Schadensersatz wegen Benachteiligung aufgrund Behinderung

Bei interner und externer Ausschreibung erscheint ein gestuftes Verfahren zulässig, nachdem Bewerber auf die externe Ausschreibung erst nach – teilweise – erfolglosem internen Bewerbungsverfahren zum Zuge kommen. Das Gericht neigt der Auffassung zu, dass insoweit schon keine ungünstigere Behandlung iSv. § 3 Abs. 1 AGG vorliegt, wenn ein externer Bewerber mit Schwerbehinderung ebenso wie alle anderen externen Bewerber aufgrund erfolgreicher interner Bewerbungen nicht zum Zuge kommt.

Schadensersatz wegen Benachteiligung aufgrund Behinderung

Das Gericht neigt weiter der Auffassung zu, dass in diesem Falle den öffentlichen Arbeitgeber keine Pflicht zur Einladung der schwerbehinderten externen Bewerber zum Vorstellungsgespräch iSv. § 82 Satz 2 SGB IX trifft.

Jedenfalls ist die Vermutung gemäß § 22 AGG durch den Arbeitgeber widerlegt, wenn dieser sich auf das vorrangige erfolgreiche interne Bewerbungsverfahren bezieht. Dieser Umstand weist weder Bezug zur Behinderung des externen Bewerbers auf, noch wird dessen fachliche Eignung berührt. Die Umsetzung von durch öffentlich-rechtlichen Vertrag vereinbartem Personalabbau durch vorrangig interne Besetzungen stellt einen personalpolitischen Grund zur Vermeidung möglicherweise ansonsten notwendiger betriebsbedingter Kündigungen dar.

Eine Entschädigung iSd. § 15 Abs. 2 AGG kommt nur in Betracht, wenn die Bewerberin eine ungünstigere Behandlung als die anderen Bewerber erfahren hat (§ 3 Abs. 1 AGG).

Aus Sicht des Gerichts spricht einiges dafür, dass die Bewerberin bereits nicht benachteiligt wurde, weil die Arbeitgeberin in berechtigter Weise das Ausschreibungsverfahren gestuft durchgeführt hat. Damit wollte die Arbeitgeberin gerade ein einheitliches Bewerbungsverfahren verhindern. Dies lag, wie sich aus der Begründung für die Zustimmung zur externen Ausschreibung ergibt, im Interesse der Arbeitgeberin zum Zwecke des dringenden notwendigen Personalabbaus. Auch der Gesetzgeber geht, wie § 82 Satz 1 SGB IX oder § 99 Abs. 2 Nr. 5 iVm. § 93 BetrVG zeigen, von einem berechtigten Interesse der vorrangigen internen Ausschreibung aus. Auf der anderen Seite stand das Erfordernis für die Arbeitgeberin, durch Gesetzesänderungen auferlegte Aufgaben gegenüber ihren Bürgern auch zeitnah zu erledigen. Beide Aspekte zusammen genommen lassen ein gestuftes Verfahren legitim erscheinen. Sehe man dies anders, wäre die Kombination der sowohl für die Arbeitgeber- als auch für die Arbeitnehmerseite geltenden Vorzüge der internen Ausschreibung einerseits und die zeitgerechte Besetzung der Stellen andererseits nicht möglich.

Die gleiche Argumentation gilt auch bei der Frage, ob die Arbeitgeberin gemäß § 82 Satz 2 SGB IX verpflichtet war, die Bewerberin zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen.

Bewirbt sich ein schwerbehinderter Mensch bei einem öffentlichen Arbeitgeber um eine zu besetzende Stelle, so hat dieser ihn nach § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Der öffentliche Arbeitgeber muss einem sich bewerbenden schwerbehinderten Menschen die Chance eines Vorstellungsgesprächs auch dann gewähren, wenn dessen fachliche Eignung zwar zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Insofern ist der schwerbehinderte Bewerber im Bewerbungsverfahren besser gestellt als nicht schwerbehinderte Konkurrenten1.

Hier war die Bewerberin erkennbar nicht gemäß § 82 Satz 3 SGB IX offensichtlich fachlich ungeeignet. Die in der Ausschreibung genannten Erwartungen erfüllte die Bewerberin. Soweit Erfahrungen im Umgang mit Menschen in schwierigen Problemlagen gefordert wird ist nicht erkennbar, dass diese Erfahrungen in einer behördlichen Tätigkeit gemacht werden sollten. Ansonsten wäre der nächste Aufzählungspunkt überflüssig.

Fraglich ist hier, ob diese Verpflichtung auch dann gilt, wenn eine Stelle zwar öffentlich ausgeschrieben wurde, aber das Verfahren noch vor der Entscheidung zur Nichteinladung abgebrochen wurde.

Zwar reicht für eine Benachteiligung bereits die Versagung einer Chance aus, sodass es grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob es später im Zuge des Auswahlverfahrens tatsächlich zu einer Einstellung kommt2.

