Sach­grund­lo­se Befris­tung – und die Vor­be­schäf­ti­gung

Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG ist die kalen­der­mä­ßi­ge Befris­tung eines Arbeits­ver­trags ohne Vor­lie­gen eines sach­li­chen Grun­des bis zur Dau­er von zwei Jah­ren zuläs­sig. Bis zu die­ser Gesamt­dau­er ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG auch die höchs­tens drei­ma­li­ge Ver­län­ge­rung eines sach­grund­los befris­te­ten Arbeits­ver­trags zuläs­sig. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist die sach­grund­lo­se Befris­tung eines Arbeits­ver­trags nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zuläs­sig, wenn mit dem­sel­ben Arbeit­ge­ber bereits zuvor ein befris­te­tes oder unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis bestan­den hat.

Sach­grund­lo­se Befris­tung – und die Vor­be­schäf­ti­gung

Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genann­ten Vor­aus­set­zun­gen wur­den in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall zwar mit der Gesamt­dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses von knapp zwei Jah­ren und der drei­ma­li­gen Ver­trags­ver­län­ge­rung ein­ge­hal­ten. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen ist in der Vor­in­stanz jedoch mit einer rechts­feh­ler­haf­ten Begrün­dung zu dem Ergeb­nis gelangt, die in der Ver­län­ge­rungs­ver­ein­ba­rung vom 12.01.2016 ver­ein­bar­te Befris­tung zum 30.04.2016 ver­sto­ße wegen der vor­he­ri­gen Anstel­lung der Arbeit­neh­me­rin in einer ande­ren Filia­le im Jahr 2008 gegen das in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bestimm­te Ver­bot der sach­grund­lo­sen Befris­tung nach einer Vor­be­schäf­ti­gung bei dem­sel­ben Arbeit­ge­ber [1].

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zwar ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin zutref­fend ange­nom­men, dass das Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­hält­nis der Arbeit­neh­me­rin im Jahr 2008 mit dem­sel­ben Arbeit­ge­ber iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bestan­den hat.

"Arbeit­ge­ber" iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist der Ver­trags­ar­beit­ge­ber, also die natür­li­che oder juris­ti­sche Per­son, die mit dem Arbeit­neh­mer den Arbeits­ver­trag geschlos­sen hat. Der Gesetz­ge­ber hat für das Ver­bot der sach­grund­lo­sen Befris­tung nach einer Vor­be­schäf­ti­gung auf den recht­li­chen Bestand eines for­mel­len Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Ver­trags­ar­beit­ge­ber abge­stellt, nicht auf eine Beschäf­ti­gung in dem­sel­ben Betrieb [2]. Da Ver­trags­part­ne­rin der Arbeit­neh­me­rin sowohl bei dem im Jahr 2008 geschlos­se­nen Arbeits­ver­trag als auch bei den in der Zeit vom 02.05.2014 bis zum 30.04.2016 abge­schlos­se­nen Arbeits­ver­trä­gen die Arbeit­ge­be­rin war, bestand die Vor­be­schäf­ti­gung bei dem­sel­ben Arbeit­ge­ber.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das Ver­bot in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG erfas­se jede frü­he­re Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers bei dem­sel­ben Arbeit­ge­ber, ist jedoch nicht frei von Rechts­feh­lern. Der Anwen­dungs­be­reich des Ver­bots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist viel­mehr in ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung der Vor­schrift ein­zu­schrän­ken in Fäl­len, in denen das Ver­bot für die Par­tei­en unzu­mut­bar wäre. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­kannt.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht ange­nom­men, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ent­ge­gen der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt im Jahr 2011 ver­tre­te­nen Auf­fas­sung nicht ver­fas­sungs­kon­form dahin aus­zu­le­gen ist, dass die Vor­schrift der sach­grund­lo­sen Befris­tung eines Arbeits­ver­trags nicht ent­ge­gen­steht, wenn ein vor­an­ge­gan­ge­nes Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den­sel­ben Arbeits­ver­trags­par­tei­en län­ger als drei Jah­re zurück­liegt [3]. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts über­schrei­tet die Annah­me, eine sach­grund­lo­se Befris­tung des Arbeits­ver­trags sei nur dann unzu­läs­sig, wenn eine Vor­be­schäf­ti­gung weni­ger als drei Jah­re zurück­liegt, die Gren­zen ver­tret­ba­rer Aus­le­gung gesetz­li­cher Vor­ga­ben durch die Gerich­te, weil der Gesetz­ge­ber gera­de die­ses Rege­lungs­mo­dell erkenn­bar nicht woll­te [4]. In § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG kommt die gesetz­ge­be­ri­sche Grund­ent­schei­dung zum Aus­druck, dass sach­grund­lo­se Befris­tun­gen zwi­schen den­sel­ben Arbeits­ver­trags­par­tei­en grund­sätz­lich nur bei der erst­ma­li­gen Ein­stel­lung zuläs­sig sein sol­len. Der Gesetz­ge­ber hat sich damit zugleich gegen eine zeit­li­che Begren­zung des Ver­bots ent­schie­den [5]. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat aus­ge­führt, der Rege­lungs­ge­halt des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG erge­be sich zwar nicht ein­deu­tig aus dem Wort­laut der Norm und auch die Sys­te­ma­tik gebe kein zwin­gen­des Ergeb­nis der Aus­le­gung vor. Doch zeig­ten die Geset­zes­ma­te­ria­li­en und die Ent­ste­hungs­ge­schich­te, wel­che gesetz­ge­be­ri­sche Kon­zep­ti­on der Norm zugrun­de lie­ge. Sie doku­men­tier­ten die kon­kre­te Vor­stel­lung von Bedeu­tung, Reich­wei­te und Ziel­set­zung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, ver­lie­hen des­sen Wort­laut ("bereits zuvor") sei­nen Bedeu­tungs­ge­halt und ord­ne­ten so dem Geset­zes­zweck ein Mit­tel der Umset­zung zu [6].

