Schein­werk­ver­trag – und die ver­deck­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Auch bei einer durch einen Schein­werk­ver­trag ver­deck­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung ist zwi­schen dem Arbeit­neh­mer und dem Ent­lei­her ein Arbeits­ver­trag weder durch aus­drück­li­che noch durch kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung geschlos­sen wor­den noch ist bei einer bestehen­den Über­las­sungs­er­laub­nis ein Arbeits­ver­häln­tis nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG zustan­de gekom­men.

Schein­werk­ver­trag – und die ver­deck­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Eine aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung mit der Ent­lei­he­rin besteht nicht. Auch die Vor­aus­set­zun­gen für einen kon­klu­den­ten Ver­trags­schluss sind nicht gege­ben. Ein Ver­trag kann zwar auch durch über­ein­stim­men­des schlüs­si­ges Ver­hal­ten (Real­of­fer­te und deren kon­klu­den­te Annah­me) zustan­de kom­men1. Eine kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung setzt aber ein schlüs­si­ges Ver­hal­ten vor­aus, aus dem die ande­re Par­tei ein Ver­trags­an­ge­bot ent­neh­men kann, das sie ihrer­seits dann – durch schlüs­si­ges Ver­hal­ten oder aus­drück­lich – anneh­men kann2.

Hier­an fehlt es. Dem Arbeit­neh­mer war bewusst, dass er ein Arbeits­ver­hält­nis nicht zur Ent­lei­he­rin, son­dern zu sei­nen jewei­li­gen Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin­nen begrün­det hat­te. Eben­so war der Ent­lei­he­rin bewusst, dass der Arbeit­neh­mer als Fremd­ar­beits­kraft für sie tätig war. Dies war dem jeweils ande­ren Teil ein­deu­tig erkenn­bar. Zu einem ein­ver­nehm­li­chen Aus­tausch von Dienst­leis­tung und Ver­gü­tung kam es zwi­schen den Par­tei­en nicht. Sei­ne Ver­gü­tung hat der Arbeit­neh­mer von sei­nen jewei­li­gen Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin­nen erhal­ten.

Zwi­schen den Par­tei­en ist auch kein Arbeits­ver­hält­nis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustan­de gekom­men. Dabei kann dahin­ste­hen, ob der Arbeit­neh­mer auf­grund Werk­ver­trags oder auf­grund ver­deck­ter Arbeit­neh­mer­über­las­sung bei der Ent­lei­he­rin tätig war.

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fin­giert das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses bei Feh­len einer Erlaub­nis des Ver­lei­hers zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Nach die­ser Vor­schrift gilt ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer zu dem zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Ver­lei­her für den Beginn der Tätig­keit vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt als zustan­de gekom­men, wenn der Ver­trag zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirk­sam ist, wobei im Fal­le der Unwirk­sam­keit nach Auf­nah­me der Tätig­keit das Arbeits­ver­hält­nis mit dem Zeit­punkt des Ein­tritts der Unwirk­sam­keit fin­giert wird. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Ver­trä­ge zwi­schen Ver­lei­hern und Ent­lei­hern sowie zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern unwirk­sam, wenn der Ver­lei­her nicht die nach § 1 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis hat3.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ver­füg­ten die drei Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin­nen des Arbeit­neh­mers jeweils über eine Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung nach §§ 1, 2 AÜG. Die­se wur­den vor dem Jahr 2011 erteilt und lagen wäh­rend der gesam­ten Dau­er der Tätig­keit des Arbeit­neh­mers bei der Ent­lei­he­rin vor. Die Fik­ti­on des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kann daher nicht ein­tre­ten. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob der Arbeit­neh­mer der Ent­lei­he­rin im Fal­le einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung ent­ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vor­über­ge­hend über­las­sen wur­de. Eine einem Ver­lei­her vor dem 1.12 2011 erteil­te Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung nach § 1 AÜG war nicht auf die vor­über­ge­hen­de Über­las­sung von Arbeit­neh­mern beschränkt. Da bis zum 30.11.2011 eine zeit­lich unbe­schränk­te Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an einen Ent­lei­her nach dem AÜG zuläs­sig war, umfass­te eine vor dem 1.12 2011 erteil­te Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung auch eine nicht nur vor­über­ge­hen­de Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern. Das Ers­te Gesetz zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes – Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Arbeit­neh­mer­über­las­sung vom 28.04.20114 ent­hält kei­ne Rege­lun­gen, die vor dem 1.12 2011 erteil­te Erlaub­nis­se zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung beschrän­ken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 AÜG kann die Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung nur mit Wir­kung für die Zukunft wider­ru­fen wer­den, wenn die Erlaub­nis­be­hör­de auf­grund einer geän­der­ten Rechts­la­ge berech­tigt wäre, die Erlaub­nis zu ver­sa­gen. Dar­aus wird deut­lich, dass eine geän­der­te Rechts­la­ge nicht per se die Unwirk­sam­keit einer Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung bewirkt oder die Erlaub­nis ein­schränkt5.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass kei­ner der "Werk­ver­trä­ge" offen als Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag bezeich­net wur­de.

