Sach­grund­lo­se Befris­tung – und die Vor­be­schäf­ti­gung vor 4 Jah­ren

Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist die sach­grund­lo­se Befris­tung eines Arbeits­ver­trags nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zuläs­sig, wenn mit dem­sel­ben Arbeit­ge­ber bereits zuvor ein befris­te­tes oder unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis bestan­den hat.

Sach­grund­lo­se Befris­tung – und die Vor­be­schäf­ti­gung vor 4 Jah­ren

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat­te § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in sei­ner jün­ge­ren Recht­spre­chung ver­fas­sungs­kon­form dahin­ge­hend aus­ge­legt, dass die Vor­schrift der sach­grund­lo­sen Befris­tung eines Arbeits­ver­trags nicht ent­ge­gen­steht, wenn ein vor­an­ge­gan­ge­nes Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den­sel­ben Arbeits­ver­trags­par­tei­en mehr als drei Jah­re zurück­liegt [1].

An die­ser Aus­le­gung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG kann nach dem Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 06.06.2018 [2] nicht fest­ge­hal­ten wer­den. Danach über­schrei­tet die Annah­me, eine sach­grund­lo­se Befris­tung des Arbeits­ver­trags sei nur dann unzu­läs­sig, wenn eine Vor­be­schäf­ti­gung weni­ger als drei Jah­re zurück­liegt, die Gren­zen ver­tret­ba­rer Aus­le­gung gesetz­li­cher Vor­ga­ben durch die Gerich­te, weil der Gesetz­ge­ber gera­de die­ses Rege­lungs­mo­dell erkenn­bar nicht woll­te [3]. In § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG­kommt die gesetz­ge­be­ri­sche Grund­ent­schei­dung zum Aus­druck, dass sach­grund­lo­se Befris­tun­gen zwi­schen den­sel­ben Arbeits­ver­trags­par­tei­en grund­sätz­lich nur bei der erst­ma­li­gen Ein­stel­lung zuläs­sig sein sol­len. Der Gesetz­ge­ber hat sich damit zugleich gegen eine zeit­li­che Begren­zung des Ver­bots ent­schie­den [4]. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat aus­ge­führt, der Rege­lungs­ge­halt des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfGer­ge­be sich zwar nicht ein­deu­tig aus dem Wort­laut der Norm und auch die Sys­te­ma­tik gebe kein zwin­gen­des Ergeb­nis der Aus­le­gung vor. Doch zeig­ten die Geset­zes­ma­te­ria­li­en und die Ent­ste­hungs­ge­schich­te, wel­che gesetz­ge­be­ri­sche Kon­zep­ti­on der Norm zugrun­de lie­ge. Sie doku­men­tier­ten die kon­kre­te Vor­stel­lung von Bedeu­tung, Reich­wei­te und Ziel­set­zung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, ver­lie­hen des­sen Wort­laut („bereits zuvor“) sei­nen Bedeu­tungs­ge­halt und ord­ne­ten so dem Geset­zes­zweck ein Mit­tel der Umset­zung zu [5].

Aller­dings ver­langt auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG [6].

Die Vor­schrift schränkt die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Berufs­frei­heit und die Ver­trags­frei­heit von Arbeit­neh­mern und Arbeit­ge­bern ein. Die­se Beein­träch­ti­gun­gen wie­gen schwer. Sie erwei­sen sich jedoch in der Abwä­gung mit dem Schutz der Beschäf­tig­ten im Arbeits­ver­hält­nis (Art. 12 Abs. 1 GG) und den im Sozi­al­staats­prin­zip des Art.20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG ver­an­ker­ten sozi­al- und beschäf­ti­gungs­po­li­ti­schen Ziel­set­zun­gen grund­sätz­lich als zumut­bar. Dies gilt jeden­falls inso­weit, als die Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer des mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bezweck­ten Schut­zes tat­säch­lich bedür­fen, weil eine Gefahr der Ket­ten­be­fris­tung in Aus­nut­zung der struk­tu­rel­len Unter­le­gen­heit der Beschäf­tig­ten und auch eine Gefahr für die sozia­le Siche­rung durch eine Abkehr vom unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis als Regel­be­schäf­ti­gungs­form besteht [7]. Die mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ein­her­ge­hen­den Beein­träch­ti­gun­gen der Rech­te der Arbeits­platz­su­chen­den und der Arbeit­ge­ber, erneut einen Arbeits­ver­trag sach­grund­los zu befris­ten, ste­hen auch nicht außer Ver­hält­nis zu den ange­streb­ten Zwe­cken, da die Arbeits­ge­rich­te die Anwen­dung der Norm in ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung auf Fäl­le aus­schlie­ßen kön­nen, in denen dies für die Betei­lig­ten unzu­mut­bar wäre [8].