Aller­dings ver­langt auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG [7].

Die Vor­schrift schränkt die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Berufs­frei­heit und die Ver­trags­frei­heit von Arbeit­neh­mern und Arbeit­ge­bern ein. Die­se Beein­träch­ti­gun­gen wie­gen schwer. Sie erwei­sen sich jedoch in der Abwä­gung mit dem Schutz der Beschäf­tig­ten im Arbeits­ver­hält­nis (Art. 12 Abs. 1 GG) und den im Sozi­al­staats­prin­zip des Art.20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG ver­an­ker­ten sozi­al- und beschäf­ti­gungs­po­li­ti­schen Ziel­set­zun­gen grund­sätz­lich als zumut­bar. Dies gilt jeden­falls inso­weit, als die Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer des mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bezweck­ten Schut­zes tat­säch­lich bedür­fen, weil eine Gefahr der Ket­ten­be­fris­tung in Aus­nut­zung der struk­tu­rel­len Unter­le­gen­heit der Beschäf­tig­ten und auch eine Gefahr für die sozia­le Siche­rung durch eine Abkehr vom unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis als Regel­be­schäf­ti­gungs­form besteht [8]. Die mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ein­her­ge­hen­den Beein­träch­ti­gun­gen der Rech­te der Arbeits­platz­su­chen­den und der Arbeit­ge­ber, erneut einen Arbeits­ver­trag sach­grund­los zu befris­ten, ste­hen auch nicht außer Ver­hält­nis zu den ange­streb­ten Zwe­cken, da die Arbeits­ge­rich­te die Anwen­dung der Norm in ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung auf Fäl­le aus­schlie­ßen kön­nen, in denen dies für die Betei­lig­ten unzu­mut­bar wäre [9].

Ein Ver­bot der sach­grund­lo­sen Befris­tung bei noch­ma­li­ger Ein­stel­lung bei dem­sel­ben Arbeit­ge­ber ist danach unzu­mut­bar, soweit eine Gefahr der Ket­ten­be­fris­tung in Aus­nut­zung der struk­tu­rel­len Unter­le­gen­heit der Beschäf­tig­ten nicht besteht und das Ver­bot der sach­grund­lo­sen Befris­tung nicht erfor­der­lich ist, um das unbe­fris­te­te Arbeits­ver­hält­nis als Regel­be­schäf­ti­gungs­form zu erhal­ten. Der mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ver­folg­te Schutz­zweck kann in die­sen Fäl­len das Ver­bot einer sach­grund­los befris­te­ten Wie­der­ein­stel­lung nicht recht­fer­ti­gen, soweit das legi­ti­me Inter­es­se der Arbeits­su­chen­den an einer auch nur befris­te­ten Beschäf­ti­gung und das eben­falls legi­ti­me Fle­xi­bi­li­sie­rungs­in­ter­es­se der Arbeit­ge­ber ent­ge­gen­steht [10]. Das kann ins­be­son­de­re dann der Fall sein, wenn eine Vor­be­schäf­ti­gung sehr lang zurück­liegt, ganz anders gear­tet war oder von sehr kur­zer Dau­er gewe­sen ist. So liegt es nach Ansicht des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts etwa

  • bei gering­fü­gi­gen Neben­be­schäf­ti­gun­gen wäh­rend der Schul- und Stu­di­en- oder Fami­li­en­zeit,
  • bei Werk­stu­die­ren­den und stu­den­ti­schen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern im Rah­men ihrer Berufs­qua­li­fi­zie­rung [11] oder
  • bei einer erzwun­ge­nen oder frei­wil­li­gen Unter­bre­chung der Erwerbs­bio­gra­phie, die mit einer beruf­li­chen Neu­ori­en­tie­rung oder einer Aus- und Wei­ter­bil­dung ein­her­geht [12].

