Scha­dens­er­satz bei einer außer­or­dent­li­chen Arbeit­neh­mer­kün­di­gung – und die Zwei­wo­chen­frist

Bei einer außer­or­dent­li­chen Arbeit­neh­mer­kün­di­gung ent­fal­len Scha­dens­er­satz­an­sprü­che des Arbeit­neh­mers aus § 628 Absatz 2 BGB, wenn die Zwei­wo­chen­frist des § 626 Absatz 2 BGB nicht ein­ge­hal­ten wurde.Derartige Scha­dens­er­satz­an­sprü­che bestehen dar­über hin­aus auch dann nicht, wenn der Arbeit­neh­mer den Arbeit­ge­ber abge­mahnt hat­te und damit auf das Kün­di­gungs­recht ver­zich­tet hat.

Scha­dens­er­satz bei einer außer­or­dent­li­chen Arbeit­neh­mer­kün­di­gung – und die Zwei­wo­chen­frist

Dem Arbeit­neh­mer steht in die­sen Fäl­len weder ein Abfin­dungs­an­spruch noch die Erstat­tung eines Ver­frü­hungs­scha­dens zu, § 628 Absatz 2 BGB.

Vor­aus­set­zung für einen sol­chen Anspruch eines Arbeit­neh­mers ist, dass der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer durch ein ver­trags­wid­ri­ges schuld­haf­tes Ver­hal­ten den Anlass für die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gege­ben hat. Der Grund für den Anspruch aus § 628 Absatz 2 BGB ist das sog. Auf­lö­sungs­ver­schul­den. Hat der Arbeit­neh­mer, der einen Anspruch nach § 628 Absatz 2 BGB gel­tend macht, gekün­digt, muss die­se Kün­di­gung berech­tigt und wirk­sam sein und ihren Grund in einem ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­ten des ande­ren Ver­trags­teils haben, also in des­sen Auf­lö­sungs­ver­schul­den. Dabei genügt nicht jede gering­fü­gi­ge schuld­haf­te Ver­trags­ver­let­zung, viel­mehr muss ihr das Gewicht eines wich­ti­gen Grun­des zukom­men und zum Aus­spruch einer frist­lo­sen Kün­di­gung nach § 626 Absatz 1 BGB berech­ti­gen1.

Ein sol­ches Auf­lö­sungs­ver­schul­den ist nicht gege­ben, wenn der Arbeit­neh­mer zwar eine außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kün­di­gung erklärt hat, die­se Kün­di­gung indes – wegen Ver­fris­tung oder wegen einer zuvor dem Arbeit­ge­ber erteil­ten Abmah­nung – unwirk­sam ist.

Vor­lie­gend stützt der Arbeit­neh­mer die Kün­di­gung zum einen dar­auf, dass die Arbeit­ge­be­rin mit der Zah­lung von Arbeits­ver­gü­tung im Ver­zug war, zum ande­ren macht der Arbeit­neh­mer gel­tend, er sei von der Arbeit­ge­be­rin schi­ka­niert und dis­kri­mi­niert wor­den. Weder der eine noch der ande­re Vor­wurf kön­nen die Kün­di­gung des Arbeit­neh­mers recht­fer­ti­gen.

Es kann für den Arbeit­neh­mer aller­dings einen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses an sich dar­stel­len, wenn der Arbeit­ge­ber mit sei­ner Lohn­zah­lung in Ver­zug ist. Das gilt jeden­falls dann, wenn die Lohn­zah­lung in nicht uner­heb­li­cher Höhe unter­blie­ben ist oder sich der Ver­zug des Arbeit­ge­bers mit der Ver­gü­tungs­zah­lung über einen erheb­li­chen Zeit­raum erstreckt und der Arbeit­neh­mer die­sen Feh­ler abge­mahnt hat2.

Der Arbeit­neh­mer hat­te jedoch in dem hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg ent­schie­de­nen Fall die Zwei­wo­chen­frist des § 626 Absatz 2 BGB nicht ein­ge­hal­ten.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts setzt der Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 628 Absatz 2 BGB die Wah­rung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Absatz 2 BGB vor­aus3.