Hier dürfte der Fall jedoch anders liegen. Es ist für das Gericht ausgesprochen zweifelhaft, ob einem sich bewerbenden schwerbehinderten Menschen auch dann die Chance eine Vorstellungsgespräches gewährt werden muss, wenn völlig unabhängig von dessen fachlicher Eignung überhaupt keine zu vergebende Stelle mehr existiert. Es stellt sich die Frage, ob das bloße formale Abhalten der Vorstellungsgespräche mit schwerbehinderten Bewerbern ohne Aussicht auf Besetzung der Stellen diese nicht unangemessen belastet, da mit deren Hoffnungen inadäquat umgegangen wird. Aus § 82 Satz 1 SGB IX lässt sich zumindest ableiten, dass in bestimmten Fällen kein Vorstellungsgespräch notwendig ist, nämlich dann, wenn die Prüfung zur internen Besetzung des Arbeitsplatzes erfolgreich war. Hier war die interne Prüfung auch erfolgreich, allerdings erst nachdem die Stellen extern ausgeschrieben wurden und sich die Bewerberin beworben hatte.

Selbst wenn man unterstellt, dass die Arbeitgeberin gegen § 82 Satz 2 SGB IX verstoßen habe und deshalb die Vermutung iSv. § 22 AGG besteht, dass die Bewerberin im Auswahlverfahren wegen ihrer Behinderung benachteiligt wurde, ist die Vermutung durch die Arbeitgeberin widerlegt.

Es reicht zur Widerlegung der auf den Verstoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX gestützten Kausalitätsvermutung nicht aus, wenn die Arbeitgeberin Tatsachen vorgetragen und ggf. bewiesen hätte, aus denen sich ergäbe, dass ausschließlich andere Gründe als die Behinderung für die Benachteiligung der Bewerber ausschlaggebend waren. Es muss hinzukommen, dass diese Gründe nicht die fachliche Eignung der Bewerberin betrafen. Diese zusätzliche Anforderung folgt aus der in § 82 Satz 3 SGB IX getroffenen Bestimmung, wonach eine Einladung des schwerbehinderten Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch nur dann entbehrlich ist, wenn diesem die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. § 82 Satz 3 SGB IX enthält insoweit eine abschließende Regelung, die bewirkt, dass sich der (potentielle) Arbeitgeber zur Widerlegung der infolge der Verletzung des § 82 Satz 2 SGB IX vermuteten Kausalität nicht auf Umstände berufen kann, die die fachliche Eignung des Bewerbers berühren. Die Widerlegung dieser Vermutung setzt daher den Nachweis voraus, dass die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch aufgrund von Umständen unterblieben ist, die weder einen Bezug zur Behinderung aufweisen, noch die fachliche Eignung des Bewerbers berühren3.

Danach hat die Arbeitgeberin die Indizwirkung wirksam widerlegt.

Sie beruft sich zur Widerlegung allein auf die formale Entscheidung, die Stellen ausschließlich mit internen Bewerbern zu besetzen und das Verfahren mit den externen Bewerbern, ohne überhaupt irgendeine fachliche Prüfung vorgenommen zu haben, abzubrechen. Dies ist weder ein Grund in der Behinderung der Bewerberin, noch hängt dies mit ihrer fachlichen Eignung zusammen.

Soweit sich die Bewerberseite darauf beruft, dass es sich lediglich um personalpolitische Gründe und nicht um fiskalpolitische Gründe handeln dürfe, ist dies aus den zuvor genannten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts nicht ableitbar. Darüber hinaus handelt es sich bei der Entscheidung der Arbeitgeberin um durchaus personalpolitische Gründe. Die Vermeidung von ansonsten notwendigen betriebsbedingten Kündigungen durch interne Besetzung von frei werdenden Stellen betrifft die Personalabbauplanung und im Übrigen auch die Personalentwicklungsplanung. Es liegt auf der Hand, dass jegliche Personalplanung auch die Frage der Personalkosten einschließt. Insofern ist die Differenzierung zwischen fiskalpolitischen und personalpolitischen Gründen nicht zielführend.

Die Arbeitgeberin ist auch nicht aus Rechtsgründen gehindert, sich zur Widerlegung der Vermutung der Kausalität zwischen Behinderung der Bewerberin und deren ungünstigere Behandlung auf den von ihr geltend gemachten Vorrang der internen Besetzung zu berufen. Die Arbeitgeberin hat sich bereits gegenüber dem Land zum Abbau struktureller Kosten verpflichtet und in den personalpolitischen Eckpunkten vom 27.02.2009 die vorrangige interne Besetzung freier Stellen festgelegt. Dieser Vorrang ist legitim und entspricht den gesetzgeberischen Wertungen in § 82 Satz 1 SGB IX sowie § 99 Abs. 2 Ziffer 5 BetrVG iVm. § 93 BetrVG. Insofern hat der Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse Vorrang gegenüber den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG. Der Bestandsschutz ist eine sachliche Erwägung zur Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichender Bewerber4. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Arbeitgeberin, wie hier, internes und externes Bewerbungsverfahren zur Sicherstellung der rechtzeitigen Besetzung zeitlich gestuft kombiniert.

Arbeitsgericht Lübeck, Urteil vom 19. Dezember 2017 – 3 Ca 2041 – b/17

  1. BAG 11.08.2016 – 8 AZR 375/15, Rn. 29 []
  2. vgl. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194, 14 – Rn. 23 []
  3. vgl. BAG 11.08.2016 – 8 AZR 375/15, Rn. 50, juris; BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/14 – Rn. 45 []
  4. vgl. BVerfG 11.11.1999 – 2 BvR 1992/99 – zu 2. der Gründe, juris; vgl. BVerwG 21.10.2010 – 1 WB 18/10 – Rn. 31, juris; vgl. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/14 – Rn. 49 []