Der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts kommt nach § 31 Abs. 2 iVm. § 13 Nr. 11 BVerfGG Geset­zes­kraft zu. Jeden­falls dann, wenn der Tenor – wie hier – aus­drück­lich auf die Ent­schei­dungs­grün­de Bezug nimmt, erstreckt sich die Bin­dungs­wir­kung auch auf die Aus­füh­run­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu der ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung einer ein­fach­ge­setz­li­chen Norm [13]. Dem­entspre­chend hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt sei­ne Recht­spre­chung aus dem Jahr 2011 zur zeit­li­chen Ein­schrän­kung des Ver­bots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG inzwi­schen auf­ge­ge­ben [14].

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist danach mit einer unzu­tref­fen­den Begrün­dung zu dem Ergeb­nis gelangt, die in der Ver­län­ge­rungs­ver­ein­ba­rung vom 12.01.2016 ver­ein­bar­te Befris­tung zum 30.04.2016 ver­sto­ße wegen der frü­he­ren Anstel­lung der Arbeit­neh­me­rin im Jahr 2008 gegen das in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bestimm­te Ver­bot der sach­grund­lo­sen Befris­tung nach einer Vor­be­schäf­ti­gung. Es hat zwar zutref­fend aus­ge­führt, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ent­hal­te kei­ne zeit­li­che Begren­zung des Ver­bots der sach­grund­lo­sen Befris­tung nach einer Vor­be­schäf­ti­gung. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aller­dings zu Unrecht nicht geprüft, ob die Anwen­dung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im vor­lie­gen­den Fall in ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung der Vor­schrift aus­zu­schlie­ßen ist, weil die Anwen­dung des Ver­bots für die Par­tei­en unzu­mut­bar wäre.

Der Rechts­feh­ler führt zur Auf­he­bung der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung und zur Zurück­ver­wei­sung der Sache an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann nicht abschlie­ßend beur­tei­len, ob die Vor­aus­set­zun­gen für eine ver­fas­sungs­kon­for­me Beschrän­kung des Anwen­dungs­be­reichs von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG erfüllt sind und die Befris­tung zum 30.04.2016 damit nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG gerecht­fer­tigt ist. Dazu bedarf es wei­te­rer tat­säch­li­cher Fest­stel­lun­gen durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat nicht näher defi­niert, wann eine Vor­be­schäf­ti­gung "sehr lang" zurück­liegt, "ganz anders" gear­tet oder "von sehr kur­zer" Dau­er war. Dies ist unter Berück­sich­ti­gung des Grun­des für die ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung, den Anwen­dungs­be­reich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG auf Fäl­le, in denen das Ver­bot der sach­grund­lo­sen Befris­tung unzu­mut­bar wäre, ein­zu­schrän­ken, sowie unter Berück­sich­ti­gung der vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt genann­ten Bei­spielsfäl­le zu beur­tei­len. Letzt­lich bedarf es hier­zu einer Wür­di­gung des Ein­zel­falls [15].

Nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts war die Arbeit­neh­me­rin vor ihrer erneu­ten Ein­stel­lung zum 2.05.2014 in der Zeit vom 05.07.2008 bis zum 31.12 2008 in dem Betrieb der Arbeit­ge­be­rin in L tätig. Im zuletzt bis zum 30.04.2016 befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis war die Arbeit­neh­me­rin nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts als gewerb­li­che Mit­ar­bei­te­rin im Bereich "Food I" tätig. Allein anhand die­ser Fest­stel­lun­gen kann nicht beur­teilt wer­den, ob das Ver­bot der sach­grund­lo­sen Befris­tung für die Par­tei­en vor­lie­gend unzu­mut­bar ist und des­sen Anwen­dung daher im Wege einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zu unter­blei­ben hat.

