Schaf­fung einer aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur im Insol­venz­ver­fah­ren

Die durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO im Insol­venz­ver­fah­ren eröff­ne­te Mög­lich­keit, über einen Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te eine aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur zu schaf­fen, ist mit dem Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht der Euro­päi­schen Uni­on ver­ein­bar.

Schaf­fung einer aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur im Insol­venz­ver­fah­ren

Sie ist durch das legi­ti­me Ziel der Sanie­rung eines insol­ven­ten Unter­neh­mens gerecht­fer­tigt. Die Arbeits­ge­rich­te haben aber zu prü­fen, ob die Alters­grup­pen­bil­dung im kon­kre­ten Inter­es­sen­aus­gleich gemäß § 10 AGG gerecht­fer­tigt ist. Der kün­di­gen­de Insol­venz­ver­wal­ter ist dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig für die sanie­rungs­be­ding­te Erfor­der­lich­keit der Alters­grup­pen­bil­dung.

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall war der 1960 gebo­re­ne Klä­ger bei der Schuld­ne­rin seit 1998 als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter beschäf­tigt. Am 1.04.2011 wur­de über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Beklag­te zu 1. zum Insol­venz­ver­wal­ter bestellt. Die­ser schloss am sel­ben Tag mit dem Betriebs­rat einen Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te, auf der sich auch der Name des Klä­gers befin­det. Die Sozi­al­aus­wahl wur­de nach Alters­grup­pen vor­ge­nom­men. In der von Kün­di­gun­gen aus­ge­nom­me­nen Alters­grup­pe 1 waren alle bis zu 44-jäh­ri­gen Arbeit­neh­mer zusam­men­ge­fasst. Das Durch­schnitts­al­ter aller Arbeit­neh­mer lag bei 51 Jah­ren. Mit Schrei­ben vom 01.04.2011 kün­dig­te der Beklag­te zu 1. das Arbeits­ver­hält­nis mit dem Klä­ger zum 31.07.2011. Am 5.04.2011 ging der Betrieb auf die Beklag­te zu 2. über. Mit sei­ner Kla­ge wen­det sich der Klä­ger gegen die Kün­di­gung und ver­langt sei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gung bei der Beklag­ten zu 2. Er meint, die Sozi­al­aus­wahl sei grob feh­ler­haft.

In den Vor­in­stan­zen haben sowohl das Arbeits­ge­richt wie auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg 1 die Kla­ge abge­wie­sen. Auf die Revi­si­on des Klä­gers hat nun jedoch das Bun­des­ar­beits­ge­richt das Nürn­ber­ger Beru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und die Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg zurück­ver­wie­sen. Die Dar­le­gun­gen der Beklag­ten las­sen nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht erken­nen, dass die Schaf­fung einer aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur durch die vor­ge­nom­me­ne Alters­grup­pen­bil­dung sanie­rungs­be­dingt erfor­der­lich war. Den Par­tei­en ist Gele­gen­heit zur Ergän­zung ihres Vor­trags zu geben, denn bei einer Sozi­al­aus­wahl ohne Alters­grup­pen­bil­dung wäre die Aus­wahl bezo­gen auf den Klä­ger grob feh­ler­haft.

Die Kün­di­gung ist durch drin­gen­de betrieb­li­che Erfor­der­nis­se iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG bedingt, die einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Klä­gers ent­ge­gen­ste­hen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist rechts­feh­ler­frei davon aus­ge­gan­gen, dass die Ver­mu­tung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht wider­legt ist.

Es liegt ein form­wirk­sa­mer Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te vor, der bei unver­än­der­ter Sach­la­ge (§ 125 Abs. 1 Satz 2 InsO) die Rechts­fol­gen des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO aus­löst. Eine Betriebs­än­de­rung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG ist gege­ben. Um eine Betriebs­än­de­rung han­delt es sich auch bei einem blo­ßen Per­so­nal­ab­bau, wenn die Zah­len und Pro­zent­an­ga­ben des § 17 Abs. 1 KSchG erreicht sind 2. Der Per­so­nal­ab­bau über­schritt hier die Zah­len­wer­te des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG. Von 109 Arbeit­neh­mern soll­te 22 gekün­digt wer­den. Dies sind mehr als 10 % der Beleg­schaft. Inso­weit besteht zwi­schen den Par­tei­en kein Streit.

Auf­grund der nament­li­chen Benen­nung des Klä­gers in der Namens­lis­te des Inter­es­sen­aus­gleichs wird nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO ver­mu­tet, dass die Kün­di­gung vom 01.04.2011 durch drin­gen­de betrieb­li­che Erfor­der­nis­se, die einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Klä­gers in die­sem Betrieb ent­ge­gen­ste­hen, bedingt ist. Die­se Ver­mu­tung wäre wider­legt, wenn der Klä­ger sub­stan­ti­iert dar­ge­legt und im Bestrei­tens­fall bewie­sen hät­te, dass der nach dem Inter­es­sen­aus­gleich in Betracht kom­men­de betrieb­li­che Grund in Wirk­lich­keit nicht besteht 3.Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist jedoch rechts­feh­ler­frei davon aus­ge­gan­gen, dass die Ver­mu­tung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht wider­legt ist. Die Revi­si­on erhebt inso­weit kei­ne Rügen.

Ob die Kün­di­gung wegen gro­ber Feh­ler­haf­tig­keit der Sozi­al­aus­wahl sozi­al unge­recht­fer­tigt iSv. § 1 Abs. 3 KSchG, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist, kann noch nicht ent­schie­den wer­den.

Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO kann die sozia­le Aus­wahl der zu kün­di­gen­den Arbeit­neh­mer nach § 1 Abs. 3 KSchG nur im Hin­blick auf die Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit, das Lebens­al­ter und die Unter­halts­pflich­ten und auch inso­weit nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit nach­ge­prüft wer­den; sie ist nicht als grob feh­ler­haft anzu­se­hen, wenn eine aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur erhal­ten oder geschaf­fen wird.

§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO eröff­net dem Insol­venz­ver­wal­ter und dem Betriebs­rat wei­ter gehen­de Mög­lich­kei­ten bei der Sozi­al­aus­wahl als § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. Ins­be­son­de­re muss die Schwer­be­hin­de­rung nicht berück­sich­tigt wer­den und kann mit einem Inter­es­sen­aus­gleich nach § 125 InsO ange­strebt wer­den, eine aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur nicht nur zu erhal­ten, son­dern erst zu schaf­fen 4. Der Prü­fungs­maß­stab der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit gilt nicht nur für die Aus­wahl­kri­te­ri­en und ihre rela­ti­ve Gewich­tung selbst. Auch die Bil­dung der aus­wahl­re­le­van­ten Arbeit­neh­mer­grup­pe kann gericht­lich ledig­lich auf gro­be Feh­ler über­prüft wer­den. Die Sozi­al­aus­wahl ist grob feh­ler­haft, wenn ein evi­den­ter, ins Auge sprin­gen­der schwe­rer Feh­ler vor­liegt und der Inter­es­sen­aus­gleich jede sozia­le Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt 5. Sinn und Zweck des § 125 InsO gebie­ten eine wei­te Aus­deh­nung des ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­maß­stabs der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit bei der Sozi­al­aus­wahl. Die­se Bestim­mung soll eine erfolg­rei­che Sanie­rung insol­ven­ter Unter­neh­men för­dern 6 und Kün­di­gungs­er­leich­te­run­gen schaf­fen 7. Die getrof­fe­ne Aus­wahl muss sich mit Blick auf den kla­gen­den Arbeit­neh­mer im Ergeb­nis als grob feh­ler­haft erwei­sen. Nicht ent­schei­dend ist, dass das Aus­wahl­ver­fah­ren zu bean­stan­den ist. Ein man­gel­haf­tes Aus­wahl­ver­fah­ren kann zu einem rich­ti­gen – nicht grob feh­ler­haf­ten – Aus­wahl­er­geb­nis füh­ren 8.