Ein Ver­bot der sach­grund­lo­sen Befris­tung bei noch­ma­li­ger Ein­stel­lung bei dem­sel­ben Arbeit­ge­ber ist danach unzu­mut­bar, soweit eine Gefahr der Ket­ten­be­fris­tung in Aus­nut­zung der struk­tu­rel­len Unter­le­gen­heit der Beschäf­tig­ten nicht besteht und das Ver­bot der sach­grund­lo­sen Befris­tung nicht erfor­der­lich ist, um das unbe­fris­te­te Arbeits­ver­hält­nis als Regel­be­schäf­ti­gungs­form zu erhal­ten. Der mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ver­folg­te Schutz­zweck kann in die­sen Fäl­len das Ver­bot einer sach­grund­los befris­te­ten Wie­der­ein­stel­lung nicht recht­fer­ti­gen, soweit das legi­ti­me Inter­es­se der Arbeits­su­chen­den an einer auch nur befris­te­ten Beschäf­ti­gung und das eben­falls legi­ti­me Fle­xi­bi­li­sie­rungs­in­ter­es­se der Arbeit­ge­ber ent­ge­gen­steht [9]. Das kann ins­be­son­de­re dann der Fall sein, wenn eine Vor­be­schäf­ti­gung sehr lang zurück­liegt, ganz anders gear­tet war oder von sehr kur­zer Dau­er gewe­sen ist [10]. So liegt es nach Ansicht des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts etwa bei gering­fü­gi­gen Neben­be­schäf­ti­gun­gen wäh­rend der Schul- und Stu­di­en- oder Fami­li­en­zeit [11], bei Werk­stu­die­ren­den und stu­den­ti­schen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern im Rah­men ihrer Berufs­qua­li­fi­zie­rung [12] oder bei einer erzwun­ge­nen oder frei­wil­li­gen Unter­bre­chung der Erwerbs­bio­gra­phie, die mit einer beruf­li­chen Neu­ori­en­tie­rung oder einer Aus- und Wei­ter­bil­dung ein­her­geht [13].

Der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts kommt nach § 31 Abs. 2 iVm. § 13 Nr. 11 BVerfGG Geset­zes­kraft zu. Jeden­falls dann, wenn der Tenor – wie hier – aus­drück­lich auf die Ent­schei­dungs­grün­de Bezug nimmt, erstreckt sich die Bin­dungs­wir­kung auch auf die Aus­füh­run­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu der ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung einer ein­fach­ge­setz­li­chen Norm [14].

Danach lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen einer ver­fas­sungs­kon­for­men Beschrän­kung des Anwen­dungs­be­reichs von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im vor­lie­gen­den Fall nicht vor.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat nicht näher defi­niert, wann eine Vor­be­schäf­ti­gung „sehr lang“ zurück­liegt, „ganz anders“ gear­tet oder „von sehr kur­zer“ Dau­er war [15]. Dies ist unter Berück­sich­ti­gung des Grun­des für die ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung, den Anwen­dungs­be­reich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG auf Fäl­le, in denen das Ver­bot der sach­grund­lo­sen Befris­tung unzu­mut­bar wäre, ein­zu­schrän­ken, sowie unter Berück­sich­ti­gung der vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt genann­ten Bei­spielsfäl­le zu beur­tei­len. Letzt­lich bedarf es hier­zu einer Wür­di­gung des Ein­zel­falls [16].

