Schein­selb­stän­dig­keit – und die mit­tel­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis­se

Die for­ma­le Ein­stel­lung eini­ger Mit­ar­bei­ter durch einen Schein­selb­stän­di­gen stellt des­sen Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft dann nicht in Fra­ge, wenn die­ser wie auch sei­ne Mit­ar­bei­ter voll­stän­dig in die betrieb­li­chen Abläu­fe und Orga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren des Arbeit­ge­bers ein­ge­bun­den sind, ihre gesam­te Arbeits­kraft für die­sen Arbeit­ge­ber ein­set­zen und im Hin­blick auf die kon­kre­te Art und Aus­füh­rung der Leis­tungs­er­brin­gung des­sen Wei­sun­gen unter­lie­gen. In die­sem Fall ist nur von einem mit­tel­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis aus­zu­ge­hen.

Schein­selb­stän­dig­keit – und die mit­tel­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis­se

Arbeit­neh­mer ist, wer auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist. Das Wei­sungs­recht kann Inhalt, Durch­füh­rung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit betref­fen. Arbeit­neh­mer ist der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der nicht im Wesent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit gestal­ten und sei­ne Arbeits­zeit bestim­men kann (vgl. § 84 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 HGB). Dabei sind alle Umstän­de des Ein­zel­falls in Betracht zu zie­hen und in ihrer Gesamt­heit zu wür­di­gen. Der jewei­li­ge Ver­trags­typ ergibt sich aus dem wirk­li­chen Geschäfts­in­halt. Die zwin­gen­den gesetz­li­chen Rege­lun­gen für Arbeits­ver­hält­nis­se kön­nen nicht dadurch abbe­dun­gen wer­den, dass die Par­tei­en ihrem Arbeits­ver­hält­nis eine ande­re Bezeich­nung geben. Der objek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wider­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tat­säch­li­che Durch­füh­rung, ist letz­te­re maß­ge­bend 1.

Gemes­sen an die­sen Grund­sät­zen ist in dem hier vom Arbeits­ge­richt Olden­burg ent­schie­de­nen Fall das Ver­trags­ver­hält­nis der Par­tei­en als Arbeits­ver­hält­nis ein­zu­ord­nen. Die Tätig­keit des Arbeit­neh­mers als Mit­ar­bei­ter im Bereich Stö­rungs­ma­nage­ment der Arbeit­ge­be­rin stellt sich aus Sicht der Arbeits­ge­richt in der Gesamt­schau als abhän­gi­ge Beschäf­ti­gung dar.