Ent­ge­gen der Ansicht des Arbeit­neh­mers reicht auch im Fal­le der ver­deck­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung nach der zutref­fen­den und – soweit ersicht­lich – heu­te nahe­zu ein­hel­li­gen Ansicht im Schrift­tum die erteil­te Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung aus, um die Rechts­fol­ge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aus­zu­schlie­ßen6.

Eine erteil­te Erlaub­nis stellt grund­sätz­lich einen wirk­sa­men Ver­wal­tungs­akt dar, der, bevor er mit Wir­kung für die Zukunft zurück­ge­nom­men (§ 4 Abs. 1 Satz 1 AÜG) oder – eben­falls mit Wir­kung ex nunc – wider­ru­fen (§ 5 Abs. 1 AÜG) wird, Gel­tung bean­sprucht. Dem Gesetz sind kei­ne Anhalts­punk­te zu ent­neh­men, dass die Erlaub­nis nur für die offe­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sung Wir­kung ent­fal­ten soll.

Dem Arbeit­neh­mer ist zwar zuzu­ge­ben, dass im Fal­le eines Schein­werk­ver­trags die­ser gemäß § 117 Abs. 1 BGB als sol­cher nich­tig wäre, wobei nach § 117 Abs. 2 BGB der Ver­trag sodann an den Maß­stä­ben des AÜG zu mes­sen und in Erman­ge­lung der for­ma­len Anfor­de­run­gen des § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG nach § 134 BGB bzw. § 125 Satz 1 BGB nich­tig wäre7. Dies kann jedoch nicht zu der Rechts­fol­ge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG füh­ren. Denn die Vor­schrift ver­langt gera­de die Unwirk­sam­keit des Ver­trags zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer und nicht des Ver­trags zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her und dies zudem nicht aus jeg­li­chem Unwirk­sam­keits­grund, son­dern ein­zig wegen Feh­lens der Erlaub­nis nach § 9 Nr. 1 AÜG.

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kann auch nicht ana­log her­an­ge­zo­gen wer­den.

Zur wort­sinn­über­stei­gen­den Geset­zes­an­wen­dung durch Ana­lo­gie bedarf es einer beson­de­ren Legi­ti­ma­ti­on. Die ana­lo­ge Anwen­dung einer Norm setzt vor­aus, dass eine vom Gesetz­ge­ber unbe­ab­sich­tigt gelas­se­ne Lücke vor­liegt und die­se Plan­wid­rig­keit auf­grund kon­kre­ter Umstän­de posi­tiv fest­ge­stellt wer­den kann. Andern­falls könn­te jedes Schwei­gen des Gesetz­ge­bers – also der Nor­mal­fall, wenn er etwas nicht regeln will – als plan­wid­ri­ge Lücke auf­ge­fasst und die­se im Wege der Ana­lo­gie von den Gerich­ten aus­ge­füllt wer­den. Ana­lo­ge Geset­zes­an­wen­dung erfor­dert dar­über hin­aus, dass der gesetz­lich unge­re­gel­te Fall nach Maß­ga­be des Gleich­heits­sat­zes und zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­der­sprü­chen nach der glei­chen Rechts­fol­ge ver­langt wie die geset­zes­sprach­lich erfass­ten Fäl­le. Rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung darf nicht dazu füh­ren, dass ein Gericht sei­ne eige­ne mate­ri­el­le Gerech­tig­keits­vor­stel­lung an die Stel­le der­je­ni­gen des Gesetz­ge­bers setzt. Die Auf­ga­be der Recht­spre­chung beschränkt sich dar­auf, den vom Gesetz­ge­ber fest­ge­leg­ten Sinn und Zweck eines Geset­zes auch unter gewan­del­ten Bedin­gun­gen mög­lichst zuver­läs­sig zur Gel­tung zu brin­gen oder eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke mit den aner­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den zu fül­len. Eine Inter­pre­ta­ti­on, die als rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung den Wort­laut des Geset­zes hint­an­stellt und sich über den klar erkenn­ba­ren Wil­len des Gesetz­ge­bers hin­weg­setzt, greift unzu­läs­sig in die Kom­pe­ten­zen des demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­bers ein8.