Danach war im hier ent­schie­de­nen Fall das Ver­bot der sach­grund­lo­sen Befris­tung nicht unzu­mut­bar:

Im Zeit­punkt der erneu­ten Ein­stel­lung des Arbeit­neh­mers lag sei­ne Vor­be­schäf­ti­gung ent­ge­gen der Ansicht der Arbeit­ge­be­rin nicht so lan­ge zurück, dass die Nicht­an­wen­dung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten wäre. Nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts genügt es nicht, dass das Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­hält­nis lang zurück­liegt, es muss viel­mehr sehr lang zurück­lie­gen. Das kann bei einem Zeit­raum von drei­ein­halb Jah­ren nicht ange­nom­men wer­den. Auf­grund die­ses Zeit­ab­laufs ist das Ver­bot der sach­grund­lo­sen Befris­tung für die Arbeits­ver­trags­par­tei­en nicht unzu­mut­bar. Zwar dürf­te bei die­ser Zeit­span­ne eine Gefahr der Ket­ten­be­fris­tung eher gering sein. Aller­dings wür­de die Mög­lich­keit der sach­grund­lo­sen Befris­tung bei einer erneu­ten Ein­stel­lung drei­ein­halb Jah­re nach dem Ende der Vor­be­schäf­ti­gung allein wegen des Zeit­ab­laufs den vom Gesetz­ge­ber mit der Rege­lung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ver­folg­ten Zweck, das unbe­fris­te­te Arbeits­ver­hält­nis als Regel­be­schäf­ti­gungs­form zu erhal­ten, gefähr­den. Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer, deren sozia­le Siche­rung und ins­be­son­de­re auch die Ver­sor­gung im Alter maß­geb­lich an die Erwerbs­tä­tig­keit anknüpft, sind auf lang­fris­ti­ge und unbe­fris­te­te Arbeits­ver­hält­nis­se ange­wie­sen [17]. Die sach­grund­lo­se Befris­tung soll daher nach der gesetz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on die Aus­nah­me blei­ben, weil dies dazu bei­trägt, das unbe­fris­te­te Dau­er­ar­beits­ver­hält­nis als Regel­fall der Beschäf­ti­gung zu erhal­ten [18]. Dies ist auch bei der Beur­tei­lung, ob das Ver­bot der sach­grund­lo­sen Befris­tung bei der erneu­ten Ein­stel­lung eines Arbeit­neh­mers bei dem­sel­ben Arbeit­ge­ber für die Arbeits­ver­trags­par­tei­en unzu­mut­bar ist, zu berück­sich­ti­gen, denn die von den Gerich­ten ggf. im Wege ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung vor­zu­neh­men­de Ein­schrän­kung des Anwen­dungs­be­reichs des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nor­mier­ten Ver­bots muss im Ein­klang mit dem sozi­al­po­li­ti­schen Zweck des Schut­zes der unbe­fris­te­ten Beschäf­ti­gung als Regel­fall ste­hen [19]. Bei der Fra­ge, ob der Anwen­dungs­be­reich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einer ver­fas­sungs­kon­for­men Ein­schrän­kung bedarf, ist daher zu beach­ten, dass die sach­grund­lo­se Befris­tung bei der erneu­ten Ein­stel­lung eines Arbeit­neh­mers bei dem­sel­ben Arbeit­ge­ber auf Aus­nah­me­fäl­le beschränkt ist. Das wäre nicht gewähr­leis­tet, wenn die­sel­ben Arbeits­ver­trags­par­tei­en nach Ablauf von drei­ein­halb Jah­ren erneut einen Arbeits­ver­trag mit einer sach­grund­lo­sen Befris­tung abschlie­ßen könn­ten. Da ein Erwerbs­le­ben bei typi­sie­ren­der Betrach­tung min­des­tens 40 Jah­re umfasst [20], könn­te ein Arbeit­ge­ber jeden­falls sie­ben sach­grund­los befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge von jeweils zwei­jäh­ri­ger Dau­er mit dem­sel­ben Arbeit­neh­mer schlie­ßen. Damit wäre die sach­grund­lo­se Befris­tung nicht mehr die Aus­nah­me. Dadurch wür­de das ange­streb­te Ziel einer lang­fris­ti­gen und dau­er­haf­ten Beschäf­ti­gung gefähr­det.

Ent­ge­gen der Ansicht der Arbeit­ge­be­rin ist es nicht gebo­ten, den Arbeits­ver­trags­par­tei­en den Abschluss eines sach­grund­los befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses des­halb bereits nach Ablauf einer kür­ze­ren Zeit­span­ne seit dem Ende der Vor­be­schäf­ti­gung zu ermög­li­chen, weil es dem Arbeit­ge­ber nicht zuzu­mu­ten ist, die erfor­der­li­chen Daten über das vor­an­ge­gan­ge­ne Arbeits­ver­hält­nis lang­fris­tig zu spei­chern. Der Arbeit­ge­ber muss die Daten nicht not­wen­dig selbst vor­hal­ten. Ver­fügt er nicht selbst über die not­wen­di­gen Daten, steht ihm vor dem Abschluss des sach­grund­los befris­te­ten Arbeits­ver­trags ein Fra­ge­recht hin­sicht­lich einer Vor­be­schäf­ti­gung zu [21]. Täuscht der Bewer­ber den Arbeit­ge­ber über eine Vor­be­schäf­ti­gung, kann die­ser den – wegen § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unwirk­sam sach­grund­los befris­te­ten – Arbeits­ver­trag anfech­ten.