Die Rege­lung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 InsO kodi­fi­ziert einen Son­der­fall der berech­tig­ten betrieb­li­chen Bedürf­nis­se iSd. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG9. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eröff­net die Mög­lich­keit zum Zweck der Siche­rung einer aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur die Aus­wahl inner­halb von Alters­grup­pen vor­zu­neh­men. Dies ver­stößt nicht gegen das uni­ons­recht­li­che Ver­bot der Alters­dis­kri­mi­nie­rung (Art. 21 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on) und sei­ne Aus­ge­stal­tung durch die Richt­li­nie 2000/​78/​EG vom 27.11.2000 10. Glei­ches gilt für eine Alters­grup­pen­bil­dung in einem nach § 125 Abs. 1 InsO geschlos­se­nen Inter­es­sen­aus­gleich, die der Erhal­tung der vor­han­de­nen Alters­struk­tur dient 11.

Die durch § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG iVm. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 InsO eröff­ne­te Mög­lich­keit der Schaf­fung einer aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur durch Bil­dung von Alters­grup­pen ver­letzt das uni­ons­recht­li­che Ver­bot der Alters­dis­kri­mi­nie­rung eben­falls nicht. Sie ist durch das legi­ti­me Ziel der Sanie­rung eines insol­ven­ten Unter­neh­mens gerecht­fer­tigt. Das natio­na­le Gericht hat aber die Ange­mes­sen­heit und Erfor­der­lich­keit der Alters­grup­pen­bil­dung im Ein­zel­fall zu prü­fen.

Gemäß Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG kön­nen die Mit­glied­staa­ten vor­se­hen, dass Ungleich­be­hand­lun­gen wegen des Alters kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len, sofern sie objek­tiv und ange­mes­sen und im Rah­men des natio­na­len Rechts durch ein legi­ti­mes Ziel gerecht­fer­tigt sind und die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich sind; unter legi­ti­men Zie­len sind dabei ins­be­son­de­re recht­mä­ßi­ge Zie­le aus den Berei­chen Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, Arbeits­markt und beruf­li­che Bil­dung zu ver­ste­hen. Die Mit­glied­staa­ten und ggf. die Sozi­al­part­ner auf natio­na­ler Ebe­ne haben sowohl bei der Ent­schei­dung, wel­ches kon­kre­te Ziel sie im Bereich der Arbeits­markt- und Beschäf­ti­gungs­po­li­tik ver­fol­gen wol­len, als auch bei der Fest­le­gung von Maß­nah­men zu sei­ner Errei­chung einen wei­ten Ermes­sens­spiel­raum 12. Die­ser Spiel­raum darf aller­dings nicht dazu füh­ren, dass der Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung aus Grün­den des Alters aus­ge­höhlt wird 13.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat dar­auf erkannt, dass legi­ti­me Zie­le iSv. Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG wegen der als Bei­spie­le genann­ten Berei­che Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, Arbeits­markt und beruf­li­che Bil­dung sol­che aus dem Bereich "Sozi­al­po­li­tik" sind 14. Zie­le, die als "recht­mä­ßig" iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ange­se­hen wer­den kön­nen, ste­hen als "sozi­al­po­li­ti­sche Zie­le" im All­ge­mein­in­ter­es­se. Dadurch unter­schei­den sie sich von Zie­len, die im Eigen­in­ter­es­se des Arbeit­ge­bers lie­gen, wie Kos­ten­re­du­zie­rung und Ver­bes­se­rung der Wett­be­werbs­fä­hig­keit. Frei­lich ist es nicht aus­ge­schlos­sen, dass eine natio­na­le Vor­schrift bei der Ver­fol­gung der genann­ten sozi­al­po­li­ti­schen Zie­le den Arbeit­ge­bern einen gewis­sen Grad an Fle­xi­bi­li­tät ein­räumt 15.

Dem­nach liegt in Über­ein­stim­mung mit den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben ein im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­des legi­ti­mes Ziel aus dem Bereich der Sozi­al­po­li­tik vor, wenn die Sozi­al­aus­wahl nach Alters­grup­pen dazu die­nen soll, den Betrieb aus der Insol­venz her­aus zu sanie­ren und ggf. ver­kaufs­fä­hig zu machen. Damit wird nicht nur die Wett­be­werbs­fä­hig­keit des Schuld­ners, also eines ein­zel­nen insol­ven­ten Unter­neh­mens, ver­bes­sert. § 125 InsO soll als Teil der Reform des Insol­venz­rechts markt­wirt­schaft­lich sinn­vol­le Sanie­run­gen ermög­li­chen 16. Das Ziel des Erhalts des Unter­neh­mens kommt auch in § 1 Satz 1 InsO zum Aus­druck. Soweit durch eine Sanie­rung aus der Insol­venz her­aus – und sei es auch nur vor­über­ge­hend – Arbeits­plät­ze erhal­ten wer­den, dient dies nicht nur dem Inter­es­se des Arbeit­ge­bers, son­dern auch dem der Gesamt­be­leg­schaft und der All­ge­mein­heit. Die Leis­tungs­fä­hig­keit von Betrie­ben und Unter­neh­men in ihrer Gesamt­heit gehört zu den Grund­la­gen eines funk­tio­nie­ren­den Wirt­schafts­sys­tems 17. Eine Alters­grup­pen­bil­dung, die in einem auf § 125 InsO gestütz­ten Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te den Bestand pri­vat­wirt­schaft­li­cher Unter­neh­men zum Wohl aller am Wirt­schafts­le­ben Teil­ha­ben­den sichern will, dient damit einem im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­den legi­ti­men Ziel 18. Dabei macht es kei­nen Unter­schied, ob der Erhalt einer bereits aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal- und Alters­struk­tur zur Fort­füh­rung bzw. zum Ver­kauf des Unter­neh­mens aus­reicht oder ob eine sol­che Per­spek­ti­ve nur durch die Schaf­fung aus­ge­wo­ge­ner Struk­tu­ren im Rah­men einer Sanie­rung mög­lich wird. Gera­de bei insol­ven­ten Unter­neh­men sind typi­scher­wei­se tief­grei­fen­de Refor­men nötig. Die Alters­grup­pen­bil­dung kann bei ent­spre­chen­dem Reform­be­darf ein ange­mes­se­nes und erfor­der­li­ches Mit­tel sein, um im Zusam­men­hang mit Ent­las­sun­gen eine aus­ge­wo­ge­ne Alters­struk­tur zu schaf­fen, die eine (zumin­dest teil­wei­se) Fort­füh­rung des Unter­neh­mens oder Betriebs ermög­licht.

Eines Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens des Bun­des­ar­beits­ge­richts nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Wel­ches Ziel eine natio­na­le Rege­lung ver­folgt, haben die Gerich­te der Mit­glied­staa­ten zu prü­fen 19. Eben­so obliegt es der Beur­tei­lung durch die natio­na­len Gerich­te, ob eine natio­na­le Rege­lung einem recht­mä­ßi­gen Ziel im Sin­ne die­ser Aus­le­gung des Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG durch den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on dient. Glei­ches gilt für die Fra­ge, ob der natio­na­le Gesetz­ge­ber ange­sichts des bestehen­den Ermes­sens­spiel­raums davon aus­ge­hen durf­te, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Errei­chung des Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich sind 20.

Die kon­kre­te Sub­sum­ti­on, ob eine Alters­grup­pen­bil­dung als Grund­la­ge für einen nach § 125 InsO geschlos­se­nen Inter­es­sen­aus­gleich den vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ent­wi­ckel­ten abs­trak­ten Anfor­de­run­gen an eine Recht­fer­ti­gung iSv. Art. 6 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG genügt, ist damit Auf­ga­be des natio­na­len Gerichts, das allein für die Beur­tei­lung des Sach­ver­halts des Rechts­streits, mit dem es befasst ist, sowie für die Aus­le­gung des anwend­ba­ren natio­na­len Rechts zustän­dig ist 21. Das natio­na­le Gericht hat daher unter Beach­tung der Ziel­rich­tung des natio­na­len Rechts, hier des § 125 InsO und des dar­auf basie­ren­den Inter­es­sen­aus­gleichs, und unter Berück­sich­ti­gung der Ein­bet­tung die­ser Bestim­mung in das natio­na­le Kün­di­gungs­recht zu prü­fen, ob die Alters­grup­pen­bil­dung im Sin­ne der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on abs­trakt und kon­kret ein legi­ti­mes Ziel ver­folgt und dafür das ange­mes­se­ne und erfor­der­li­che Mit­tel ist.