Für eine ent­spre­chen­de Anwen­dung der Rechts­fol­ge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG im Fal­le einer ver­deck­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung fehlt es bereits an einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat hin­sicht­lich der Fra­ge der Rechts­fol­ge bei einer nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung bereits aus­ge­führt, dass im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren zum Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz die Erwei­te­rung der Rechts­fol­ge aus § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG über die Fäl­le des Feh­lens der Erlaub­nis hin­aus dis­ku­tiert und von Sach­ver­stän­di­gen ange­mahnt wur­de9. Das Pro­blem der Lega­li­sie­rungs­wir­kung einer Vor­rats­er­laub­nis war zu die­sem Zeit­punkt bereits seit Jah­ren offen ange­spro­chen10. Den­noch ist eine Rege­lung im Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz unter­blie­ben. Des­halb kann von einer unbe­wuss­ten Untä­tig­keit des Gesetz­ge­bers nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Erst nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a des am 1.06.2016 vom Bun­des­ka­bi­nett beschlos­se­nen Gesetz­ent­wurfs zur Bekämp­fung des Miss­brauchs bei Leih­ar­beit und Werk­ver­trä­gen idF vom 20.05.2016 (AÜG‑E) sol­len Arbeits­ver­trä­ge zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern unwirk­sam sein, wenn ent­ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 5 und Satz 6 AÜG die Arbeit­neh­mer­über­las­sung nicht aus­drück­lich als sol­che bezeich­net und die Per­son des Leih­ar­beit­neh­mers nicht kon­kre­ti­siert wor­den ist, es sei denn, der Leih­ar­beit­neh­mer erklärt schrift­lich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her für den Beginn der Über­las­sung vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt gegen­über dem Ver­lei­her oder dem Ent­lei­her, dass er an dem Arbeits­ver­trag mit dem Ver­lei­her fest­hält.

Einer ana­lo­gen Anwen­dung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht dar­über hin­aus ent­ge­gen, dass die Situa­ti­on bei einer ver­deck­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung nicht mit der Situa­ti­on eines ohne Erlaub­nis über­las­se­nen Arbeit­neh­mers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her fin­giert, ver­gleich­bar ist. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat im Zuge der Pro­ble­ma­tik einer nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung bereits aus­ge­führt, dass die Bestim­mung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfor­der­lich ist, weil bei Feh­len der nach § 1 AÜG erfor­der­li­chen Erlaub­nis der Ver­trag des Leih­ar­beit­neh­mers mit dem Ver­lei­her nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirk­sam ist11. Damit der Arbeit­neh­mer in die­sem Fall über­haupt in einem Arbeits­ver­hält­nis steht, fin­giert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein sol­ches zum Ent­lei­her. Genau­so wenig wie das Arbeits­ver­hält­nis des nicht nur vor­über­ge­hend über­las­se­nen Arbeit­neh­mers zum Ver­lei­her unwirk­sam ist, ist das Arbeits­ver­hält­nis des Arbeit­neh­mers zum Schein­werk­ver­trags­un­ter­neh­mer (Ver­lei­her) unwirk­sam.

Die Aus­wechs­lung des Arbeit­ge­bers auf­grund einer ana­lo­gen Anwen­dung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG wäre dar­über hin­aus wegen des Ent­zugs des vom Arbeit­neh­mer gewähl­ten Arbeit­ge­bers auch ver­fas­sungs­recht­lich bedenk­lich12. Eine der­art weit­rei­chen­de Rechts­fol­ge bedarf einer hin­rei­chend kla­ren Rege­lung durch den Gesetz­ge­ber, wie sie in § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG‑E mit dem Wider­spruchs­recht des Arbeit­neh­mers vor­ge­se­hen ist.