Befin­det sich der Arbeit­ge­ber im Zah­lungs­ver­zug, kann es sich um einen ech­ten Dau­er­tat­be­stand han­deln mit der Fol­ge, dass die Aus­schluss­frist erst mit Been­di­gung die­ses Zustan­des beginnt. Der Pflicht­ver­stoß bei Zah­lungs­ver­zug setzt sich mit jedem wei­te­ren Tag fort, und je län­ger der Ver­zug dau­ert, des­to gewich­ti­ger ist das Fehl­ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers. Um einen abge­schlos­se­nen Kün­di­gungs­sach­ver­halt mit Fort­wir­kung han­delt es sich dage­gen, wenn der Arbeit­neh­mer aus bestimm­ten Vor­gän­gen den Vor­wurf her­lei­tet, die Ver­trau­ens­grund­la­ge sei nach­hal­tig zer­stört oder es bestün­den nach wie vor – ohne Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Ereig­nis­se – Zwei­fel an der Zah­lungs­wil­lig­keit des Arbeit­ge­bers4. Im letz­ten Fall kommt es für die Ein­hal­tung der Zwei­wo­chen­frist dar­auf an, wann der Kün­di­gen­de von den Tat­sa­chen Kennt­nis erhielt, aus denen sich die feh­len­de Zah­lungs­wil­lig­keit des Arbeit­ge­bers ergab. Dage­gen kommt es nicht dar­auf an, wann der Arbeit­neh­mer die­se Schluss­fol­ge­rung gezo­gen hat. Ins­be­son­de­re wird der Lauf der Zwei­wo­chen­frist nicht dadurch (neu) in Gang gesetzt, dass der Arbeit­neh­mer eine Abmah­nung aus­spricht.

Im vor­lie­gen­den Fall liegt ein abge­schlos­se­ner Kün­di­gungs­sach­ver­halt mit Fort­wir­kung vor.

Die Arbeit­ge­be­rin hat­te dem Arbeit­neh­mer bereits mit E‑Mail ihres Pro­zess­ver­tre­ters vom 27.01.2014 ihre Auf­fas­sung mit­ge­teilt, die Leis­tung von Abschlags­zah­lun­gen set­ze vor­aus, dass bereits Pro­vi­si­ons­an­sprü­che ins Ver­die­nen gebracht wor­den sei­en. Unter dem 09.02.2014 teil­te der Pro­zess­ver­tre­ter der Arbeit­ge­be­rin dem Arbeit­neh­mer mit­tels einer tabel­len­mä­ßi­gen Auf­stel­lung mit, dass und in wel­chem Umfang sich der Umsatz des Arbeit­neh­mers seit 2011 ver­rin­gert habe, und wies ihn dar­auf hin, dass eine Über­zah­lung erfolgt sei. Dar­über hin­aus wur­de dem Arbeit­neh­mer in der­sel­ben E‑Mail wegen der von ihm gel­tend gemach­ten Zah­lungs­an­sprü­che eine kom­pe­ten­te juris­ti­sche Über­prü­fung bzw. eine gericht­li­che Klä­rung emp­foh­len. Schließ­lich mach­te die Arbeit­ge­be­rin mit Schrei­ben vom 17.07.2014 eine Pro­vi­si­ons­über­zah­lung von 57.825, 20 € gel­tend. Spä­tes­tens zu die­sem Zeit­punkt war klar, dass die Arbeit­ge­be­rin kei­ne Abschlags­zah­lun­gen auf Pro­vi­sio­nen mehr leis­ten wer­de.

Eine auf den Zah­lungs­ver­zug in Höhe von 30.000, 00 € gestütz­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gung hät­te somit bis spä­tes­tens 31.07.2014 erklärt wer­den müs­sen. Die Kün­di­gung des Arbeit­neh­mers ging der Arbeit­ge­be­rin indes erst am 11.08.2014 zu.

Etwas ande­res ergibt sich nicht unter dem Gesichts­punkt, dass der Zah­lungs­ver­zug Teil des vom Arbeit­neh­mer behaup­te­ten Mob­bings gewe­sen sei. Auch wenn die Arbeit­ge­be­rin die Zah­lung der Pro­vi­si­ons­ab­schlä­ge im Ergeb­nis zu Unrecht ver­wei­ger­te, wie sich nicht zuletzt aus dem Teil­ur­teil ergibt, kann dies nicht als Aus­druck von Schi­ka­ne betrach­tet wer­den. Viel­mehr stand und steht die Arbeit­ge­be­rin auf dem recht­li­chen Stand­punkt, dass Abschlags­zah­lun­gen vor­aus­set­zen, dass Pro­vi­sio­nen ver­dient wor­den sind, was nach ihrer Berech­nung nicht der Fall war. Das Ver­bot der Schi­ka­ne schließt nicht aus, dass sich ein Arbeit­ge­ber auf einen aus sei­ner Sicht gege­be­nen recht­li­chen und tat­säch­li­chen Stand­punkt beruft.

Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kann auch nicht auf den Vor­wurf gestützt wer­den, die Arbeit­ge­be­rin habe den Arbeit­neh­mer schi­ka­niert und dis­kri­mi­niert. Aller­dings hat der Arbeit­neh­mer Anhalts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen, dass dies der Fall war. Zu nen­nen sind hier ver­schie­de­ne E‑Mails, die der Geschäfts­füh­rer O… an den Arbeit­neh­mer gerich­tet hat und die in ihrer Dik­ti­on nicht hin­zu­neh­men sind. Bei­spiel­haft sind zu nen­nen die E‑Mails vom 07.02.2013 , 13.09.2013 , 10.10.2013 oder 05.11.2013 . Nicht erklärt hat die Arbeit­ge­be­rin auch nicht, wie­so sie die Kun­den­kar­te des Arbeit­neh­mers für die Fir­ma S…, noch dazu ohne Rück­spra­che mit dem Arbeit­neh­mer, hat sper­ren las­sen und sei­ne Mit­glied­schaft bei K… stor­niert hat.

Im vor­lie­gen­den Rechts­streit kann indes dahin­ste­hen, inwie­weit die Arbeit­ge­be­rin gegen die Per­sön­lich­keits­rech­te des Arbeit­neh­mers ver­sto­ßen hat.

Soweit sich der Arbeit­neh­mer auf Vor­gän­ge bezieht, die vor dem 23.07.2014 gele­gen haben, ist davon aus­zu­ge­hen, dass er auf das Recht, zu kün­di­gen, ver­zich­tet hat.

Der Arbeit­neh­mer hat die Arbeit­ge­be­rin unter dem 23.07.2014 abge­mahnt. Er hat sämt­li­che inkri­mi­nier­ten Vor­fäl­le auf­ge­lis­tet und dies mit dem Hin­weis ver­bun­den, er wer­de, wenn die Arbeit­ge­be­rin ihr Ver­hal­ten nicht ände­re, das Arbeits­ver­hält­nis frist­los kün­di­gen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der das Gericht folgt, kann der Kün­di­gungs­be­rech­tig­te sowohl bei der ordent­li­chen wie bei der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung auf ein auf bestimm­te Grün­de gestütz­tes und kon­kret bestehen­des Kün­di­gungs­recht ver­zich­ten. Der Ver­zicht auf ein ent­stan­de­nes Kün­di­gungs­recht ist aus­drück­lich oder kon­klu­dent durch eine emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung des Kün­di­gungs­be­rech­tig­ten mög­lich. Vor Ablauf der Aus­schluss­frist des § 626 Absatz 2 BGB ist ein Ver­zicht nur dann anzu­neh­men, wenn der Kün­di­gungs­be­rech­tig­te ein­deu­tig sei­ne Bereit­schaft zu erken­nen gibt, das Arbeits­ver­hält­nis fort­zu­set­zen. Das Kün­di­gungs­recht erlischt durch Ver­zicht ins­ge­samt, wenn der Kün­di­gungs­be­rech­tig­te wegen des ihm bekann­ten Kün­di­gungs­sach­ver­hal­tes eine Ermah­nung oder Abmah­nung aus­spricht, sofern sich die für die Kün­di­gung maß­ge­ben­den Umstän­de spä­ter nicht noch ändern5.

Die­se für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung des Arbeit­ge­bers ent­wi­ckel­te Recht­spre­chung gilt auch in den Fäl­len, in denen es um das Kün­di­gungs­recht des Arbeit­neh­mers geht.

Die Kün­di­gung könn­te daher nur auf ein rechts­wid­ri­ges Ver­hal­ten der Arbeit­ge­be­rin nach der Abmah­nung gestützt wer­den.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg, Urteil vom 2. Febru­ar 2016 – 7 Sa 239/​15

  1. vgl. BAG, Urteil vom 22.01.2009 – 8 AZR 808/​07 []
  2. vgl. BAG, Urteil vom 17.01.2002 – 2 AZR 494/​00 []
  3. vgl. BAG, Urteil vom 26.07.2001 – 8 AZR 739/​00 []
  4. vgl. BAG, a. a. O. []
  5. vgl. BAG, Urteil vom 31.07.1986 – 2 AZR 559/​85 []