Die vom Arbeit­neh­mer wäh­rend sei­ner Vor­be­schäf­ti­gung in den Jah­ren 2007 und 2008 geschul­de­ten Tätig­kei­ten waren auch kei­ne ganz ande­ren als jene, die der Arbeit­neh­mer ab dem 16.07.2012 zu erbrin­gen hat­te. Es han­del­te sich viel­mehr um die glei­chen Arbeits­auf­ga­ben.

Das ers­te zwi­schen den Par­tei­en begrün­de­te Arbeits­ver­hält­nis war auch nicht von sehr kur­zer Dau­er. Im Hin­blick dar­auf, dass ein Arbeit­neh­mer gemäß § 1 Abs. 1 KSchG nach Ablauf von sechs Mona­ten Kün­di­gungs­schutz erwirbt und mit einer vor­über­ge­hen­den Aus­hil­fe gemäß § 622 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BGB ein­zel­ver­trag­lich kei­ne kür­ze­re als die in Absatz 1 genann­te Kün­di­gungs­frist ver­ein­bart wer­den kann, wenn das Arbeits­ver­hält­nis über die Zeit von drei Mona­ten hin­aus fort­ge­setzt wird, ist ein Zeit­raum von zwei Jah­ren im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang kei­nes­falls als sehr kurz anzu­se­hen.

Sons­ti­ge Umstän­de, die im vor­lie­gen­den Fall eine ver­fas­sungs­kon­for­me Ein­schrän­kung des Anwen­dungs­be­reichs von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gebie­ten könn­ten, sind nicht vor­ge­tra­gen oder sonst ersicht­lich.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann selbst dar­über ent­schei­den, ob die Vor­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers bei der Arbeit­ge­be­rin der streit­ge­gen­ständ­li­chen sach­grund­lo­sen Befris­tung ent­ge­gen­steht. Zwar hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in dem Beschluss vom 06.06.2018 [22] ande­re Kri­te­ri­en für die Aus­nah­me von dem Ver­bot der erneu­ten sach­grund­lo­sen Befris­tung auf­ge­stellt als das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­nen im Jahr 2011 getrof­fe­nen Ent­schei­dun­gen. Die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt auf­ge­stell­ten Kri­te­ri­en ent­hal­ten Wer­tungs­spiel­räu­me [23]. Grund­sätz­lich obliegt die­se Bewer­tung den Tat­sa­chen­in­stan­zen. Sind alle für die Bewer­tung maß­geb­li­chen Tat­sa­chen fest­ge­stellt, kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt die­se Bewer­tung aller­dings auch selbst vor­neh­men. Bei der ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG han­delt es sich um eine Rück­aus­nah­me­vor­schrift [24]. Der Vor­trag von ent­spre­chen­den Tat­sa­chen obliegt grund­sätz­lich dem­je­ni­gen, der sich dar­auf beruft. Das ist hier die Arbeit­ge­be­rin. Die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts wur­de mit den Par­tei­en in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt erör­tert. Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht gel­tend gemacht, in Bezug auf die Kri­te­ri­en des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts noch neue Tat­sa­chen vor­tra­gen zu wol­len. Einer Zurück­ver­wei­sung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung bedurf­te es daher nicht.

Auch die Durch­füh­rung eines Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht gebo­ten [25].

Ent­ge­gen der Ansicht der Arbeit­ge­be­rin ist die Kla­ge nicht des­halb abzu­wei­sen, weil sie den Arbeits­ver­trag mit dem Arbeit­neh­mer im Ver­trau­en auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in den Urtei­len vom 06.04.2011 [26]; und vom 21.09.2011 [27] abge­schlos­sen hat. Dabei bedarf es kei­ner Ent­schei­dung, ob das Bun­des­ar­beits­ge­richt schon auf­grund der Geset­zes­wir­kung der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts gehin­dert wäre, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im vor­lie­gen­den Fall abwei­chend von den Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zur Anwen­dung zu brin­gen, nach­dem das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Wir­kun­gen sei­ner Ent­schei­dung in zeit­li­cher Hin­sicht nicht beschränkt hat. Das Ver­trau­en der Arbeit­ge­be­rin ist jeden­falls nicht der­art schüt­zens­wert, dass die Kla­ge ent­ge­gen der objek­ti­ven Rechts­la­ge abzu­wei­sen wäre.

Höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung ist kein Geset­zes­recht und erzeugt kei­ne damit ver­gleich­ba­re Rechts­bin­dung. Eine in der Recht­spre­chung bis­lang ver­tre­te­ne Geset­zes­aus­le­gung auf­zu­ge­ben, ver­stößt nicht als sol­ches gegen Art.20 Abs. 3 GG. Die über den Ein­zel­fall hin­aus­rei­chen­de Gel­tung fach­ge­richt­li­cher Geset­zes­aus­le­gung beruht allein auf der Über­zeu­gungs­kraft ihrer Grün­de sowie der Auto­ri­tät und den Kom­pe­ten­zen des Gerichts. Die Ände­rung einer stän­di­gen höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ist auch unter dem Gesichts­punkt des Ver­trau­ens­schut­zes grund­sätz­lich dann unbe­denk­lich, wenn sie hin­rei­chend begrün­det ist und sich im Rah­men einer vor­her­seh­ba­ren Ent­wick­lung hält. Soweit durch gefes­tig­te Recht­spre­chung ein Ver­trau­ens­tat­be­stand begrün­det wur­de, kann die­sem erfor­der­li­chen­falls durch Bestim­mun­gen zur zeit­li­chen Anwend­bar­keit oder Bil­lig­keits­er­wä­gun­gen im Ein­zel­fall Rech­nung getra­gen wer­den [28]. Dabei ist zu beach­ten, dass im Zivil­pro­zess die Begüns­ti­gung der einen Par­tei durch die Gewäh­rung von Ver­trau­ens­schutz stets zu einer Belas­tung der ande­ren Par­tei führt [29].

Die Gewäh­rung von Ver­trau­ens­schutz in eine auf­ge­ge­be­ne höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung setzt vor­aus, dass die betrof­fe­ne Par­tei auf die Fort­gel­tung einer bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ver­trau­en durf­te [30]. Dem kann etwa ent­ge­gen­ste­hen, dass die frü­he­re Recht­spre­chung auf so erheb­li­che Kri­tik gesto­ßen ist, dass der unver­än­der­te Fort­be­stand die­ser Recht­spre­chung nicht gesi­chert erschei­nen konn­te [31].

Es erscheint bereits zwei­fel­haft, ob in Bezug auf die Aus­le­gung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG über­haupt eine gefes­tig­te Recht­spre­chung vor­lag [32]. Immer­hin hat­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zunächst über Jah­re dahin aus­ge­legt, dass die­sel­ben Arbeits­ver­trags­par­tei­en nur bei der erst­ma­li­gen Ein­stel­lung eine sach­grund­lo­se Befris­tung ver­ein­ba­ren kön­nen; jede spä­te­re sach­grund­lo­se Befris­tung sei gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unwirk­sam [33]. Erst im Jahr 2011 änder­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt sei­ne Recht­spre­chung und ging davon aus, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG der sach­grund­lo­sen Befris­tung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht ent­ge­gen­steht, wenn ein vor­an­ge­gan­ge­nes Arbeits­ver­hält­nis mehr als drei Jah­re zurück­liegt [34], wobei das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Ent­schei­dung vom 21.09.2011 sei­ne in dem Urteil vom 06.04.2011 gege­be­ne Begrün­dung noch modi­fi­zier­te [35].

Jeden­falls durf­te die Arbeit­ge­be­rin auf den Fort­be­stand die­ser Recht­spre­chung nicht ver­trau­en. Die Bun­des­ar­beits­ge­richts­recht­spre­chung aus dem Jahr 2011 war von Anfang an auf erheb­li­che Kri­tik gesto­ßen [36]. Bereits des­halb konn­te der Fort­be­stand die­ser Recht­spre­chung nicht als gesi­chert ange­se­hen wer­den [37].