Im Zeit­punkt der erneu­ten Ein­stel­lung der Arbeit­neh­me­rin zum 2.05.2014 lag ihre Vor­be­schäf­ti­gung aller­dings nicht so lan­ge zurück, dass die Nicht­an­wen­dung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG allein des­halb gebo­ten wäre.

Nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts genügt es nicht, dass das Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­hält­nis lang zurück­liegt, es muss viel­mehr sehr lang zurück­lie­gen. Das kann bei einem Zeit­raum von – wie hier – etwa fünf Jah­ren und vier Mona­ten nicht ange­nom­men wer­den [16]. Allein auf­grund die­ses Zeit­ab­laufs ist das Ver­bot der sach­grund­lo­sen Befris­tung für die Arbeits­ver­trags­par­tei­en – ohne das Hin­zu­tre­ten beson­de­rer Umstän­de – nicht unzu­mut­bar. Zwar dürf­te bei die­ser Zeit­span­ne eine Gefahr der Ket­ten­be­fris­tung eher gering sein. Aller­dings wür­de die Mög­lich­keit der sach­grund­lo­sen Befris­tung bei einer erneu­ten Ein­stel­lung nach fünf Jah­ren und vier Mona­ten nach dem Ende der Vor­be­schäf­ti­gung allein wegen des Zeit­ab­laufs den vom Gesetz­ge­ber mit der Rege­lung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ver­folg­ten Zweck, das unbe­fris­te­te Arbeits­ver­hält­nis als Regel­be­schäf­ti­gungs­form zu erhal­ten, gefähr­den [17]. Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer, deren sozia­le Siche­rung und ins­be­son­de­re auch die Ver­sor­gung im Alter maß­geb­lich an die Erwerbs­tä­tig­keit anknüpft, sind auf lang­fris­ti­ge und unbe­fris­te­te Arbeits­ver­hält­nis­se ange­wie­sen [18]. Die sach­grund­lo­se Befris­tung soll daher nach der gesetz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on die Aus­nah­me blei­ben, weil dies dazu bei­trägt, das unbe­fris­te­te Dau­er­ar­beits­ver­hält­nis als Regel­fall der Beschäf­ti­gung zu erhal­ten [19]. Dies ist auch bei der Beur­tei­lung, ob das Ver­bot der sach­grund­lo­sen Befris­tung bei der erneu­ten Ein­stel­lung eines Arbeit­neh­mers bei dem­sel­ben Arbeit­ge­ber für die Arbeits­ver­trags­par­tei­en unzu­mut­bar ist, zu berück­sich­ti­gen, denn die von den Gerich­ten ggf. im Wege ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung vor­zu­neh­men­de Ein­schrän­kung des Anwen­dungs­be­reichs des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nor­mier­ten Ver­bots muss im Ein­klang mit dem sozi­al­po­li­ti­schen Zweck des Schut­zes der unbe­fris­te­ten Beschäf­ti­gung als Regel­fall ste­hen [20]. Bei der Fra­ge, ob der Anwen­dungs­be­reich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einer ver­fas­sungs­kon­for­men Ein­schrän­kung bedarf, ist daher zu beach­ten, dass die sach­grund­lo­se Befris­tung bei der erneu­ten Ein­stel­lung eines Arbeit­neh­mers bei dem­sel­ben Arbeit­ge­ber auf Aus­nah­me­fäl­le beschränkt ist. Das wäre nicht gewähr­leis­tet, wenn die­sel­ben Arbeits­ver­trags­par­tei­en nach Ablauf von etwa fünf Jah­ren und vier Mona­ten erneut einen Arbeits­ver­trag mit einer sach­grund­lo­sen Befris­tung abschlie­ßen könn­ten. Da ein Erwerbs­le­ben bei typi­sie­ren­der Betrach­tung min­des­tens 40 Jah­re umfasst [21], könn­te ein Arbeit­ge­ber jeden­falls sechs sach­grund­los befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge von jeweils zwei­jäh­ri­ger Dau­er mit dem­sel­ben Arbeit­neh­mer schlie­ßen. Damit wäre die sach­grund­lo­se Befris­tung nicht mehr die Aus­nah­me. Dadurch wür­de das ange­streb­te Ziel einer lang­fris­ti­gen und dau­er­haf­ten Beschäf­ti­gung gefähr­det.

