Scha­dens­er­satz wegen Benach­tei­li­gung auf­grund Behin­de­rung

Bei inter­ner und exter­ner Aus­schrei­bung erscheint ein gestuf­tes Ver­fah­ren zuläs­sig, nach­dem Bewer­ber auf die exter­ne Aus­schrei­bung erst nach – teil­wei­se – erfolg­lo­sem inter­nen Bewer­bungs­ver­fah­ren zum Zuge kom­men. Das Gericht neigt der Auf­fas­sung zu, dass inso­weit schon kei­ne ungüns­ti­ge­re Behand­lung iSv. § 3 Abs. 1 AGG vor­liegt, wenn ein exter­ner Bewer­ber mit Schwer­be­hin­de­rung eben­so wie alle ande­ren exter­nen Bewer­ber auf­grund erfolg­rei­cher inter­ner Bewer­bun­gen nicht zum Zuge kommt.

Scha­dens­er­satz wegen Benach­tei­li­gung auf­grund Behin­de­rung

Das Gericht neigt wei­ter der Auf­fas­sung zu, dass in die­sem Fal­le den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber kei­ne Pflicht zur Ein­la­dung der schwer­be­hin­der­ten exter­nen Bewer­ber zum Vor­stel­lungs­ge­spräch iSv. § 82 Satz 2 SGB IX trifft.

Jeden­falls ist die Ver­mu­tung gemäß § 22 AGG durch den Arbeit­ge­ber wider­legt, wenn die­ser sich auf das vor­ran­gi­ge erfolg­rei­che inter­ne Bewer­bungs­ver­fah­ren bezieht. Die­ser Umstand weist weder Bezug zur Behin­de­rung des exter­nen Bewer­bers auf, noch wird des­sen fach­li­che Eig­nung berührt. Die Umset­zung von durch öffent­lich-recht­li­chen Ver­trag ver­ein­bar­tem Per­so­nal­ab­bau durch vor­ran­gig inter­ne Beset­zun­gen stellt einen per­so­nal­po­li­ti­schen Grund zur Ver­mei­dung mög­li­cher­wei­se ansons­ten not­wen­di­ger betriebs­be­ding­ter Kün­di­gun­gen dar.

Eine Ent­schä­di­gung iSd. § 15 Abs. 2 AGG kommt nur in Betracht, wenn die Bewer­be­rin eine ungüns­ti­ge­re Behand­lung als die ande­ren Bewer­ber erfah­ren hat (§ 3 Abs. 1 AGG).

Aus Sicht des Gerichts spricht eini­ges dafür, dass die Bewer­be­rin bereits nicht benach­tei­ligt wur­de, weil die Arbeit­ge­be­rin in berech­tig­ter Wei­se das Aus­schrei­bungs­ver­fah­ren gestuft durch­ge­führt hat. Damit woll­te die Arbeit­ge­be­rin gera­de ein ein­heit­li­ches Bewer­bungs­ver­fah­ren ver­hin­dern. Dies lag, wie sich aus der Begrün­dung für die Zustim­mung zur exter­nen Aus­schrei­bung ergibt, im Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin zum Zwe­cke des drin­gen­den not­wen­di­gen Per­so­nal­ab­baus. Auch der Gesetz­ge­ber geht, wie § 82 Satz 1 SGB IX oder § 99 Abs. 2 Nr. 5 iVm. § 93 BetrVG zei­gen, von einem berech­tig­ten Inter­es­se der vor­ran­gi­gen inter­nen Aus­schrei­bung aus. Auf der ande­ren Sei­te stand das Erfor­der­nis für die Arbeit­ge­be­rin, durch Geset­zes­än­de­run­gen auf­er­leg­te Auf­ga­ben gegen­über ihren Bür­gern auch zeit­nah zu erle­di­gen. Bei­de Aspek­te zusam­men genom­men las­sen ein gestuf­tes Ver­fah­ren legi­tim erschei­nen. Sehe man dies anders, wäre die Kom­bi­na­ti­on der sowohl für die Arbeit­ge­ber- als auch für die Arbeit­neh­mer­sei­te gel­ten­den Vor­zü­ge der inter­nen Aus­schrei­bung einer­seits und die zeit­ge­rech­te Beset­zung der Stel­len ande­rer­seits nicht mög­lich.

Die glei­che Argu­men­ta­ti­on gilt auch bei der Fra­ge, ob die Arbeit­ge­be­rin gemäß § 82 Satz 2 SGB IX ver­pflich­tet war, die Bewer­be­rin zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den.