Ein Ver­trau­en der Arbeit­ge­be­rin in die unver­än­der­te Fort­füh­rung der Recht­spre­chung war auch nicht des­halb schutz­wür­dig, weil sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­nem Urteil vom 21.09.2011 mit kri­ti­schen Stim­men im Schrift­tum aus­ein­an­der­ge­setzt und den­noch an sei­ner Recht­spre­chung fest­ge­hal­ten hat. Gera­de auch in die­ser zwei­ten Ent­schei­dung war die Unver­ein­bar­keit des unbe­schränk­ten Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bots mit dem Grund­ge­setz ein tra­gen­der Bestand­teil der Urteils­be­grün­dung [38]. Die Ver­ein­bar­keit einer Norm mit dem Grund­ge­setz kann nur das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt abschlie­ßend beur­tei­len (vgl. Art. 100 GG; zum sog. Ver­wer­fungs­mo­no­pol vgl. nur Schen­ke JuS 2017, 1141, 1142 mwN). Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat zwar kein Aus­le­gungs­mo­no­pol für das Grund­ge­setz, es hat aber die Kom­pe­tenz zur Kon­trol­le der Ver­fas­sungs­aus­le­gung durch die Fach­ge­rich­te [39]. Es kann offen­blei­ben, ob es dar­über hin­aus dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt allein obliegt, Nor­men im Wege der ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung im Ergeb­nis (teil­wei­se) für unwirk­sam zu erklä­ren [40]. Jeden­falls prüft das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, ob das ordent­li­che Gericht die Reich­wei­te und Wirk­kraft der Grund­rech­te im Gebiet des bür­ger­li­chen Rechts zutref­fend beur­teilt hat [41]. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ist bei der Aus­le­gung und Anwen­dung spe­zi­fi­schen Ver­fas­sungs­rechts [42] nicht die „höchs­te“ Instanz, so dass inso­fern auch kein ent­spre­chend geschütz­tes Ver­trau­en auf den Fort­be­stand einer „höchst­rich­ter­li­chen“ Recht­spre­chung ent­ste­hen kann.

Da die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus dem Jahr 2011 im Zeit­punkt der Begrün­dung des erneu­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en noch nicht vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt über­prüft und bestä­tigt wor­den war, konn­te und durf­te die Arbeit­ge­be­rin den unver­än­der­ten Fort­be­stand der Recht­spre­chung nicht als gesi­chert erach­ten. Sie muss­te viel­mehr die Mög­lich­keit in Betracht zie­hen, dass die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt kei­nen Bestand haben könn­te.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. Janu­ar 2019 – 7 AZR 161/​15