Für die­se Prü­fung bedarf es ent­spre­chen­der Dar­le­gung des kün­di­gen­den Arbeit­ge­bers, hier des Insol­venz­ver­wal­ters. Die Arbeits­ge­rich­te haben zu beur­tei­len, ob die Alters­grup­pen­bil­dung im kon­kre­ten Inter­es­sen­aus­gleich gemäß § 10 AGG gerecht­fer­tigt ist.

Die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes (§§ 1 bis 10 AGG) sind im Rah­men der Prü­fung der Sozi­al­wid­rig­keit von Kün­di­gun­gen zu beach­ten 22.Eine Kün­di­gung ist sozi­al unge­recht­fer­tigt gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, wenn die Sozi­al­aus­wahl bezo­gen auf den kla­gen­den Arbeit­neh­mer im Ergeb­nis grob feh­ler­haft iSd. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist.

Die Bil­dung von Alters­grup­pen bedeu­tet eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Alters iSd. § 1 AGG 23, die eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSd. § 3 Abs. 1 AGG mit der Fol­ge der Unwirk­sam­keit gemäß § 7 Abs. 1 und 2 AGG dar­stel­len kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Alters nach § 8 AGG oder § 10 AGG gerecht­fer­tigt ist. Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Alters zuläs­sig, wenn sie objek­tiv und ange­mes­sen und durch ein legi­ti­mes Ziel gerecht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels müs­sen aber nach § 10 Satz 2 AGG ange­mes­sen und erfor­der­lich sein. § 10 AGG setzt die Vor­ga­ben des Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG vom 27.11.2000 uni­ons­rechts­kon­form um 24. Die Sanie­rung eines insol­ven­ten Unter­neh­mens stellt aus den genann­ten Grün­den auch ein legi­ti­mes Ziel gemäß § 10 Satz 1 AGG dar. Eine mit einer Alters­grup­pen­bil­dung ggf. ver­bun­de­ne Benach­tei­li­gung älte­rer Arbeit­neh­mer kann vor die­sem Hin­ter­grund gerecht­fer­tigt sein 25.

Der Gesetz­ge­ber gibt eine Alters­grup­pen­bil­dung weder in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG noch in § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO zwin­gend vor. Er über­lässt dem Arbeit­ge­ber/​Insolvenzverwalter – bzw. den Betriebs­par­tei­en – das "Ob" und das "Wie" der Grup­pen­bil­dung und räumt dabei einen Beur­tei­lungs- und Gestal­tungs­spiel­raum ein. Inwie­weit Kün­di­gun­gen Aus­wir­kun­gen auf die Alters­struk­tur des Betriebs haben und wel­che Nach­tei­le sich dar­aus erge­ben, hängt von den betrieb­li­chen Ver­hält­nis­sen ab und kann nicht abs­trakt für alle denk­ba­ren Fäl­le beschrie­ben wer­den. Der Arbeit­ge­ber muss die Aus­wir­kun­gen und mög­li­chen Nach­tei­le des­we­gen im Ein­zel­nen dar­le­gen, wenn er sich wegen der Siche­rung der Per­so­nal­struk­tur auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG beru­fen will 26. Jeden­falls dann, wenn die Anzahl der Ent­las­sun­gen inner­halb einer Grup­pe ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer im Ver­hält­nis zur Anzahl aller Arbeit­neh­mer des Betriebs die Schwel­len­wer­te des § 17 KSchG erreicht, kom­men ihm dabei Erleich­te­run­gen zugu­te; in die­sem Fall ist ein berech­tig­tes betrieb­li­ches Inter­es­se an der Bei­be­hal­tung der Alters­struk­tur – wider­leg­bar – indi­ziert 27.

Bei beab­sich­tig­ter Schaf­fung einer neu­en Struk­tur gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG iVm. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 InsO muss der Insol­venz­ver­wal­ter dem­ge­gen­über vor­tra­gen, wel­che kon­kre­te Alters­struk­tur die Betriebs­par­tei­en schaf­fen woll­ten und aus wel­chem Grund dies erfor­der­lich war 28. Er ist inso­weit dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig. Aus dem Vor­trag muss ersicht­lich wer­den, dass die ver­ein­bar­te Alters­grup­pen­bil­dung zur Errei­chung des Ziels der sanie­rungs­be­ding­ten Schaf­fung einer aus­ge­wo­ge­nen Alters­struk­tur ange­mes­sen und erfor­der­lich ist. Die Vor­la­ge des Inter­es­sen­aus­gleichs kann nur dann aus­rei­chen, wenn in die­sem die erfor­der­li­chen Anga­ben bereits ent­hal­ten sind. Schlag­wort­ar­ti­ge Bezeich­nun­gen genü­gen nicht. Sonst kann nicht über­prüft wer­den, ob die Ungleich­be­hand­lung durch das ver­folg­te Ziel gerecht­fer­tigt ist 29. Das blo­ße Bestre­ben, das Durch­schnitts­al­ter der Beschäf­tig­ten zu redu­zie­ren, ist für sich allein betrach­tet kein legi­ti­mes Ziel 30.

Die Beklag­ten sind die­ser Dar­le­gungs­last nicht hin­rei­chend nach­ge­kom­men. Die Revi­si­on rügt zu Recht, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Dar­le­gungs­last der Beklag­ten bezüg­lich der Erfor­der­lich­keit der Alters­grup­pen­bil­dung ver­kannt und wesent­li­che Umstän­de nicht berück­sich­tigt hat.

Die Ent­schei­dung des Beru­fungs­ge­richts über die Sozi­al­wid­rig­keit und die Feh­ler­haf­tig­keit der Sozi­al­aus­wahl einer Kün­di­gung ist in der Revi­si­ons­in­stanz nur beschränkt über­prüf­bar. Bei der Fra­ge nach der aus­rei­chen­den Berück­sich­ti­gung sozia­ler Gesichts­punk­te im Rah­men der sozia­len Aus­wahl des zu kün­di­gen­den Arbeit­neh­mers (§ 1 Abs. 3 KSchG) han­delt es sich um die Anwen­dung eines unbe­stimm­ten Rechts­be­griffs, die vom Revi­si­ons­ge­richt nur dar­auf über­prüft wer­den kann, ob das ange­foch­te­ne Urteil den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­norm des § 1 KSchG Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt hat, ob es wesent­li­che Umstän­de berück­sich­tigt hat und ob es in sich wider­spruchs­frei ist. Dabei bezieht sich die Beschrän­kung des revi­si­ons­recht­li­chen Prü­fungs­rah­mens nicht nur auf die sozia­len Indi­ka­to­ren und deren Gewich­tung, son­dern auch auf die Bil­dung der aus­wahl­re­le­van­ten Grup­pen. Dies gilt in glei­cher Wei­se im Anwen­dungs­be­reich des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO, der bei der Nach­prü­fung der sozia­len Aus­wahl den wei­te­ren unbe­stimm­ten Rechts­be­griff der "gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit" ver­wen­det 31.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sich nicht mit der Fra­ge aus­ein­an­der­ge­setzt, war­um die Schaf­fung einer aus­ge­wo­ge­nen Alters­struk­tur durch Alters­grup­pen­bil­dung über­haupt erfor­der­lich war. Hin­sicht­lich der kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung der Alters­grup­pen hat es nur dar­auf ver­wie­sen, dass Mit­ar­bei­ter bis 25 Jah­re gänz­lich fehl­ten und das Durch­schnitts­al­ter aller Mit­ar­bei­ter bei 51 Jah­ren lag. Damit wur­de auch die Bil­dung der Alters­grup­pe 1, dh. die Zusam­men­fas­sung der bis 44-Jäh­ri­gen, gebil­ligt.

Der Vor­trag der Beklag­ten lässt nicht erken­nen, dass ein objek­ti­ves Bedürf­nis für die Schaf­fung einer aus­ge­wo­ge­nen Alters­struk­tur bestand.