Letzt­lich ist eine ana­lo­ge Anwen­dung auch euro­pa­recht­lich nicht gebo­ten. Wegen der Viel­zahl mög­li­cher Ver­stö­ße gegen Vor­schrif­ten des AÜG durch Ver­lei­her und Ent­lei­her sowie mög­li­cher Sank­tio­nen ist die Aus­wahl wirk­sa­mer, ange­mes­se­ner und abschre­cken­der Sank­tio­nen iSv. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit (Leih­ar­beits­richt­li­nie) nicht Auf­ga­be der Gerich­te für Arbeits­sa­chen, son­dern Sache des Gesetz­ge­bers13.

Im Fal­le eines Schein­werk­ver­trags kann das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses auch nicht aus § 1 Abs. 2 AÜG her­ge­lei­tet wer­den14. Nach Strei­chung des § 13 AÜG aF gibt es in den Fäl­len der nach § 1 Abs. 2 AÜG ver­mu­te­ten Arbeits­ver­mitt­lung kei­ne gesetz­li­che Grund­la­ge mehr für das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und dem Ent­lei­her15.

Ent­ge­gen der Ansicht des Arbeit­neh­mers und des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist auch unter dem Gesichts­punkt des Rechts­miss­brauchs zwi­schen den Par­tei­en kein Arbeits­ver­hält­nis zustan­de gekom­men, selbst wenn die Ent­lei­he­rin und die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin­nen des Arbeit­neh­mers eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung des Arbeit­neh­mers bewusst als Werk­ver­trag getarnt hät­ten. Des­halb kann dahin­ste­hen, ob – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat – eine rechts­miss­bräuch­li­che Ver­trags­ge­stal­tung vor­liegt. Denn ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann ein sol­cher Gestal­tungs­miss­brauch nicht gemäß § 242 BGB zur Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der Ent­lei­he­rin füh­ren.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt führt – teil­wei­se unter Bezug­nah­me auf die von Bro­se16 vor­ge­brach­ten Argu­men­te – aus, die Grund­kon­zep­ti­on des AÜG gehe von einer offe­nen Arbeit­neh­mer­über­las­sung aus. Der Gesetz­ge­ber set­ze auch vor­aus, dass nur der­je­ni­ge einer Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung bedür­fe, der gemäß § 1 Abs. 1 AÜG einen Nut­zungs­wil­len habe. Feh­le die­ser, kön­ne eine Ver­län­ge­rung befris­tet erteil­ter Erlaub­nis­se ver­sagt wer­den, § 2 Abs. 4 AÜG. Eine unbe­fris­tet erteil­te Erlaub­nis erlö­sche, wenn sie drei Jah­re lang nicht genutzt wer­de, § 2 Abs. 5 AÜG. Wer eine Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung besit­ze, sie aber zunächst bewusst nicht ein­set­ze und so die wirk­li­che Natur des Fremd­per­so­nal­ein­sat­zes nicht trans­pa­rent mache, kön­ne sich nicht auf die Erlaub­nis beru­fen.

Die­se Aus­füh­run­gen hal­ten einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand.

Sie wider­spre­chen zum einen ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht­li­chen Grund­sät­zen. Für die Annah­me, es kön­ne einer Per­son ver­wehrt sein, sich auf eine erteil­te – bestands­kräf­ti­ge – Erlaub­nis sei­nes Ver­trags­part­ners zu beru­fen, solan­ge die­se nicht wider­ru­fen oder zurück­ge­nom­men wor­den ist, fehlt es an einer recht­li­chen Grund­la­ge. Die Erlaub­nis wird unab­hän­gig von einem kon­kre­ten Ein­zel­fall erteilt und bleibt wirk­sam, bis sie ent­we­der durch Zeit­ab­lauf ihre Wirk­sam­keit ver­liert (§ 2 Abs. 4 Satz 1 AÜG), erlischt (§ 2 Abs. 5 Satz 2 AÜG), zurück­ge­nom­men (§ 4 AÜG) oder wider­ru­fen (§ 5 AÜG) wird17. Die Gerich­te aller Rechts­zwei­ge sind an das Bestehen und den Inhalt von wirk­sa­men Ver­wal­tungs­ak­ten, selbst wenn sie rechts­wid­rig sind, gebun­den, soweit ihnen nicht die Kon­troll­kom­pe­tenz ein­ge­räumt ist. Die­se Bin­dung ent­fällt nur, wenn der Ver­wal­tungs­akt nich­tig ist18.

Die Nicht­be­acht­lich­keit einer Erlaub­nis hät­te zum ande­ren Aus­wir­kun­gen auf mög­li­che Ord­nungs­wid­rig­kei­ten von Ver- und Ent­lei­her. Dies wäre aber nicht mehr mit dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Bestimmt­heits­ge­bot von Straf­nor­men aus Art. 103 Abs. 2 GG ver­ein­bar19.