Der Arbeit­neh­mer war zeit­lich und orga­ni­sa­to­risch in den Zwei-Schicht­be­trieb der Arbeit­ge­be­rin im Bereich des Stö­rungs­ma­nage­ments ein­ge­bun­den. Die Arbeit­ge­be­rin ver­pflich­tet sich gegen­über Kun­den zur Betreu­ung, Pro­gram­mie­rung und Repa­ra­tur von Tele­fon­an­la­gen. Dabei erbringt sie die Leis­tun­gen durch eige­ne Mit­ar­bei­ter oder beauf­trag­te Drit­te im Rah­men eines Zwei-Schicht­be­trie­bes. Hier­zu wur­de der Arbeit­neh­mer, wie die ande­ren Mit­ar­bei­ter auch, in ent­spre­chen­de Lis­ten ein­ge­teilt. Jeweils zu Beginn sei­ner Tätig­keit hat­te der Arbeit­neh­mer per Email bzw. tele­fo­nisch zu signa­li­sie­ren, dass er ein­satz­be­reit ist. In einer Lis­te wur­de der Arbeit­neh­mer sodann auf "grün" gesetzt. Die Zusam­men­ar­beit war dahin­ge­hend aus­ge­stal­tet, dass der Arbeit­neh­mer gemein­sam mit ande­ren Mit­ar­bei­tern der Arbeit­ge­be­rin in einem Team zusam­men­ar­bei­te­te. Ihm vor­ge­setzt war der Team­lei­ter, der kon­kre­te Vor­ga­ben hin­sicht­lich der Moda­li­tä­ten der Auf­trags­an­nah­me- und ‑durch­füh­rung mach­te. Ein Mit­ent­schei­dungs­recht des Arbeit­neh­mers bestand in die­sen Fra­gen nicht. Die Tätig­kei­ten selbst hat­te der Arbeit­neh­mer ent­we­der in den ihm zur Ver­fü­gung gestell­ten Büro­räum­lich­kei­ten (mit Namens­schild) in der Betriebs­stät­te der Arbeit­ge­be­rin oder in dem ihm eigens von der Arbeit­ge­be­rin ein­ge­rich­te­ten Home-Office von zu Hau­se aus zu erbrin­gen. Dabei wur­den dem Arbeit­neh­mer zahl­rei­che Arbeits­mit­tel wie ein Dienst­han­dy, Dienst­lap­top, Pager, sowie ein Werk­zeug­kas­ten über­las­sen. Die Aus­rüs­tung für die Ein­rich­tung des Home-Office umfass­te u. a. auch ein Video­kon­fe­renz­sys­tem, mit Hil­fe des­sen die Arbeit­ge­be­rin regel­mä­ßig einen Kon­takt zum Arbeit­neh­mer her­stel­len konn­te. Zwecks Abstim­mung mit den übri­gen Mit­ar­bei­tern war der Arbeit­neh­mer gehal­ten an den regel­mä­ßi­gen Team- und Stan­dup-Run­den teil­zu­neh­men. Für den Arbeit­neh­mer bestand hier eine Anwe­sen­heits­pflicht.

Die betrieb­li­che Orga­ni­sa­ti­on und die damit ein­her­ge­hen­den Struk­tu­ren wur­den dem­entspre­chend voll­stän­dig von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­ge­ben. Der Arbeit­neh­mer war funk­ti­ons­ge­recht die­nend in einer frem­den Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on tätig und mit sei­ner Tätig­keit in den Betriebs­ab­lauf der Arbeit­ge­be­rin plan­mä­ßig ein­ge­bun­den. In der zeit­li­chen Gestal­tung sei­ner Arbeits­zeit war der Arbeit­neh­mer nicht frei, son­dern an die Schicht­plä­ne und die in die­sen Zeit­raum geleg­ten Ter­mi­ne gebun­den. Die jewei­li­gen Arbeits­zei­ten stan­den daher jeweils bei Auf­nah­me der Tätig­keit fest und konn­ten nicht eigen­mäch­tig geän­dert wer­den. Ein Wech­sel der Schicht war nur im Rah­men eines Tau­sches mög­lich, der einer Abstim­mung bedurf­te. Die Arbeits­zeit wur­de sowohl durch eine detail­lier­te Stun­den­auf­stel­lung als auch durch eine vom Auf­trag­ge­ber aus­ge­hän­dig­te Stem­pel­kar­te erfasst. Dane­ben hat­te der Arbeit­neh­mer Bereit­schafts­diens­te abzu­leis­ten, zu denen er in einem regel­mä­ßi­gen Tur­nus von der Arbeit­ge­be­rin ein­ge­teilt wur­de. Ein tat­säch­li­cher Ent­schei­dungs­spiel­raum bei der Ein­tei­lung der täg­li­chen Arbeits­zeit, wie bei einem Selbst­stän­di­gen, bestand damit im Ergeb­nis nicht. Viel­mehr unter­lag der Arbeit­neh­mer dem Wei­sungs­recht der Arbeit­ge­be­rin. Dies zeigt sich auch an der Aus­ge­stal­tung der Urlaubs­ge­wäh­rung im Betrieb der Arbeit­ge­be­rin. Sei­nen Urlaub hat­te der Arbeit­neh­mer mit den ande­ren Mit­ar­bei­tern der Arbeit­ge­be­rin im Bereich Tech­nik stets abzu­stim­men. Der Urlaub wur­de in einer hier­für vor­ge­se­he­nen Urlaubs­lis­te ver­merkt. Die betrieb­li­chen Abläu­fe wur­den folg­lich auch inso­weit von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­ge­ben.