Ent­ge­gen der Ansicht der Arbeit­ge­be­rin ist es nicht gebo­ten, den Arbeits­ver­trags­par­tei­en den Abschluss eines sach­grund­los befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses des­halb bereits nach Ablauf einer kür­ze­ren Zeit­span­ne seit dem Ende der Vor­be­schäf­ti­gung zu ermög­li­chen, weil es dem Arbeit­ge­ber nicht zuzu­mu­ten ist, die erfor­der­li­chen Daten über das vor­an­ge­gan­ge­ne Arbeits­ver­hält­nis lang­fris­tig zu spei­chern. Der Arbeit­ge­ber muss die Daten nicht not­wen­dig selbst vor­hal­ten. Ver­fügt er nicht selbst über die not­wen­di­gen Daten, steht ihm vor dem Abschluss des sach­grund­los befris­te­ten Arbeits­ver­trags ein Fra­ge­recht hin­sicht­lich einer Vor­be­schäf­ti­gung zu [22]. Täuscht der Bewer­ber den Arbeit­ge­ber über eine Vor­be­schäf­ti­gung, kann die­ser den wegen § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unwirk­sam sach­grund­los befris­te­ten Arbeits­ver­trag anfech­ten [23].

Die Vor­be­schäf­ti­gung war auch nicht von sehr kur­zer Dau­er im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts. Die Lauf­zeit betrug ein knap­pes hal­bes Jahr. Ein Arbeit­neh­mer erwirbt gemäß § 1 Abs. 1 KSchG bereits nach Ablauf von sechs Mona­ten Kün­di­gungs­schutz. Mit einer vor­über­ge­hen­den Aus­hil­fe kann gemäß § 622 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BGB ein­zel­ver­trag­lich kei­ne kür­ze­re als die in Absatz 1 genann­te Kün­di­gungs­frist ver­ein­bart wer­den, wenn das Arbeits­ver­hält­nis über die Zeit von drei Mona­ten hin­aus fort­ge­setzt wird. Im Hin­blick auf die­se Fris­ten ist ein Zeit­raum von ca. einem hal­ben Jahr im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang nicht als sehr kurz anzu­se­hen [24].

Es kann jedoch nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die Anwen­dung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung der Vor­schrift auf­grund wei­te­rer Umstän­de im Streit­fall zu unter­blei­ben hat.

Die Arbeit­ge­be­rin hat in der Revi­si­ons­in­stanz gel­tend gemacht, es habe sich bei der Vor­be­schäf­ti­gung der Arbeit­neh­me­rin um eine ganz ande­re Tätig­keit gehan­delt als in dem ab dem 2.05.2014 begrün­de­ten Arbeits­ver­hält­nis. Ent­ge­gen der Ansicht der Arbeit­ge­be­rin genügt es zwar nicht, dass die Arbeit­neh­me­rin an unter­schied­li­chen Arbeits­plät­zen in ver­schie­de­nen Super­märk­ten mit unter­schied­li­chen Kli­en­tel beschäf­tigt war. Nach den vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt auf­ge­zähl­ten Bei­spielsfäl­len [25] ist es für die Annah­me einer "ganz ande­ren Tätig­keit" im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang regel­mä­ßig erfor­der­lich, dass die im neu­en Arbeits­ver­hält­nis geschul­de­te Tätig­keit Kennt­nis­se oder Fähig­kei­ten erfor­dert, die sich wesent­lich von den­je­ni­gen unter­schei­den, die für die Vor­be­schäf­ti­gung erfor­der­lich waren [26]. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat – von sei­nem Stand­punkt aus kon­se­quent – kei­ne Fest­stel­lun­gen zum Inhalt und den Anfor­de­run­gen der im Rah­men der Vor­be­schäf­ti­gung von der Arbeit­neh­me­rin ver­trag­lich geschul­de­ten Tätig­kei­ten getrof­fen. Im Hin­blick auf die in dem ab dem 2.05.2014 begrün­de­ten Arbeits­ver­hält­nis geschul­de­te Tätig­keit ist nur fest­ge­stellt, dass die Arbeit­neh­me­rin als gewerb­li­che Mit­ar­bei­te­rin im Bereich "Food I" tätig war. Dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ist es daher nicht mög­lich, zu beur­tei­len, ob die wäh­rend ihrer Vor­be­schäf­ti­gung geschul­de­ten Tätig­kei­ten ganz ande­re waren als jene, die die Arbeit­neh­me­rin zuletzt zu erbrin­gen hat­te.