Bewirbt sich ein schwer­be­hin­der­ter Mensch bei einem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber um eine zu beset­zen­de Stel­le, so hat die­ser ihn nach § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den. Der öffent­li­che Arbeit­ge­ber muss einem sich bewer­ben­den schwer­be­hin­der­ten Men­schen die Chan­ce eines Vor­stel­lungs­ge­sprächs auch dann gewäh­ren, wenn des­sen fach­li­che Eig­nung zwar zwei­fel­haft, aber nicht offen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. Inso­fern ist der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber im Bewer­bungs­ver­fah­ren bes­ser gestellt als nicht schwer­be­hin­der­te Kon­kur­ren­ten 1.

Hier war die Bewer­be­rin erkenn­bar nicht gemäß § 82 Satz 3 SGB IX offen­sicht­lich fach­lich unge­eig­net. Die in der Aus­schrei­bung genann­ten Erwar­tun­gen erfüll­te die Bewer­be­rin. Soweit Erfah­run­gen im Umgang mit Men­schen in schwie­ri­gen Pro­blem­la­gen gefor­dert wird ist nicht erkenn­bar, dass die­se Erfah­run­gen in einer behörd­li­chen Tätig­keit gemacht wer­den soll­ten. Ansons­ten wäre der nächs­te Auf­zäh­lungs­punkt über­flüs­sig.

Frag­lich ist hier, ob die­se Ver­pflich­tung auch dann gilt, wenn eine Stel­le zwar öffent­lich aus­ge­schrie­ben wur­de, aber das Ver­fah­ren noch vor der Ent­schei­dung zur Nicht­ein­la­dung abge­bro­chen wur­de.

Zwar reicht für eine Benach­tei­li­gung bereits die Ver­sa­gung einer Chan­ce aus, sodass es grund­sätz­lich nicht dar­auf ankommt, ob es spä­ter im Zuge des Aus­wahl­ver­fah­rens tat­säch­lich zu einer Ein­stel­lung kommt 2.

Hier dürf­te der Fall jedoch anders lie­gen. Es ist für das Gericht aus­ge­spro­chen zwei­fel­haft, ob einem sich bewer­ben­den schwer­be­hin­der­ten Men­schen auch dann die Chan­ce eine Vor­stel­lungs­ge­sprä­ches gewährt wer­den muss, wenn völ­lig unab­hän­gig von des­sen fach­li­cher Eig­nung über­haupt kei­ne zu ver­ge­ben­de Stel­le mehr exis­tiert. Es stellt sich die Fra­ge, ob das blo­ße for­ma­le Abhal­ten der Vor­stel­lungs­ge­sprä­che mit schwer­be­hin­der­ten Bewer­bern ohne Aus­sicht auf Beset­zung der Stel­len die­se nicht unan­ge­mes­sen belas­tet, da mit deren Hoff­nun­gen inad­äquat umge­gan­gen wird. Aus § 82 Satz 1 SGB IX lässt sich zumin­dest ablei­ten, dass in bestimm­ten Fäl­len kein Vor­stel­lungs­ge­spräch not­wen­dig ist, näm­lich dann, wenn die Prü­fung zur inter­nen Beset­zung des Arbeits­plat­zes erfolg­reich war. Hier war die inter­ne Prü­fung auch erfolg­reich, aller­dings erst nach­dem die Stel­len extern aus­ge­schrie­ben wur­den und sich die Bewer­be­rin bewor­ben hat­te.

Selbst wenn man unter­stellt, dass die Arbeit­ge­be­rin gegen § 82 Satz 2 SGB IX ver­sto­ßen habe und des­halb die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG besteht, dass die Bewer­be­rin im Aus­wahl­ver­fah­ren wegen ihrer Behin­de­rung benach­tei­ligt wur­de, ist die Ver­mu­tung durch die Arbeit­ge­be­rin wider­legt.

Es reicht zur Wider­le­gung der auf den Ver­stoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX gestütz­ten Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung nicht aus, wenn die Arbeit­ge­be­rin Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen und ggf. bewie­sen hät­te, aus denen sich ergä­be, dass aus­schließ­lich ande­re Grün­de als die Behin­de­rung für die Benach­tei­li­gung der Bewer­ber aus­schlag­ge­bend waren. Es muss hin­zu­kom­men, dass die­se Grün­de nicht die fach­li­che Eig­nung der Bewer­be­rin betra­fen. Die­se zusätz­li­che Anfor­de­rung folgt aus der in § 82 Satz 3 SGB IX getrof­fe­nen Bestim­mung, wonach eine Ein­la­dung des schwer­be­hin­der­ten Bewer­bers zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch nur dann ent­behr­lich ist, wenn die­sem die fach­li­che Eig­nung offen­sicht­lich fehlt. § 82 Satz 3 SGB IX ent­hält inso­weit eine abschlie­ßen­de Rege­lung, die bewirkt, dass sich der (poten­ti­el­le) Arbeit­ge­ber zur Wider­le­gung der infol­ge der Ver­let­zung des § 82 Satz 2 SGB IX ver­mu­te­ten Kau­sa­li­tät nicht auf Umstän­de beru­fen kann, die die fach­li­che Eig­nung des Bewer­bers berüh­ren. Die Wider­le­gung die­ser Ver­mu­tung setzt daher den Nach­weis vor­aus, dass die Ein­la­dung zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch auf­grund von Umstän­den unter­blie­ben ist, die weder einen Bezug zur Behin­de­rung auf­wei­sen, noch die fach­li­che Eig­nung des Bewer­bers berüh­ren 3.