Wäh­rend sei­ner Tätig­keit bei der Arbeit­ge­be­rin trat der Arbeit­neh­mer gegen­über Kun­den zudem als Mit­ar­bei­ter der Arbeit­ge­be­rin, nicht dage­gen als Selbst­stän­di­ger in Erschei­nung. Der Arbeit­neh­mer war mit sei­ner Arbeits­kraft ins­ge­samt Bestand­teil der von der Arbeit­ge­be­rin durch­ge­führ­ten Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on. Dabei trug er kein wesent­lich ins Gewicht fal­len­des Unter­neh­mer­ri­si­ko. Maß­geb­li­ches Kri­te­ri­um für ein sol­ches Risi­ko eines Selbst­stän­di­gen ist, ob eige­nes Kapi­tal oder die eige­ne Arbeits­kraft auch mit der Gefahr des Ver­lus­tes ein­ge­setzt wird, der Erfolg des Ein­sat­zes der tat­säch­li­chen und säch­li­chen Mit­tel also unge­wiss ist 2. Der Arbeit­neh­mer erhielt eine Ver­gü­tung nach Arbeits­stun­den. Zwar lässt sich die­ser Umstand nicht unmit­tel­bar den zur Akte gereich­ten "Quar­tals­be­stel­lun­gen" ent­neh­men, wo bestimm­te Tätig­kei­ten ("Ein­rich­ten, Ände­rung, Schal­ten") mit einer vor­ge­ge­be­nen Men­ge abge­bil­det wer­den, indes räumt die Arbeit­ge­be­rin selbst ein, dass dem Arbeit­neh­mer ein monat­li­ches Stun­den­kon­tin­gent vor­ge­ge­ben wur­de. Zur Ein­hal­tung die­ses Stun­den­kon­tin­gen­tes hat­te der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeits­zeit über eine aus­ge­ge­be­ne Stem­pel­kar­te elek­tro­nisch zu erfas­sen. Die Grund­la­ge für die Ver­gü­tung bil­de­te damit die zeit­lich vor­ge­ge­be­ne Tätig­keit des Arbeit­neh­mers und nicht die Erstel­lung eines bestimm­ten Wer­kes. Im Hin­blick auf sei­ne Tätig­keit ver­füg­te der Arbeit­neh­mer weder über eine eige­ne Betriebs­stät­te noch über Betriebs­mit­tel. Die für die Aus­stat­tung der Büros und sei­ner Tätig­kei­ten als sol­chen not­wen­di­gen Arbeits­mit­tel wur­den ihm von der Arbeit­ge­be­rin gestellt. Eige­ne Anschaf­fun­gen hat­te der Arbeit­neh­mer nicht zu täti­gen. Ein unter­neh­me­ri­sches Risi­ko als Kenn­zeich­nung einer selb­stän­di­gen Tätig­keit bestand nicht. Die Aus­füh­run­gen der Arbeit­ge­be­rin zu einer vom Arbeit­neh­mer begrün­de­ten GbR füh­ren in die­sem Zusam­men­hang eben­so wenig wei­ter, wie der Umstand, dass der Arbeit­neh­mer der Arbeit­ge­be­rin für die monat­lich geleis­te­ten Tätig­kei­ten for­ma­le Rech­nun­gen aus­stell­te. Für die Abgren­zung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses von einer selb­stän­di­gen Tätig­keit sind die Umstän­de von Bedeu­tung, unter denen die Dienst­leis­tung zu erbrin­gen ist, und nicht die Moda­li­tä­ten der Zah­lung oder die steu­er- und sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Behand­lung 3. Die Art der Ver­gü­tung spielt schon des­halb kei­ne nen­nens­wer­te Rol­le, weil ent­schei­dend die Eigen­art der Dienst­leis­tung ist, nicht aber die Abwick­lung der Ent­gelt­zah­lung 4. Fol­ge­rich­tig kön­nen auch die Anmel­dung einer gewerb­li­chen, selbst­stän­di­gen Tätig­keit, soweit man sie vor­lie­gend als wahr unter­stellt, wie auch die Rech­nungs­stel­lung durch den Arbeit­neh­mer kei­ne aus­sa­ge­kräf­ti­gen Indi­zi­en für eine selbst­stän­di­ge Tätig­keit dar­stel­len. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin ver­mag auch die for­ma­le Ein­stel­lung eini­ger Mit­ar­bei­ter durch den Arbeit­neh­mer nicht des­sen Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft in Fra­ge stel­len. Zwar ist das Inne­ha­ben einer Arbeit­ge­ber­stel­lung grund­sätz­lich ein star­kes Indiz für eine selbst­stän­di­ge Tätig­keit. Jedoch ist im Streit­fall zu berück­sich­ti­gen, dass der Arbeit­neh­mer man­gels gegen­tei­li­ger Anhalts­punk­te sei­ne gesam­te Arbeits­kraft für die Arbeit­ge­be­rin ein­zu­set­zen hat­te und sei­ne Mit­ar­bei­ter unstrei­tig glei­cher­ma­ßen in die betrieb­li­che Abläu­fe und die vor­ge­ge­be­ne Orga­ni­sa­ti­on unter Lei­tung eines Team­lei­ters ein­ge­bun­den waren, wie er selbst. Damit lag die Wei­sungs­be­fug­nis zumin­dest im Hin­blick auf die kon­kre­te Art und Aus­füh­rung der Leis­tungs­er­brin­gung zwangs­läu­fig bei der Arbeit­ge­be­rin. Es wur­de folg­lich nur ein mit­tel­ba­res Arbeits­ver­hält­nis begrün­det, wo ein Mit­tels­mann, der selbst Arbeit­neh­mer eines Drit­ten ist, im eige­nen Namen Hilfs­kräf­te ein­stellt, die mit Wis­sen des Drit­ten unmit­tel­bar für die­sen Arbeits­leis­tun­gen erbrin­gen 5. Dies zeigt sich nicht zuletzt auch dar­an, dass die Mit­ar­bei­ter des Arbeit­neh­mers in von die­sem abwei­chen­den Arbeits­be­rei­chen ein­ge­setzt wur­den und nicht gemein­sam mit dem Arbeit­neh­mer ein ein­zel­nes Pro­jekt betreu­ten. Wie der Arbeit­neh­mer hat­ten sie an der elek­tro­ni­schen Zeit­er­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin teil­zu­neh­men und muss­ten ihren Urlaub mit den übri­gen Mit­ar­bei­tern durch Ein­tra­gung in die vor­ge­ge­be­ne Urlaubs­lis­te abstim­men.

In der Gesamt­schau der Indi­zi­en war daher von einer Schein­selbst­stän­dig­keit des Arbeit­neh­mers aus­zu­ge­hen.

Arbeits­ge­richt Olden­burg (Olden­burg), Urteil vom 8. Juli 2015 – 2 Ca 16/​15

  1. st. Rspr., vgl. BAG 17.04.2013 – 10 AZR 272/​12, NZA 2013, S. 903[]
  2. vgl. z.B. BSG 28.05.2008 – B 12 KR 13/​07 R[]
  3. vgl. BAG v. 04.12.2002 – 5 AZR 667/​01, AP Nr. 115 zu § 611 BGB[]
  4. vgl. BAG v. 30.10.1991 – 7 ABR 19/​91, AP Nr. 59 zu § 611 BGB Abhän­gig­keit[]
  5. vgl. BAG 08.08.1958 – 4 AZR 173/​55, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mit­tel­ba­res Arbeits­ver­hält­nis, sie­he auch BAG 20.07.1982 – 3 AZR 446/​80, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Mit­tel­ba­res Arbeits­ver­hält­nis[]