Zudem hat die Arbeit­ge­be­rin im Revi­si­ons­ver­fah­ren gel­tend gemacht, die Arbeit­neh­me­rin sei wäh­rend ihrer Vor­be­schäf­ti­gung im Jahr 2008 auf eige­nen Wunsch aus fami­liä­ren Grün­den in gering­fü­gi­gem Umfang im Rah­men eines sozi­al­ver­si­che­rungs­frei­en Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses tätig gewe­sen. Es kann daher nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass es sich bei der Vor­be­schäf­ti­gung der Arbeit­neh­me­rin um eine gering­fü­gi­ge Neben­be­schäf­ti­gung wäh­rend der Zeit der Kin­der­er­zie­hung oder der fami­liä­ren Pfle­ge gehan­delt hat, auf­grund derer nach den vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt genann­ten Bei­spielsfäl­len [27] die Anwen­dung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung der Vor­schrift aus­zu­schlie­ßen sein könn­te. Eine auf eige­nen Wunsch aus fami­liä­ren Grün­den nur gering­fü­gi­ge (Neben-)Beschäftigung erfolgt nicht sel­ten von vorn­her­ein nur auf vor­über­ge­hen­de, häu­fig kur­ze Zeit und ist nicht zwin­gend auf eine län­ger­fris­ti­ge Siche­rung des Lebens­un­ter­halts ange­legt. Sie hat für die sozia­le Siche­rung und für die Alters­ver­sor­gung regel­mä­ßig nur unter­ge­ord­ne­te Bedeu­tung. Die­se Umstän­de kön­nen geeig­net sein, die Annah­me zu recht­fer­ti­gen, es bestehe weder eine Gefahr der Ket­ten­be­fris­tung in Aus­nut­zung der struk­tu­rel­len Unter­le­gen­heit des Arbeit­neh­mers noch sei das Ver­bot der sach­grund­lo­sen Befris­tung erfor­der­lich, um das unbe­fris­te­te Arbeits­ver­hält­nis als Regel­be­schäf­ti­gungs­form zu erhal­ten. Auch das kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt man­gels tat­säch­li­cher Fest­stel­lun­gen nicht beur­tei­len.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird den Par­tei­en Gele­gen­heit zu wei­te­rem Sach­vor­trag zu die­sen Aspek­ten zu geben, die erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen zu tref­fen und sodann zu wür­di­gen haben, ob die Anwen­dung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Streit­fall zu unter­blei­ben hat. Dabei wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu beach­ten haben, dass der Vor­trag von ent­spre­chen­den Tat­sa­chen grund­sätz­lich der Arbeit­ge­be­rin obliegt [28].

Die Zurück­ver­wei­sung konn­te nicht des­halb unter­blei­ben, weil die Befris­tungs­kon­troll­kla­ge unge­ach­tet einer mög­li­chen Rechts­un­wirk­sam­keit der Befris­tung abzu­wei­sen wäre. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Ergeb­nis zutref­fend erkannt, dass die Kla­ge nicht des­halb unbe­grün­det ist, weil die Arbeit­ge­be­rin die Befris­tung des Arbeits­ver­trags mit der Arbeit­neh­me­rin im Ver­trau­en auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in den Ent­schei­dun­gen vom 06.04.2011 [29] und vom 21.09.2011 [30] ver­ein­bart hat. Es bedarf kei­ner Ent­schei­dung, ob das Bun­des­ar­beits­ge­richt schon auf­grund der Geset­zes­wir­kung des Beschlus­ses des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts gehin­dert wäre, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im vor­lie­gen­den Fall abwei­chend von den Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zur Anwen­dung zu brin­gen, nach­dem das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Wir­kun­gen sei­ner Ent­schei­dung in zeit­li­cher Hin­sicht nicht beschränkt hat. Das Ver­trau­en der Arbeit­ge­be­rin ist jeden­falls nicht der­art schüt­zens­wert, dass die Kla­ge ent­ge­gen der objek­ti­ven Rechts­la­ge abzu­wei­sen wäre [31].

Höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung ist kein Geset­zes­recht und erzeugt kei­ne damit ver­gleich­ba­re Rechts­bin­dung. Eine in der Recht­spre­chung bis­lang ver­tre­te­ne Geset­zes­aus­le­gung auf­zu­ge­ben, ver­stößt nicht als sol­ches gegen Art.20 Abs. 3 GG. Die über den Ein­zel­fall hin­aus­rei­chen­de Gel­tung fach­ge­richt­li­cher Geset­zes­aus­le­gung beruht allein auf der Über­zeu­gungs­kraft ihrer Grün­de sowie der Auto­ri­tät und den Kom­pe­ten­zen des Gerichts. Die Ände­rung einer stän­di­gen höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ist auch unter dem Gesichts­punkt des Ver­trau­ens­schut­zes grund­sätz­lich dann unbe­denk­lich, wenn sie hin­rei­chend begrün­det ist und sich im Rah­men einer vor­her­seh­ba­ren Ent­wick­lung hält. Soweit durch gefes­tig­te Recht­spre­chung ein Ver­trau­ens­tat­be­stand begrün­det wur­de, kann die­sem erfor­der­li­chen­falls durch Bestim­mun­gen zur zeit­li­chen Anwend­bar­keit oder Bil­lig­keits­er­wä­gun­gen im Ein­zel­fall Rech­nung getra­gen wer­den [32]. Dabei ist zu beach­ten, dass im Zivil­pro­zess die Begüns­ti­gung der einen Par­tei durch die Gewäh­rung von Ver­trau­ens­schutz stets zu einer Belas­tung der ande­ren Par­tei führt [33]. Die Gewäh­rung von Ver­trau­ens­schutz in eine auf­ge­ge­be­ne höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung setzt vor­aus, dass die betrof­fe­ne Par­tei auf die Fort­gel­tung einer bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ver­trau­en durf­te [34]. Dem kann etwa ent­ge­gen­ste­hen, dass die frü­he­re Recht­spre­chung auf so erheb­li­che Kri­tik gesto­ßen ist, dass der unver­än­der­te Fort­be­stand die­ser Recht­spre­chung nicht gesi­chert erschei­nen konn­te [35].

Es erscheint bereits zwei­fel­haft, ob in Bezug auf die Aus­le­gung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG über­haupt eine gefes­tig­te Recht­spre­chung vor­lag [36]. Jeden­falls durf­te die Arbeit­ge­be­rin auf den Fort­be­stand die­ser Recht­spre­chung nicht ver­trau­en. Die Bun­des­ar­beits­ge­richts­recht­spre­chung aus dem Jahr 2011 war von Anfang an auf erheb­li­che Kri­tik gesto­ßen [37]. Bereits des­halb konn­te der Fort­be­stand die­ser Recht­spre­chung nicht als gesi­chert ange­se­hen wer­den [38]. Da die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus dem Jahr 2011 im Zeit­punkt der Begrün­dung des erneu­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en noch nicht vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt über­prüft und bestä­tigt wor­den war, konn­te und durf­te die Arbeit­ge­be­rin den unver­än­der­ten Fort­be­stand der Recht­spre­chung nicht als gesi­chert erach­ten. Sie muss­te viel­mehr die Mög­lich­keit in Betracht zie­hen, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zu der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­nen ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG eine ande­re Auf­fas­sung ver­tre­ten könn­te [39].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 12. Juni 2019 – 7 AZR 477/​17