  1. vgl. BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/​10, Rn. 23 ff., BAGE 139, 213; ähn­lich BAG 6.04.2011 – 7 AZR 716/​09, Rn. 27, BAGE 137, 275: ver­fas­sungs­ori­en­tier­te Aus­le­gung[]
  2. BVerfG, Beschluss vom 06.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14[]
  3. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 71, 76 ff.[]
  4. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 77[]
  5. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 78 ff.[]
  6. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 62 f.[]
  7. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 53[]
  8. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 55; kri­tisch hier­zu Bay­reu­ther NZA 2018, 905, 908; Höpf­ner RdA 2018, 321, 331 f.[]
  9. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 62[]
  10. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 63[]
  11. vgl. Bau­er NZA 2011, 241, 243; Löwisch BB 2001, 254; Rudolf BB 2011, 2808, 2810[]
  12. vgl. dazu BAG 6.04.2011 – 7 AZR 716/​09, Rn. 2, BAGE 137, 275[]
  13. vgl. Staudinger/​Preis [2016] § 620 Rn. 182; ähn­lich Löwisch BB 2001, 254 f.[]
  14. vgl. BVerfG 30.06.1976 – 2 BvR 284/​76, zu B der Grün­de, BVerfGE 42, 258; 10.06.1975 – 2 BvR 1018/​74, zu B I 3 der Grün­de, BVerfGE 40, 88; Pes­ta­loz­za Ver­fas­sungs­pro­zess­recht 3. Aufl. § 20 Rn. 92; Lechner/​Zuck BVerfGG 7. Aufl. § 31 Rn. 32; dif­fe­ren­zie­rend Seet­zen NJW 1976, 1997, 1998 f.[]
  15. zu Beden­ken wegen erhöh­ter Rechts­un­si­cher­heit durch die Rspr. des BVerfG vgl. Bay­reu­ther NZA 2018, 905, 908; ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 19. Aufl. TzBfG § 14 Rn. 98[]
  16. Löwisch SAE 2018, 36, 38; Wank Anm. AP TzBfG § 14 Nr. 170[]
  17. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 46[]
  18. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 49[]
  19. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 33[]
  20. vgl. BAG 18.03.2014 – 3 AZR 69/​12, Rn. 27, BAGE 147, 279[]
  21. vgl. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 57 unter Hin­weis auf BT-Drs. 14/​4374 S.19[]
  22. 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14[]
  23. „sehr lang“ zurück­lie­gend, „ganz anders“ gear­tet, „von sehr kur­zer“ Dau­er[]
  24. vgl. Wank Anm. AP TzBfG § 14 Nr. 170[]
  25. vgl. dazu näher BAG 23.01.2019 – 7 AZR 733/​16, Rn. 31 ff.[]
  26. 7 AZR 716/​09, BAGE 137, 275[]
  27. 7 AZR 375/​10, BAGE 139, 213[]
  28. BVerfG 25.04.2015 – 1 BvR 2314/​12, Rn. 13; 15.01.2009 – 2 BvR 2044/​07, Rn. 85 mwN, BVerfGE 122, 248; vgl. dazu auch BAG 13.03.2013 – 5 AZR 954/​11, Rn. 24, BAGE 144, 306; 19.06.2012 – 9 AZR 652/​10, Rn. 27 mwN, BAGE 142, 64[]
  29. Koch SR 2012, 159, 160[]
  30. BAG 29.08.2007 – 4 AZR 765/​06, Rn. 31; 23.03.2006 – 2 AZR 343/​05, Rn. 33, BAGE 117, 281; 1.02.2007 – 2 AZR 15/​06, Rn. 8 ff., beach­te dazu aber BVerfG 10.12 2014 – 2 BvR 1549/​07[]
  31. vgl. BVerfG 26.06.1991 – 1 BvR 779/​85, Rn. 43, BVerfGE 84, 212[]
  32. zum Erfor­der­nis einer stän­di­gen Recht­spre­chung vgl. Koch SR 2012, 159, 161[]
  33. vgl. BAG 29.07.2009 – 7 AZN 368/​09, Rn. 2; 13.05.2004 – 2 AZR 426/​03; 6.11.2003 – 2 AZR 690/​02, BAGE 108, 269[]
  34. BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/​10, Rn. 23 ff., BAGE 139, 213; 6.04.2011 – 7 AZR 716/​09, Rn. 16 ff., BAGE 137, 275[]
  35. ver­fas­sungs­kon­for­me statt ver­fas­sungs­ori­en­tier­te Aus­le­gung, vgl. BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/​10, Rn. 28, aaO[]
  36. vgl. Nachw. bei APS/​Backhaus 5. Aufl. TzBfG § 14 Rn. 381d; KR/​Lipke 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 566; vgl. auch BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/​10, Rn. 23, BAGE 139, 213[]
  37. Ver­trau­ens­schutz des­halb ver­nei­nend auch Lembke/​Tegel NZA-RR 2018, 175, 179 mwN zur Rspr. der Lan­des­ar­beits­ge­rich­te; KR/​Lipke 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 573; ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 19. Aufl. TzBfG § 14 Rn. 99[]
  38. BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/​10, Rn. 28, BAGE 139, 213: „Ent­schei­dend gegen ein Ver­ständ­nis des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Sin­ne eines zeit­lich völ­lig unein­ge­schränk­ten Ver­bots der Vor­be­schäf­ti­gung spre­chen ver­fas­sungs­recht­li­che Erwä­gun­gen“[]
  39. Höpf­ner RdA 2018, 321, 335 unter Bezug­nah­me auf Alle­weldt Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt und Fach­ge­richts­bar­keit S. 98[]
  40. in die­sem Sin­ne Höpf­ner RdA 2018, 321, 335 f.; ähn­lich bereits Skou­ris Teil­nich­tig­keit von Geset­zen S. 112 f.; aA Seet­zen NJW 1976, 1997, 2000[]
  41. BVerfG 15.01.1958 – 1 BvR 400/​51, zu B II 1 der Grün­de, BVerfGE 7, 198; vgl. zum Prüf­pro­gramm des BVerfG Korio­th FS 50 Jah­re Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt Bd. 1 S. 55, 65 mwN[]
  42. zum Begriff vgl. BVerfG 10.06.1964 – 1 BvR 37/​63, zu B II 3 a der Grün­de, BVerfGE 18, 85[]