Der Ver­weis auf das betrieb­li­che Durch­schnitts­al­ter von 51 Jah­ren lässt viel­mehr auf eine aus­ge­wo­ge­ne Struk­tur schlie­ßen. Geht man von einem durch­schnitt­li­chen Ein­tritts­al­ter von 30 Jah­ren und einem Aus­schei­den bei 65 oder mehr Jah­ren aus, so liegt das Alter von 51 Jah­ren nur knapp über dem Durch­schnitts­al­ter in einem Erwerbs­le­ben 29. Jeden­falls lässt sich aus die­sem Alters­durch­schnitt nicht ablei­ten, dass eine Ver­jün­gung der Beleg­schaft zur Sanie­rung erfor­der­lich ist. Dies gilt im Beson­de­ren für den Bereich der Chan­nel­groups, dh. der bei­den für die Sozi­al­aus­wahl zusam­men­ge­fass­ten Pro­duk­ti­ons­be­rei­che, dem auch der Klä­ger zuge­ord­net wur­de. Mit 61 von ins­ge­samt 109 Mit­ar­bei­tern han­delt es sich um den größ­ten Bereich des Betriebs. Von die­sen 61 fal­len 26 Mit­ar­bei­ter in die Alters­grup­pe 1, dh. 42,62 % sind im Alter bis 44 Jah­re.

Der von den Beklag­ten ange­führ­te Ver­gleich mit einem "Mus­ter­be­trieb" der Bran­che stellt für sich genom­men kei­ne trag­fä­hi­ge Begrün­dung der Vor­ge­hens­wei­se dar. Eine Wunsch­vor­stel­lung der Arbeit­ge­ber­sei­te kann als sol­che kei­ne Ungleich­be­hand­lung wegen des Alters recht­fer­ti­gen, ande­ren­falls wäre jeder Über­prü­fung der nach § 10 Satz 1 AGG anzu­wen­den­de objek­ti­ve Maß­stab ent­zo­gen. Zudem weist der fik­ti­ve Ver­gleich kei­nen Bezug zur kon­kre­ten Situa­ti­on der Insol­venz­schuld­ne­rin auf. Es gibt insol­ven­te Unter­neh­men, die (zB wegen beson­de­rer tech­ni­scher Fähig­kei­ten) sanie­rungs­fä­hig sind, obwohl sie kei­ne idea­le oder zumin­dest durch­schnitt­li­che Struk­tur auf­wei­sen. Umge­kehrt exis­tie­ren Schuld­ner mit einer bei­na­he mus­ter­gül­ti­gen Alters­struk­tur, die den­noch wegen der aktu­el­len Markt­ge­ge­ben­hei­ten kei­ne Sanie­rungs­per­spek­ti­ve haben. Die ver­ein­bar­te Schaf­fung einer aus­ge­wo­ge­nen Alters­struk­tur bedarf der Erläu­te­rung in Bezug auf ein kon­kre­tes Sanie­rungs­vor­ha­ben. Dabei sind wegen des prak­ti­schen Bedürf­nis­ses zügi­ger Ent­schei­dun­gen 32 kei­ne über­zo­ge­nen Anfor­de­run­gen zu stel­len. Es reicht bei­spiels­wei­se aus, dass der Insol­venz­ver­wal­ter inner­be­trieb­li­che Grün­de, wie zB Kos­ten­struk­tu­ren, anführt oder die Pro­ble­me bei Gesprä­chen mit poten­ti­el­len Inves­to­ren oder Käu­fern schil­dert. Dabei kann auch die Alters­struk­tur ver­gleich­ba­rer Unter­neh­men eine Rol­le spie­len 33. Es muss aber ein Sanie­rungs­kon­zept deut­lich wer­den, nicht nur – wie hier – der pau­scha­le Wunsch nach einer Ver­jün­gung der Beleg­schaft. Ein sol­ches Kon­zept haben die Beklag­ten bis­lang nicht ver­deut­licht.

Die Argu­men­ta­ti­on der Arbeit­ge­be­rin, wonach sich der Betrieb bei Aus­schei­den der Älte­ren gleich­sam von selbst "abge­schafft" hät­te, führt nicht wei­ter. Denn ein suk­zes­si­ves Aus­schei­den kann durch ent­spre­chen­de Neu­ein­stel­lun­gen kom­pen­siert wer­den.

Auch in der Insol­venz ist eine auf den gesam­ten Betrieb bezo­ge­ne Sozi­al­aus­wahl vor­zu­neh­men. Hin­sicht­lich der Beur­tei­lung der tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se ist den Betriebs­part­nern durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO aber ein wei­ter Spiel­raum ein­ge­räumt. Bezüg­lich des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses besteht die­se Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve ua. hin­sicht­lich der tat­säch­li­chen Aus­tausch­bar­keit der Arbeit­neh­mer und der zumut­ba­ren Dau­er der Ein­ar­bei­tungs­zeit. Eine Beschrän­kung der Ver­gleich­bar­keit auf Arbeit­neh­mer, die ohne jeg­li­che Ein­ar­bei­tungs­zeit sofort aus­tausch­bar sind, ist in der Regel aber grob feh­ler­haft.

Das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz fin­det im Insol­venz­ver­fah­ren Anwen­dung mit der Fol­ge, dass der Insol­venz­ver­wal­ter grund­sätz­lich eine sozia­le Aus­wahl iSd. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vor­zu­neh­men hat 34. Nach der Kon­zep­ti­on des § 1 Abs. 3 KSchG ist die Sozi­al­aus­wahl betriebs­be­zo­gen durch­zu­füh­ren. In die Aus­wahl­ent­schei­dung sind die­je­ni­gen ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer ein­zu­be­zie­hen, wel­che in dem­sel­ben Betrieb beschäf­tigt sind 35. Im Fal­le der Insol­venz kön­nen sich die Betriebs­part­ner nicht bewusst über die­se nicht zu ihrer Dis­po­si­ti­on ste­hen­de gesetz­li­che Grund­be­din­gung der sozia­len Aus­wahl hin­weg­set­zen und den Kreis der in die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den Arbeit­neh­mer enger oder wei­ter zie­hen, als es das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz in sei­ner Aus­le­gung durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt zulässt 36. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ver­än­dert nur den Prü­fungs­maß­stab. Eine abtei­lungs­be­zo­ge­ne Sozi­al­aus­wahl ist daher ein gro­ber Aus­wahl­feh­ler, wenn nicht die Ver­gleich­bar­keit der Arbeit­neh­mer auf die Abtei­lun­gen beschränkt ist 37.

Die hori­zon­ta­le Ver­gleich­bar­keit der Arbeit­neh­mer gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG setzt vor­aus, dass die vom Weg­fall des Arbeits­plat­zes unmit­tel­bar betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer auf einem vor­han­de­nen Arbeits­platz tat­säch­lich und recht­lich ein­setz­bar sind. Es kommt dar­auf an, ob die­se Arbeit­neh­mer auf­grund ihrer beruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on sowie auf­grund ihrer gleich­wer­ti­gen Tätig­kei­ten im Betrieb in der Lage sind, eine anders­ar­ti­ge, aber gleich­wer­ti­ge Arbeit von ande­ren Arbeit­neh­mern nach einer (rela­tiv) kur­zen Ein­ar­bei­tungs­zeit aus­zu­üben. Hier­bei kann einem aktu­el­len Stand von Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten erheb­li­che Bedeu­tung zukom­men. Ein arbeits­platz­be­zo­ge­ner "Rou­ti­ne­vor­sprung" hat bei der Fra­ge der Ver­gleich­bar­keit aber außer Betracht zu blei­ben. Wel­cher Ein­ar­bei­tungs­zeit­raum dem Arbeit­ge­ber zuge­mu­tet wer­den kann, hängt von den Umstän­den des Ein­zel­falls ab 38.

