ver­trags ver­wei­ger­te. Es war für sie objek­tiv nicht vor­her­seh­bar, dass der Rechts­streit zuguns­ten der Arbeit­neh­me­rin ent­schie­den wer­den wür­de. Sie konn­te auf das Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 19.10.200514 ver­trau­en und befand sich des­halb in einem unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum.

An einen unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum sind stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len. Der Gel­tungs­an­spruch des Rechts erfor­dert im Grund­satz, dass der Schuld­ner das Risi­ko eines Rechts­irr­tums selbst trägt und es nicht dem Gläu­bi­ger über­bür­den kann15. Beruht die Unge­wiss­heit über die Schuld auf recht­li­chen Zwei­feln des Schuld­ners (sog. Rechts­irr­tum), ist die­ser ent­schuld­bar, wenn die Rechts­la­ge objek­tiv zwei­fel­haft ist und der Schuld­ner sie sorg­fäl­tig geprüft hat. Es müs­sen gewich­ti­ge Anhalts­punk­te für die Rich­tig­keit der ver­tre­te­nen Rechts­mei­nung spre­chen. Dabei genügt die Beru­fung auf eine güns­ti­ge Ansicht im Schrift­tum nicht, wohl aber die Beru­fung auf die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung16, ins­be­son­de­re wenn ihr ein zumin­dest ähn­li­cher Sach­ver­halt zugrun­de liegt17.

Ist eine Rechts­fra­ge bei zumin­dest ähn­li­cher Sach­la­ge für eine bestimm­te Par­tei bereits vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­den, liegt nicht ein­mal eine objek­tiv zwei­fel­haf­te Rechts­la­ge vor. Viel­mehr darf eine sorg­fäl­tig han­deln­de Arbeits­ver­trags­par­tei – aus­ge­hend vom Gebot der Rechts­si­cher­heit – von einer gleich­blei­ben­den Recht­spre­chung aus­ge­hen. In die­ser Situa­ti­on begrün­det die Mög­lich­keit einer abwei­chen­den Gerichts­ent­schei­dung kei­nen Grad an Vor­her­seh­bar­keit, der den Vor­wurf fahr­läs­si­gen Ver­hal­tens recht­fer­ti­gen wür­de. Über­haupt gehen die Sorg­falts­an­for­de­run­gen nicht so weit, dass eine dem Schuld­ner ungüns­ti­ge Ent­schei­dung der Rechts­fra­ge undenk­bar gewe­sen sein müss­te18.

Die Arbeit­ge­be­rin durf­te sich in ihrer Rechts­mei­nung auf das Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 19.10.2005 stüt­zen. Die­sem lag ein sehr ähn­li­cher Sach­ver­halt zugrun­de. Auch dort wur­de ein Betriebs­teil der Arbeit­ge­be­rin in eine neu zu grün­den­de Gesell­schaft aus­ge­glie­dert mit der Fol­ge eines Betriebs­über­gangs. Eben­so wur­de eine Betriebs­ver­ein­ba­rung abge­schlos­sen, die neben einer ver­gleich­ba­ren Rück­kehr­zu­sa­ge einen in wei­ten Tei­len ähn­lich lau­ten­den Inhalt auf­wies. Die dama­li­ge Kla­ge auf Arbeits­ver­trags­ab­schluss hat­te vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt kei­nen Erfolg, nach­dem die dama­li­ge Arbeit­neh­me­rin nach Betriebs­über­gän­gen ihren Arbeits­platz erst außer­halb des Kon­zern­ver­bunds ver­lo­ren hat­te. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­nein­te die Gel­tung der Zusa­ge für einen nicht mehr kon­zern­zu­ge­hö­ri­gen Arbeits­platz nach Aus­le­gung der Betriebs­ver­ein­ba­rung. Die Rück­kehr­zu­sa­ge ste­he unter dem unge­schrie­be­nen Vor­be­halt der wei­te­ren Kon­zern­zu­ge­hö­rig­keit19.