  1. LAG Nie­der­sach­sen 20.07.2017 – 6 Sa 1125/​16[]
  2. BAG 24.02.2016 – 7 AZR 712/​13, Rn. 13, BAGE 154, 196; 24.06.2015 – 7 AZR 474/​13, Rn. 15[]
  3. vgl. BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/​10, Rn. 23 ff., BAGE 139, 213; ähn­lich BAG 6.04.2011 – 7 AZR 716/​09, Rn. 27, BAGE 137, 275: ver­fas­sungs­ori­en­tier­te Aus­le­gung[]
  4. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 71, 76 ff., BVerfGE 149, 126[]
  5. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 77, aaO[]
  6. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 78 ff., aaO[]
  7. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 62 f., BVerfGE 149, 126[]
  8. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 53, BVerfGE 149, 126[]
  9. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 55, aaO; kri­tisch hier­zu: Bay­reu­ther NZA 2018, 905, 908; Höpf­ner RdA 2018, 321, 331 f.[]
  10. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 62, BVerfGE 149, 126[]
  11. vgl. dazu BAG 6.04.2011 – 7 AZR 716/​09, Rn. 2, BAGE 137, 275[]
  12. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 63, aaO[]
  13. BAG 23.01.2019 – 7 AZR 733/​16, Rn. 22 mwN; vgl. BVerfG 30.06.1976 – 2 BvR 284/​76, zu B der Grün­de, BVerfGE 42, 258; 10.06.1975 – 2 BvR 1018/​74, zu B I 3 der Grün­de, BVerfGE 40, 88[]
  14. BAG 23.01.2019 – 7 AZR 733/​16, Rn. 18; 23.01.2019 – 7 AZR 13/​17, Rn. 15; 23.01.2019 – 7 AZR 161/​15, Rn. 14; vgl. auch BAG 20.03.2019 – 7 AZR 409/​16, Rn. 24[]
  15. BAG 23.01.2019 – 7 AZR 733/​16, Rn. 24 mwN; 23.01.2019 – 7 AZR 13/​17, Rn. 21 mwN[]
  16. vgl. zu einem Zeit­raum von ca. 15 Jah­ren: BAG 17.04.2019 – 7 AZR 323/​17, Rn. 24 f.; 17.04.2019 – 7 AZR 324/​17, Rn.19 f.; zu einem Zeit­raum von knapp fünf­ein­halb Jah­ren BAG 23.01.2019 – 7 AZR 13/​17, Rn. 23; zu einem Zeit­raum von acht Jah­ren BAG 23.01.2019 – 7 AZR 733/​16, Rn. 26[]
  17. vgl. BAG 23.01.2019 – 7 AZR 733/​16 – aaO; 23.01.2019 – 7 AZR 13/​17 – aaO[]
  18. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 46, BVerfGE 149, 126[]
  19. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 49, aaO[]
  20. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 33, aaO[]
  21. vgl. BAG 18.03.2014 – 3 AZR 69/​12, Rn. 27, BAGE 147, 279[]
  22. vgl. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 57, BVerfGE 149, 126 unter Hin­weis auf BT-Drs. 14/​4374 S.19[]
  23. BAG 23.01.2019 – 7 AZR 161/​15, Rn. 23[]
  24. vgl. BAG 23.01.2019 – 7 AZR 13/​17, Rn. 25 zu einem Zeit­raum von knapp neun Mona­ten; BAG 23.01.2019 – 7 AZR 733/​16, Rn. 28 zu einem Zeit­raum von 18 Mona­ten; BAG 17.04.2019 – 7 AZR 323/​17, Rn. 27 zu einem Zeit­raum von zwei Jah­ren[]
  25. vgl. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 63, BVerfGE 149, 126[]
  26. vgl. BAG 17.04.2019 – 7 AZR 323/​17, Rn. 26[]
  27. vgl. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 63, BVerfGE 149, 126: "gering­fü­gi­ge Neben­be­schäf­ti­gun­gen wäh­rend der Schul- und Stu­di­en- oder Fami­li­en­zeit"[]
  28. BAG 23.01.2019 – 7 AZR 733/​16, Rn. 30[]
  29. BAG 06.04.2011 – 7 AZR 716/​09, BAGE 137, 275[]
  30. BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/​10, BAGE 139, 213[]
  31. vgl. zur Fra­ge des Ver­trau­ens­schut­zes bereits: BAG 20.03.2019 – 7 AZR 409/​16, Rn. 39 ff.; 23.01.2019 – 7 AZR 733/​16, Rn. 40 ff.; 23.01.2019 – 7 AZR 13/​17, Rn. 37 ff.[]
  32. BVerfG 25.04.2015 – 1 BvR 2314/​12, Rn. 13; 15.01.2009 – 2 BvR 2044/​07, Rn. 85 mwN, BVerfGE 122, 248; vgl. dazu auch BAG 13.03.2013 – 5 AZR 954/​11, Rn. 24, BAGE 144, 306; 19.06.2012 – 9 AZR 652/​10, Rn. 27 mwN, BAGE 142, 64[]
  33. Koch SR 2012, 159, 160[]
  34. BAG 29.08.2007 – 4 AZR 765/​06, Rn. 31; 23.03.2006 – 2 AZR 343/​05, Rn. 33, BAGE 117, 281; 1.02.2007 – 2 AZR 15/​06, Rn. 8 ff., beach­te dazu aber BVerfG 10.12 2014 – 2 BvR 1549/​07[]
  35. vgl. BVerfG 26.06.1991 – 1 BvR 779/​85, zu C I 2 c der Grün­de, BVerfGE 84, 212[]
  36. BAG 20.03.2019 – 7 AZR 409/​16, Rn. 42; 23.01.2019 – 7 AZR 733/​16, Rn. 43; 23.01.2019 – 7 AZR 13/​17, Rn. 40[]
  37. vgl. Nachw. bei APS/​Backhaus 5. Aufl. TzBfG § 14 Rn. 381d; KR/​Lipke 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 566; vgl. auch BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/​10, Rn. 23, BAGE 139, 213[]
  38. BAG 20.03.2019 – 7 AZR 409/​16, Rn. 43; 23.01.2019 – 7 AZR 733/​16, Rn. 45; 23.01.2019 – 7 AZR 13/​17, Rn. 42[]
  39. BAG 20.03.2019 – 7 AZR 409/​16, Rn. 43; 23.01.2019 – 7 AZR 733/​16, Rn. 47; 23.01.2019 – 7 AZR 13/​17, Rn. 44[]