Es ist das Wesen der Sozi­al­aus­wahl, dass sie inner­halb der Ver­gleichs­grup­pen zu erfol­gen hat 39. Im Insol­venz­ver­fah­ren kann bei Vor­lie­gen eines Inter­es­sen­aus­gleichs gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO die Sozi­al­aus­wahl grob feh­ler­haft sein, wenn bei der Bestim­mung des Krei­ses ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer die Aus­tausch­bar­keit offen­sicht­lich ver­kannt wor­den ist und bei der Anwen­dung des Aus­nah­me­tat­be­stands des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die betrieb­li­chen Inter­es­sen augen­fäl­lig über­dehnt wor­den sind 40. Spre­chen dage­gen gut nach­voll­zieh­ba­re und ersicht­lich nicht auf Miss­brauch zie­len­de Über­le­gun­gen für die – ggf. feh­ler­haft – getrof­fe­ne Ein­gren­zung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses, ist die Gren­ze der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit unter­schrit­ten 41. Hin­sicht­lich der Ein­schät­zung der tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se ist den Betriebs­part­nern durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ein wei­ter Beur­tei­lungs­spiel­raum ein­ge­räumt; auch inso­weit ist die Sozi­al­aus­wahl nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit zu über­prü­fen.

Ob eine Beschrän­kung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses auf sofort aus­tausch­ba­re Arbeit­neh­mer ("unmit­tel­ba­re Sub­sti­tu­ier­bar­keit") in ver­schie­de­nen Geschäfts­be­rei­chen in einem Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te grob feh­ler­haft ist, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bis­lang offen­ge­las­sen 42. Im Regel­fall wird gro­be Feh­ler­haf­tig­keit vor­lie­gen, da die sozia­le Schutz­wür­dig­keit der Arbeit­neh­mer zu Guns­ten der betrieb­li­chen Inter­es­sen ande­ren­falls schon dann zurück­tre­ten wür­de, wenn nur eine kur­ze Ein­ar­bei­tungs­zeit von eini­gen Stun­den oder einem Tag erfor­der­lich wäre. Gera­de bei nied­rig qua­li­fi­zier­ten Tätig­kei­ten mit kur­zer Anlern­zeit ist dies nicht zu begrün­den. Im Hin­blick auf den Sanie­rungs­zweck einer­seits und den zu beach­ten­den Schutz der Arbeit­neh­mer ande­rer­seits wird des­halb eine Rege­lung, wel­che die Ver­gleich­bar­keit der Arbeit­neh­mer gene­rell von der sofor­ti­gen Aus­tausch­bar­keit ohne jeg­li­che Ein­ar­bei­tungs­zeit abhän­gig macht, nur aus­nahms­wei­se als nicht grob feh­ler­haft anzu­se­hen sein 43. Ein sol­cher Aus­nah­me­fall kann vor­lie­gen, wenn die Betriebs­part­ner davon aus­ge­hen durf­ten, dass die Sozi­al­aus­wahl zu einer ernst­haf­ten Gefähr­dung der betrieb­li­chen Arbeits­ab­läu­fe füh­ren wür­de, wel­che in der kon­kre­ten Situa­ti­on des Schuld­ners die Sanie­rung gefähr­den wür­de. Gering­fü­gi­ge Stö­run­gen des Betriebs­ab­laufs genü­gen nicht 44. Den Betriebs­part­nern steht aller­dings eine wei­te Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve ua. bei der Fra­ge zu, wel­che Ein­ar­bei­tungs­zeit im Ein­zel­fall zumut­bar ist 45.

Die Sozi­al­aus­wahl ist aber auch dann, wenn gro­be Feh­ler­haf­tig­keit vor­lie­gen wür­de, recht­lich nicht zu bean­stan­den, wenn durch den Inter­es­sen­aus­gleich eine aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur erhal­ten oder geschaf­fen wird. Dies bewirkt § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 InsO 46.

Der dort ver­wen­de­te Begriff der Per­so­nal­struk­tur ist nicht mit dem der Alters­struk­tur gleich­zu­set­zen und auf die­sen zu beschrän­ken. Er ist im Hin­blick auf die Geset­zes­be­grün­dung, nach der dem Schuld­ner oder dem Über­neh­mer ein funk­ti­ons- und wett­be­werbs­fä­hi­ges Arbeit­neh­mer­team zur Ver­fü­gung ste­hen soll 47, in einem umfas­sen­de­ren Sinn zu ver­ste­hen. Als wei­te­re Aspek­te einer Per­so­nal­struk­tur kom­men des­halb auch die Aus­bil­dung und die Qua­li­fi­ka­ti­on der Arbeit­neh­mer im Betrieb und damit die Bil­dung ent­spre­chen­der Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pen und ‑berei­che in Betracht 48. Dadurch wird in beson­de­rer Wei­se der Sinn und Zweck des § 125 InsO deut­lich, die erfolg­rei­che Sanie­rung insol­ven­ter Unter­neh­men zu för­dern und Kün­di­gungs­er­leich­te­run­gen zu schaf­fen 49. Neben der Berück­sich­ti­gung der Qua­li­fi­ka­tio­nen dür­fen die Betriebs­par­tei­en daher auch die Funk­ti­ons­fä­hig­keit ein­ge­spiel­ter Teams berück­sich­ti­gen. Auch ist es dem Insol­venz­ver­wal­ter mög­lich, meh­re­re Per­so­nal­struk­tu­ren gel­tend zu machen, bspw. gerich­tet auf eine aus­ge­wo­ge­ne Alters­struk­tur und gerich­tet auf bestimm­te Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pen 50.

Das der Fest­le­gung der Struk­tur­merk­ma­le und der Grup­pen­bil­dung zugrun­de lie­gen­de unter­neh­me­ri­sche Kon­zept unter­liegt ledig­lich einer Miss­brauchs­kon­trol­le 51. Die Betriebs­part­ner ver­fü­gen inso­weit über einen gericht­lich nur auf offen­sicht­li­che Sach­wid­rig­keit oder Will­kür zu über­prü­fen­den Beur­tei­lungs­spiel­raum 52. Im Pro­zess hat der Insol­venz­ver­wal­ter dar­zu­le­gen, wie die Per­so­nal­struk­tur beschaf­fen ist und wel­che Struk­tur erreicht wer­den soll 53.

Ver­langt der Arbeit­neh­mer die Anga­be der Grün­de, die zu der getrof­fe­nen sozia­len Aus­wahl geführt haben, ist die Dar­le­gung der Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung Teil der Aus­kunfts­pflicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG.

Die­se besteht auch dann, wenn der Arbeit­neh­mer in eine Namens­lis­te auf­ge­nom­men wor­den ist 54. Zwar trifft den Arbeit­neh­mer gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG die Dar­le­gungs- und Beweis­last für eine feh­ler­haf­te Sozi­al­aus­wahl. Der Arbeit­ge­ber ist jedoch auch in den Fäl­len des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ver­pflich­tet, dem Arbeit­neh­mer nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG auf des­sen Ver­lan­gen die Grün­de mit­zu­tei­len, die zu der getrof­fe­nen sozia­len Aus­wahl geführt haben. Inso­weit besteht eine abge­stuf­te Dar­le­gungs­last. Als Kon­se­quenz aus der mate­ri­el­len Aus­kunfts­pflicht des Arbeit­ge­bers folgt, dass er auf Ver­lan­gen des Arbeit­neh­mers im Pro­zess sub­stan­ti­iert die Grün­de vor­tra­gen muss, die ihn zu sei­ner Aus­wahl ver­an­lasst haben 55. Erst nach Erfül­lung der Aus­kunfts­pflicht trägt der Arbeit­neh­mer die vol­le Dar­le­gungs­last für die Feh­ler­haf­tig­keit der Sozi­al­aus­wahl. Der Prü­fungs­maß­stab der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit ändert an der Ver­tei­lung der Dar­le­gungs­last nichts 56.