Ange­sichts der Ähn­lich­keit der bei­den Betriebs­ver­ein­ba­run­gen han­del­te die Arbeit­ge­be­rin nicht fahr­läs­sig, als sie eine Wie­der­ein­stel­lung der Arbeit­neh­me­rin nach Aus­schei­den aus dem Kon­zern­ver­bund ablehn­te und dadurch deren Arbeits­leis­tung unmög­lich mach­te. Weder die Rück­kehr­zu­sa­ge selbst noch die wei­te­ren Rege­lun­gen der Betriebs­ver­ein­ba­rung, ins­be­son­de­re ihre zeit­lich begrenz­ten Ansprü­che, zei­gen der­art gra­vie­ren­de Unter­schie­de zu der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt im Jahr 2005 beur­teil­ten Betriebs­ver­ein­ba­rung, dass der Arbeit­ge­be­rin bei der von ihr ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung Ver­ant­wort­lich­keit iSd. §§ 276, 278 BGB vor­werf­bar wäre.

Die Schrei­ben der Arbeit­ge­be­rin vom 12.12 2003 und 10.02.2005 ste­hen dem nicht ent­ge­gen. Danach soll­te eine „etwa begrün­de­te Rechts­po­si­ti­on unbe­rührt” blei­ben. Die Schrei­ben per­p­etu­ier­ten ledig­lich ein etwaig bestehen­des Recht. Da die Arbeit­ge­be­rin mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts davon aus­ge­hen durf­te, ein Rück­kehr­recht habe nicht mehr bestan­den, konn­te sie sich auch ent­schuld­bar dar­auf beru­fen, ein per­p­etu­ier­tes Recht bestehe nicht.

Auf §§ 280, 286 BGB kann im Streit­fall als Anspruchs­grund­la­ge neben § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zurück­ge­grif­fen wer­den. Der Umstand, der zur Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung geführt hat, ist iden­tisch mit den Tat­sa­chen, die einen mög­li­chen Ver­zug der Arbeit­ge­be­rin mit der Annah­me des Ver­trags­an­ge­bots begrün­den. Zudem gilt hin­sicht­lich des für einen Scha­dens­er­satz­an­spruch not­wen­di­gen Ver­schul­dens der Arbeit­ge­be­rin das Glei­che wie zu § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. August 2015 – 5 AZR 975/​13

  1. Münch­Komm-ZPO/Gru­ber 4. Aufl. § 894 Rn. 14; Musielak/​Voit/​Lackmann ZPO 12. Aufl. § 894 ZPO Rn. 10
  2. BAG 19.10.2011 – 7 AZR 672/​10, Rn. 26
  3. BGBl. I S. 3138
  4. BAG 19.10.2011 – 7 AZR 672/​10 – aaO; 15.09.2009 – 9 AZR 608/​08, Rn. 15, BAGE 132, 119
  5. BAG 9.02.2011 – 7 AZR 91/​10, Rn. 26 mwN
  6. BAG 24.09.2014 – 5 AZR 593/​12, Rn. 23
  7. BAG 19.09.2012 – 5 AZR 678/​11, Rn. 28, BAGE 143, 107
  8. BAG 12.09.1985 – 2 AZR 324/​84, zu B II 1 der Grün­de
  9. vgl. BAG 24.09.2003 – 5 AZR 282/​02, zu II 1 a bb der Grün­de
  10. BAG 24.11.1960 – 5 AZR 545/​59, zu 4 der Grün­de, BAGE 10, 202 zur Vor­gän­ger­re­ge­lung des § 324 Abs. 1 BGB aF
  11. BAG 13.06.2007 – 5 AZR 564/​06, Rn. 40, BAGE 123, 98
  12. BT-Drs. 14/​6040 S. 189
  13. BGH 22.09.2004 – VIII ZR 203/​03, zu II 3 b cc der Grün­de; BAG 13.06.2007 – 5 AZR 564/​06, Rn. 41, BAGE 123, 98
  14. 7 AZR 32/​05
  15. BAG 16.09.2008 – 9 AZR 781/​07, Rn. 47, BAGE 127, 353
  16. BAG 13.05.1998 – 7 AZR 297/​97, zu V 1 der Grün­de
  17. BAG 3.12 2002 – 9 AZR 481/​01, zu A III 3 der Grün­de, BAGE 104, 45
  18. BAG 12.11.1992 – 8 AZR 503/​91, zu I 1 der Grün­de, BAGE 71, 350; undeut­lich BAG 29.08.2013 – 2 AZR 273/​12, Rn. 34
  19. BAG 19.10.2005 – 7 AZR 32/​05, Rn. 21