Danach hat die Arbeit­ge­be­rin die Indi­zwir­kung wirk­sam wider­legt.

Sie beruft sich zur Wider­le­gung allein auf die for­ma­le Ent­schei­dung, die Stel­len aus­schließ­lich mit inter­nen Bewer­bern zu beset­zen und das Ver­fah­ren mit den exter­nen Bewer­bern, ohne über­haupt irgend­ei­ne fach­li­che Prü­fung vor­ge­nom­men zu haben, abzu­bre­chen. Dies ist weder ein Grund in der Behin­de­rung der Bewer­be­rin, noch hängt dies mit ihrer fach­li­chen Eig­nung zusam­men.

Soweit sich die Bewer­ber­sei­te dar­auf beruft, dass es sich ledig­lich um per­so­nal­po­li­ti­sche Grün­de und nicht um fis­kal­po­li­ti­sche Grün­de han­deln dür­fe, ist dies aus den zuvor genann­ten Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht ableit­bar. Dar­über hin­aus han­delt es sich bei der Ent­schei­dung der Arbeit­ge­be­rin um durch­aus per­so­nal­po­li­ti­sche Grün­de. Die Ver­mei­dung von ansons­ten not­wen­di­gen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gun­gen durch inter­ne Beset­zung von frei wer­den­den Stel­len betrifft die Per­so­nal­ab­bau­pla­nung und im Übri­gen auch die Per­so­nal­ent­wick­lungs­pla­nung. Es liegt auf der Hand, dass jeg­li­che Per­so­nal­pla­nung auch die Fra­ge der Per­so­nal­kos­ten ein­schließt. Inso­fern ist die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen fis­kal­po­li­ti­schen und per­so­nal­po­li­ti­schen Grün­den nicht ziel­füh­rend.

Die Arbeit­ge­be­rin ist auch nicht aus Rechts­grün­den gehin­dert, sich zur Wider­le­gung der Ver­mu­tung der Kau­sa­li­tät zwi­schen Behin­de­rung der Bewer­be­rin und deren ungüns­ti­ge­re Behand­lung auf den von ihr gel­tend gemach­ten Vor­rang der inter­nen Beset­zung zu beru­fen. Die Arbeit­ge­be­rin hat sich bereits gegen­über dem Land zum Abbau struk­tu­rel­ler Kos­ten ver­pflich­tet und in den per­so­nal­po­li­ti­schen Eck­punk­ten vom 27.02.2009 die vor­ran­gi­ge inter­ne Beset­zung frei­er Stel­len fest­ge­legt. Die­ser Vor­rang ist legi­tim und ent­spricht den gesetz­ge­be­ri­schen Wer­tun­gen in § 82 Satz 1 SGB IX sowie § 99 Abs. 2 Zif­fer 5 BetrVG iVm. § 93 BetrVG. Inso­fern hat der Bestands­schutz der Arbeits­ver­hält­nis­se Vor­rang gegen­über den Kri­te­ri­en des Art. 33 Abs. 2 GG. Der Bestands­schutz ist eine sach­li­che Erwä­gung zur Ein­engung des Krei­ses der nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung zu ver­glei­chen­der Bewer­ber 4. Dar­an ändert sich auch nichts, wenn die Arbeit­ge­be­rin, wie hier, inter­nes und exter­nes Bewer­bungs­ver­fah­ren zur Sicher­stel­lung der recht­zei­ti­gen Beset­zung zeit­lich gestuft kom­bi­niert.

Arbeits­ge­richt Lübeck, Urteil vom 19. Dezem­ber 2017 – 3 Ca 2041 – b/​17

  1. BAG 11.08.2016 – 8 AZR 375/​15, Rn. 29[]
  2. vgl. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194, 14 – Rn. 23[]
  3. vgl. BAG 11.08.2016 – 8 AZR 375/​15, Rn. 50, juris; BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14 – Rn. 45[]
  4. vgl. BVerfG 11.11.1999 – 2 BvR 1992/​99 – zu 2. der Grün­de, juris; vgl. BVerwG 21.10.2010 – 1 WB 18/​10 – Rn. 31, juris; vgl. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14 – Rn. 49[]