Gibt der Arbeit­ge­ber kei­ne oder kei­ne voll­stän­di­ge Aus­kunft 57, so kann der Arbeit­neh­mer beim Feh­len eige­ner Kennt­nis sei­ner aus § 1 Abs. 3 KSchG iVm. § 138 Abs. 1 ZPO her­zu­lei­ten­den Sub­stan­ti­ie­rungs­pflicht, die Namen sozi­al stär­ke­rer Arbeit­neh­mer zu nen­nen, nicht genü­gen. In die­sen Fäl­len ist sein Vor­trag, es sei­en sozi­al stär­ke­re Arbeit­neh­mer als er vor­han­den, schlüs­sig und aus­rei­chend. Ent­spre­chen­de Erwä­gun­gen gel­ten, wenn der Vor­trag des Arbeit­ge­bers Anhalts­punk­te dafür bie­tet, er habe die Sozi­al­aus­wahl – bei Berück­sich­ti­gung des Vor­trags des Arbeit­neh­mers – grob feh­ler­haft nicht auf ver­gleich­ba­re Arbeit­neh­mer erstreckt, und der Arbeit­ge­ber es unter­lässt, sein Vor­brin­gen zu ver­voll­stän­di­gen. Die aus § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG fol­gen­de sub­jek­tiv deter­mi­nier­te mate­ri­el­le Mit­tei­lungs­pflicht des Arbeit­ge­bers wird in die­ser Kon­stel­la­ti­on ergänzt durch die pro­zes­sua­le Erklä­rungs­pflicht nach § 138 ZPO. Ergibt sich aus der Mit­tei­lung des Arbeit­ge­bers, dass er Tat­sa­chen, die objek­tiv erheb­lich sein kön­nen, in sei­ne sub­jek­ti­ven Erwä­gun­gen nicht ein­be­zo­gen hat, und trägt der gekün­dig­te Arbeit­neh­mer nach­voll­zieh­bar vor, gera­de aus die­sen Tat­sa­chen erge­be sich die gro­be Feh­ler­haf­tig­keit der sozia­len Aus­wahl, so ist es eine Oblie­gen­heit des Arbeit­ge­bers, sei­nen Vor­trag wei­ter zu sub­stan­ti­ie­ren 58. Ande­ren­falls ist der dem Kennt­nis­stand des Arbeit­neh­mers ent­spre­chen­de und ihm kon­kre­ter nicht mög­li­che Vor­trag, sozia­le Gesichts­punk­te sei­en in grob feh­ler­haf­ter Wei­se unbe­rück­sich­tigt geblie­ben, als unstrei­tig anzu­se­hen 59.

Die­ser Aus­kunfts­pflicht ist der Beklag­te zu 1. bis­lang nicht nach­ge­kom­men. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­kannt.

Aus dem Inter­es­sen­aus­gleich ergibt sich nur, dass die Betriebs­par­tei­en die Arbeit­neh­mer ent­spre­chend der betrieb­li­chen Orga­ni­sa­ti­on abtei­lungs­wei­se zuge­ord­net haben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat hier­von aus­ge­hend ange­führt, dass die Betriebs­part­ner dar­auf abstel­len durf­ten, die vor­han­de­nen Arbeit­neh­mer­teams wegen deren Qua­li­fi­ka­ti­on und Effek­ti­vi­tät mög­lichst bei­zu­be­hal­ten. Es hat dabei nicht berück­sich­tigt, dass die Beklag­ten die vor­ge­nom­me­ne Grup­pen­bil­dung in Bezug auf die Aus­tausch­bar­keit der Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter nicht begrün­det haben, obwohl der Klä­ger vor­ge­tra­gen hat, dass die Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter "nach weni­gen Tagen Anlern­zeit uni­ver­sell ein­setz­bar" waren, "wovon auch rege Gebrauch gemacht wur­de". In den Berei­chen Chan­nel­group und Här­ten sei­en unge­lern­te Tätig­kei­ten ver­rich­tet wor­den, die Mit­ar­bei­ter sei­en stets aus­ge­tauscht wor­den. Die­sem Vor­trag sind die Beklag­ten nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Der Betriebs­rats­an­hö­rung ist unter IV 1 b nur zu ent­neh­men, dass die Mit­ar­bei­ter im Bereich Air­craft wegen "Spe­zi­al­kennt­nis­sen" und "Level-2-Prü­fun­gen" mit ande­ren Arbeit­neh­mern nicht ver­gleich­bar wären. Die Aus­tausch­bar­keit der Beschäf­tig­ten in Chan­nel­group 1 und 2 mit den Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­tern in den Berei­chen Instand­hal­tung und Här­ten wird nicht the­ma­ti­siert.

Auch bei Berück­sich­ti­gung des Beur­tei­lungs­spiel­raums der Betriebs­par­tei­en haben die Beklag­ten die Grup­pen­bil­dung damit nicht hin­rei­chend begrün­det. Es wur­de im Inter­es­sen­aus­gleich zwar offen­sicht­lich berück­sich­tigt, dass die Arbeit­neh­mer auf ihren Arbeits­plät­zen ein­ge­ar­bei­tet sind und die Zusam­men­ar­beit inner­halb der Berei­che eta­bliert ist. Soll­te ent­spre­chend dem Vor­trag des Klä­gers die Aus­tausch­bar­keit der Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter aber zumin­dest in den Berei­chen Chan­nel­group 1 und 2, Instand­hal­tung und Här­ten ohne oder mit einer nur kur­zen Ein­ar­bei­tungs­zeit gege­ben sein, so wäre die Beschrän­kung der Sozi­al­aus­wahl auf die bis­he­ri­gen Ein­satz­be­rei­che auch mit der Ziel­set­zung des Erhalts oder der Schaf­fung einer aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur nur bei Dar­le­gung recht­fer­ti­gen­der Umstän­de zu begrün­den. Die Beklag­ten haben aber weder zur Fra­ge der Ein­ar­bei­tungs­zei­ten als sol­cher noch zu sons­ti­gen Kri­te­ri­en, wie zB nicht hin­nehm­ba­rer Beein­träch­ti­gun­gen des Pro­duk­ti­ons­ab­laufs bei Vor­nah­me von Ver­set­zun­gen, vor­ge­tra­gen.

Die Ent­schei­dung erweist sich nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig (§ 561 ZPO). Die Sozi­al­aus­wahl wäre ohne die Bil­dung von Alters­grup­pen und die Beschrän­kung auf die ein­zel­nen Pro­duk­ti­ons­be­rei­che im Hin­blick auf das Aus­wahl­er­geb­nis der Kün­di­gung des Klä­gers grob feh­ler­haft.

Sind die Vor­aus­set­zun­gen für eine Abwei­chung von den Grund­sät­zen der Sozi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG durch die Bil­dung von Alters­grup­pen nicht erfüllt, hat­te die Sozi­al­aus­wahl ohne Rück­sicht auf Alters­grup­pen zu erfol­gen. Glei­ches gilt für die Bil­dung abwei­chen­der Ver­gleichs­grup­pen in Bezug auf die betrieb­li­che Struk­tur. Es ist zu prü­fen, ob die sozia­le Aus­wahl den­noch im Aus­wahl­er­geb­nis bezo­gen auf den kla­gen­den Arbeit­neh­mer nicht grob feh­ler­haft iSv. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist 60.

Die Sozi­al­aus­wahl wäre hier bei Ein­be­zie­hung aller Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter der ver­schie­de­nen betrieb­li­chen Berei­che und ohne Alters­grup­pen­bil­dung bezo­gen auf den Klä­ger im Ergeb­nis grob feh­ler­haft.

Der Klä­ger hat vor­ge­tra­gen, dass er auf­grund sei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on auch in ande­ren Pro­duk­ti­ons­be­rei­chen (Instand­hal­tung, Här­ten) tat­säch­lich ein­setz­bar wäre. Auf­grund der Ver­set­zungs­klau­sel in sei­nem Arbeits­ver­trag sei er auch in allen Pro­duk­ti­ons­be­rei­chen zu beschäf­ti­gen. Dem sind die Beklag­ten nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten.

Die Bil­dung sog. Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pen inner­halb der ver­schie­de­nen Pro­duk­ti­ons­be­rei­che, dh. die Her­aus­nah­me der Schicht­füh­rer und Ein­stel­ler aus dem Kreis der zu Kün­di­gen­den, hat der Klä­ger als sol­che nicht bean­stan­det. Er hat nur ange­führt, dass er selbst dem Kreis der Ein­stel­ler zuzu­ord­nen wäre und die Arbeit­neh­mer R, W und H kei­ne Schicht­füh­rer, son­dern Maschi­nen­be­die­ner sei­en. Dies bele­ge die will­kür­li­che Zuord­nung der Arbeit­neh­mer zu den Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pen­bil­dung inner­halb einer bereichs­be­zo­ge­nen Ver­gleichs­grup­pe als nicht grob feh­ler­haft bewer­tet, da die bes­ser qua­li­fi­zier­ten Arbeit­neh­mer zur Schaf­fung einer leis­tungs­fä­hi­gen Per­so­nal­struk­tur und Auf­recht­erhal­tung einer qua­li­ta­tiv hoch­wer­ti­gen Pro­duk­ti­on im Drei-Schicht-Betrieb ent­spre­chend dem Inter­es­sen­aus­gleich erfor­der­lich sei­en. Es sei legi­tim, zur Erhal­tung der Effek­ti­vi­tät eines Arbeits­teams als Ein­stel­ler wei­ter­hin die Mit­ar­bei­ter ein­zu­set­zen, die die­se Tätig­keit bereits mehr­jäh­rig aus­ge­übt haben. Die­se Aus­füh­run­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts sind revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Die Revi­si­on erhebt inso­weit auch kei­ne Rügen.

Den­noch wäre eine Sozi­al­aus­wahl bezo­gen auf die Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter aller Berei­che und ohne Alters­grup­pen­bil­dung mit Blick auf den Klä­ger im Ergeb­nis grob feh­ler­haft.

Der Klä­ger hat die sozi­al stär­ke­ren Arbeit­neh­mer in der Beru­fungs­be­grün­dung benannt. Die Anga­ben decken sich mit der Anla­ge 2 zum Inter­es­sen­aus­gleich ("Ist-Struk­tur") und der Anla­ge 1 zur Betriebs­rats­an­hö­rung.

Die gro­be Feh­ler­haf­tig­keit ergibt sich aus dem Ver­gleich mit den Kol­le­gen der Alters­grup­pe 1. So erkann­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt meh­re­re Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter, die sozi­al weit­aus stär­ker sind als der seit 1998 beschäf­tig­te Klä­ger, der 1960 gebo­ren, ver­hei­ra­tet und zwei Kin­dern zum Unter­halt ver­pflich­tet ist. Die­se Arbeit­neh­mer hät­ten nach dem Inhalt der Ver­fah­rens­ak­ten, wel­cher der revi­si­ons­ge­richt­li­chen Beur­tei­lung unter­liegt 61, vor­ran­gig gekün­digt wer­den müs­sen.

Ent­schei­dend ist somit die Recht­mä­ßig­keit der getrof­fe­nen Sozi­al­aus­wahl.

Man­gels hin­rei­chen­der Fest­stel­lun­gen kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht selbst beur­tei­len, ob und aus wel­chem Grund die Schaf­fung einer aus­ge­wo­ge­nen Alters­struk­tur hier trotz der dar­ge­stell­ten Beden­ken ver­an­lasst war. Folg­lich kann auch der Zuschnitt der kon­kre­ten Alters­grup­pen nicht beur­teilt wer­den, da die­se im Zusam­men­hang mit dem ver­folg­ten Sanie­rungs­kon­zept ste­hen. Den Beklag­ten ist gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gele­gen­heit zur ent­spre­chen­den Ergän­zung ihres Vor­trags zu geben, da sie ersicht­lich bis­lang davon aus­gin­gen, dass die Beru­fung auf den Inter­es­sen­aus­gleich aus­reicht und ein gericht­li­cher Hin­weis auf die Dar­le­gungs­last bezüg­lich der sanie­rungs­be­ding­ten Erfor­der­lich­keit der Alters­grup­pen­bil­dung nicht erfolg­te. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird nach Stel­lung­nah­me der Par­tei­en die Bil­dung von Alters­grup­pen nach § 10 AGG erneut beur­tei­len müs­sen. Ein will­kür­li­cher Zuschnitt der Alters­grup­pen mit dem blo­ßen Ziel der Bevor­zu­gung jün­ge­rer Arbeit­neh­mer ist unan­ge­mes­sen und kann der gericht­li­chen Kon­trol­le nicht stand­hal­ten 62.

Hin­sicht­lich der nach den betrieb­li­chen Berei­chen vor­ge­nom­me­nen Sozi­al­aus­wahl kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt man­gels ent­spre­chen­der Fest­stel­lun­gen die Ver­gleich­bar­keit der Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter nicht beur­tei­len. Aus den genann­ten Grün­den ist den Beklag­ten Gele­gen­heit zur Ergän­zung ihres Vor­trags zu geben.

Soll­te es dar­auf ankom­men, ob ein­zel­ne Arbeit­neh­mer zu Recht aus der Sozi­al­aus­wahl her­aus­ge­nom­men wur­den, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu beach­ten haben, dass auch inso­weit der Maß­stab der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit anzu­wen­den ist. Dies betrifft auch die vom Klä­ger ange­führ­ten Mit­ar­bei­ter R, W und H, die angeb­lich unbe­rech­tigt als Schicht­füh­rer ein­ge­ord­net wur­den. Bezüg­lich des Kol­le­gen D hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bereits rechts­feh­ler­frei ent­schie­den, dass gro­be Feh­ler­haf­tig­keit nicht vor­liegt. Die Sozi­al­da­ten wei­chen im per­sön­li­chen Bereich nur gering­fü­gig von denen des Klä­gers ab. Herr Dang ist 1961 gebo­ren, ver­hei­ra­tet und unter­halts­pflich­tig für zwei Kin­der. Er ist aber bereits seit 1989 und damit ca. neun Jah­re län­ger als der Klä­ger beschäf­tigt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt – Urteil vom 19. Dezem­ber 2013 – 6 AZR 790/​12

  1. LAG Nürnberg,Urteil vom 23.05.2012 – 4 Sa 658/​11[]
  2. st. Rspr., vgl. zB BAG 20.09.2012 – 6 AZR 155/​11, Rn. 17; 19.07.2012 – 2 AZR 352/​11, Rn. 17, BAGE 142, 339[]
  3. vgl. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 520/​11, Rn. 25; 15.12 2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 17, BAGE 140, 169[]
  4. BAG 28.06.2012 – 6 AZR 780/​10, Rn. 35, BAGE 142, 202[]
  5. st. Rspr., vgl. BAG 24.10.2013 – 6 AZR 854/​11, Rn. 26; für § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG vgl. BAG 15.12 2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 38 f., BAGE 140, 169; 5.11.2009 – 2 AZR 676/​08, Rn. 21; s. auch BT-Drs. 15/​1204 S. 12[]
  6. BT-Drs. 12/​2443 S. 77[]
  7. BAG 28.06.2012 – 6 AZR 682/​10, Rn. 45, BAGE 142, 225[]
  8. vgl. zB BAG 19.07.2012 – 2 AZR 352/​11, Rn. 34, BAGE 142, 339; 10.06.2010 – 2 AZR 420/​09, Rn.19[]
  9. BAG 28.08.2003 – 2 AZR 368/​02, zu B II 3 b bb (2) der Grün­de[]
  10. vgl. BAG 19.07.2012 – 2 AZR 352/​11, Rn. 25, BAGE 142, 339; 15.12 2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 46 ff., BAGE 140, 169[]
  11. BAG 28.06.2012 – 6 AZR 682/​10, Rn. 30, BAGE 142, 225[]
  12. EuGH 26.09.2013 – C‑546/​11 – [Dansk Jurist] Rn. 50; 26.09.2013 – C‑476/​11 – [HK Dan­mark] Rn. 60; 12.10.2010 – C‑499/​08 – [Ander­sen] Rn. 33, Slg. 2010, I‑9343; 12.10.2010 – C‑45/​09 – [Rosen­bladt] Rn. 41, Slg. 2010, I‑9391; 16.10.2007 – C‑411/​05 – [Pala­ci­os de la Vil­la] Rn. 68, Slg. 2007, I‑8531; 22.11.2005 – C‑144/​04 – [Man­gold] Rn. 63, Slg. 2005, I‑9981[]
  13. vgl. EuGH 12.10.2010 – C‑499/​08 – [Ander­sen] aaO; 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 51, Slg. 2009, I‑1569[]
  14. vgl. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge] Rn. 81, Slg. 2011, I‑8003; 18.06.2009 – C‑88/​08 – [Hüt­ter] Rn. 41, Slg. 2009, I‑5325; 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, Slg. 2009, I‑1569; 12.10.2010 – C‑499/​08 – [Ander­sen] Rn. 33, Slg. 2010, I‑9343; 12.10.2010 – C‑45/​09 – [Rosen­bladt] Rn. 41, Slg. 2010, I‑9391; 16.10.2007 – C‑411/​05 – [Pala­ci­os de la Vil­la] Rn. 68, Slg. 2007, I‑8531; 22.11.2005 – C‑144/​04 – [Man­gold] Rn. 63, Slg. 2005, I‑9981; vgl. auch BVerfG 24.10.2011 – 1 BvR 1103/​11, Rn. 15[]
  15. EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 52, Slg. 2011, I‑6919; 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] aaO[]
  16. BT-Drs. 12/​2443 S. 77; Linck in HK-InsO 6. Aufl. § 125 Rn. 1[]
  17. BAG 28.06.2012 – 6 AZR 682/​10, Rn. 31, BAGE 142, 225; ErfK/​Gallner 14. Aufl. § 125 InsO Rn. 15b; MünchKommInsO/​Caspers 3. Aufl. § 125 Rn. 97; Uff­mann SAE 2013, 1[]
  18. vgl. BAG 15.12 2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 62, BAGE 140, 169[]
  19. EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 71, Slg. 2011, I‑6919[]
  20. EuGH 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 49 f., Slg. 2009, I‑1569; 26.09.2013 – C‑476/​11 – [HK Dan­mark] Rn. 67 f.[]
  21. EuGH 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 47, Slg. 2009, I‑1569[]
  22. BAG 6.11.2008 – 2 AZR 523/​07, Rn. 28, BAGE 128, 238[]
  23. vgl. BAG 6.11.2008 – 2 AZR 523/​07, Rn. 49, BAGE 128, 238[]
  24. BAG 5.11.2009 – 2 AZR 676/​08, Rn. 26[]
  25. aA Kittner/​Däubler/​Zwanziger/​Däubler KSchR 8. Aufl. § 125 InsO Rn. 21a[]
  26. vgl. BAG 15.12 2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 65, BAGE 140, 169; 18.03.2010 – 2 AZR 468/​08, Rn. 23[]
  27. BAG 19.07.2012 – 2 AZR 352/​11, Rn. 28, BAGE 142, 339; 22.03.2012 – 2 AZR 167/​11, Rn. 30[]
  28. vgl. BAG 24.10.2013 – 6 AZR 854/​11, Rn. 57[]
  29. vgl. BAG 24.01.2013 – 8 AZR 429/​11, Rn. 50[][]
  30. BAG 22.01.2009 – 8 AZR 906/​07, Rn. 59, BAGE 129, 181[]
  31. BAG 28.08.2003 – 2 AZR 368/​02, zu B II 1 der Grün­de; vgl. auch BAG 20.09.2012 – 6 AZR 483/​11, Rn. 23 mwN[]
  32. vgl. BAG 28.06.2012 – 6 AZR 682/​10, Rn. 50, BAGE 142, 225[]
  33. vgl. MünchKommInsO/​Caspers 3. Aufl. § 125 Rn. 97; Zwan­zi­ger Kom­men­tar zum Arbeits­recht der InsO 4. Aufl. § 125 Rn. 70[]
  34. vgl. BAG 28.10.2004 – 8 AZR 391/​03, zu II 3 b bb der Grün­de, BAGE 112, 273; KR/​Weigand 10. Aufl. § 125 InsO Rn. 22b[]
  35. st. Rspr. BAG 7.07.2011 – 2 AZR 476/​10, Rn. 46; 5.06.2008 – 2 AZR 907/​06, Rn. 23; 31.05.2007 – 2 AZR 276/​06, Rn. 16, BAGE 123, 1[]
  36. vgl. BAG 20.09.2012 – 6 AZR 483/​11, Rn. 22; Bichlmei­er Anm. DZWIR 2006, 287[]
  37. vgl. auch ErfK/​Gallner 14. Aufl. § 125 InsO Rn. 10[]
  38. BAG 24.05.2005 – 8 AZR 398/​04, zu III 2 c der Grün­de, BAGE 114, 374; 5.06.2008 – 2 AZR 907/​06, Rn. 18[]
  39. BAG 22.03.2012 – 2 AZR 167/​11, Rn. 33[]
  40. BAG 17.11.2005 – 6 AZR 107/​05, zu 2 c bb bbb der Grün­de, BAGE 116, 213[]
  41. BAG 20.09.2012 – 6 AZR 483/​11, Rn. 21; 3.04.2008 – 2 AZR 879/​06, Rn. 16 f.[]
  42. vgl. BAG 17.11.2005 – 6 AZR 107/​05, zu 2 c bb ccc (2) der Grün­de, BAGE 116, 213[]
  43. Linck in HK-InsO 6. Aufl. § 125 Rn. 37; vgl. auch Lin­de­mann ZIn­sO 2006, 697[]
  44. Zwink­mann Der Inter­es­sen­aus­gleich über die Sozi­al­aus­wahl in der Insol­venz nach § 125 InsO S. 126; aA MünchKommInsO/​Caspers 3. Aufl. § 125 Rn. 94[]
  45. vgl. ErfK/​Gallner 14. Aufl. § 125 InsO Rn. 11; MünchKommInsO/​Caspers 3. Aufl. § 125 Rn. 94[]
  46. vgl. KR/​Weigand 10. Aufl. § 125 InsO Rn. 24; Pakir­nus DB 2006, 2742[]
  47. BT-Drs. 12/​7302 S. 172[]
  48. BAG 28.08.2003 – 2 AZR 368/​02, zu B II 3 b bb (3) der Grün­de; Linck in HK-InsO 6. Aufl. § 125 Rn. 29; KR/​Weigand 10. Aufl. § 125 InsO Rn. 27; Nerlich/​Römermann/​Hamacher Stand März 2004 § 125 Rn. 55; Zwink­mann Der Inter­es­sen­aus­gleich über die Sozi­al­aus­wahl in der Insol­venz nach § 125 InsO S. 165; Uhlenbruck/​Berscheid 13. Aufl. § 125 InsO Rn. 77[]
  49. vgl. BAG 28.06.2012 – 6 AZR 682/​10, Rn. 45, BAGE 142, 225[]
  50. vgl. KR/​Weigand § 125 InsO Rn. 35[]
  51. vgl. BAG 28.08.2003 – 2 AZR 368/​02, zu B II 3 b bb (2) der Grün­de[]
  52. ErfK/​Gallner 14. Aufl. § 125 InsO Rn. 14; KR/​Weigand 10. Aufl. § 125 InsO Rn. 29[]
  53. Linck in HK-InsO 6. Aufl. § 125 InsO Rn. 30[]
  54. BAG 17.11.2005 – 6 AZR 107/​05, zu 2 c bb aaa der Grün­de, BAGE 116, 213[]
  55. BAG 20.09.2006 – 6 AZR 249/​05, Rn. 48[]
  56. BAG 17.11.2005 – 6 AZR 107/​05 – aaO; Pakir­nus DB 2006, 2742; Klo­cke DZWIR 2013, 358; Jan­zen AuR 2013, 203[]
  57. vgl. hier­zu BAG 18.01.2007 – 2 AZR 796/​05, Rn. 38[]
  58. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 516/​11, Rn. 48[]
  59. vgl. BAG 18.01.2007 – 2 AZR 796/​05, Rn. 39[]
  60. vgl. BAG 24.10.2013 – 6 AZR 854/​11, Rn. 59[]
  61. BAG 20.09.2012 – 6 AZR 483/​11, Rn. 26[]
  62. vgl. BAG 28.06.2012 – 6 AZR 682/​10, Rn. 30, BAGE 142, 225[]