Dass es dem Ent­lei­her nicht bereits nach gel­ten­der Rechts­la­ge ver­wehrt ist, sich auf eine erteil­te Erlaub­nis zu beru­fen, zei­gen auch die Mate­ria­li­en zu mög­li­chen künf­ti­gen Ände­run­gen des AÜG. Der Gesetz­ge­ber hat bis­lang Sank­tio­nen bei einer ver­deck­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung nicht gere­gelt, son­dern beab­sich­tigt dies erst noch20. So heißt es in der BR-Drs. 687/​13, S. 9: "Mit der hier vor­ge­schla­ge­nen Rechts­än­de­rung grei­fen die Rechts­fol­gen des § 10 Absatz 1 nun­mehr bei allen Schein­werk­ver­trä­gen. Auch bei ver­deck­ter Arbeit­neh­mer­über­las­sung mit Erlaub­nis wird damit ein Arbeits­ver­hält­nis zum Inha­ber des Ein­satz­be­triebs fin­giert, wenn die Über­las­sung im Ein­zel­fall nicht ein­deu­tig als Arbeit­neh­mer­über­las­sung kennt­lich gemacht wor­den ist." In der Ent­schlie­ßung des Bun­des­rats zur Begren­zung der Leih­ar­beit und gegen den Miss­brauch von Werk­ver­trä­gen vom 26.02.201621 heißt es: "Miss­brauch ent­steht bei Ver­trags­kon­struk­tio­nen, die von den Ver­trags­par­tei­en zwar als ‚Werk­ver­trag‘ bezeich­net wer­den, tat­säch­lich jedoch als Arbeits­ver­trä­ge oder Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trä­ge durch­ge­führt wer­den. Bei sol­chen ver­deck­ten Über­las­sungs­ver­trä­gen kann der ver­meint­li­che Werk­ver­trags­un­ter­neh­mer bis­lang eine Ver­lei­her­laub­nis vor­hal­ten und sich auf die­se beru­fen, wenn das Schein­ge­schäft deut­lich wird. Die Län­der unter­stüt­zen das Ziel, den Miss­brauch von Leih­ar­beit und Werk­ver­trä­gen durch gesetz­li­che Neu­re­ge­lun­gen ein­zu­däm­men." Der Gesetz­ge­ber geht ersicht­lich davon aus, dass die gel­ten­de Rechts­la­ge für den Fall einer "Vor­rats­er­laub­nis" der­zeit gera­de nicht vor­sieht, dass ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her zustan­de kommt. Die Gerich­te dür­fen aber Geset­zes­vor­ha­ben und (plan­mä­ßi­ge) Rege­lungs­lü­cken nicht dazu nut­zen, den Wil­len des Gesetz­ge­bers zu miss­ach­ten und dem Gesetz­ge­bungs­pro­zess vor­zu­grei­fen22. Auch Absichts­er­klä­run­gen von Par­tei­en in einer Koali­ti­ons­ver­ein­ba­rung berech­ti­gen Gerich­te nicht, die gel­ten­de Rechts­la­ge außer Acht zu las­sen23. Rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung darf nicht dazu füh­ren, dass der Rich­ter sei­ne eige­ne mate­ri­el­le Gerech­tig­keits­vor­stel­lung an die Stel­le der­je­ni­gen des Gesetz­ge­bers setzt24.

Auch der Schutz­zweck des AÜG gebie­tet die Fik­ti­on eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Ent­lei­her nicht.

Sol­len durch eine ver­trag­li­che Gestal­tung zwin­gen­de sozia­le Schutz­rech­te umgan­gen wer­den, blei­ben die bestehen­den Ansprü­che erhal­ten. Die Gestal­tung ist inso­weit nich­tig, als sie die­se Ansprü­che ver­ei­telt25. Sol­len im bewuss­ten und gewoll­ten Zusam­men­wir­ken arbeits­recht­li­che Schutz­vor­schrif­ten umgan­gen wer­den, kann dies zur Fol­ge haben, dass sich eine hier­an betei­lig­te Per­son so behan­deln las­sen muss, wie sie bei Anwen­dung der umgan­ge­nen Vor­schrif­ten zu behan­deln wäre26. Selbst wenn also davon aus­zu­ge­hen wäre, dass vor­lie­gend in rechts­miss­bräuch­li­cher Wei­se eine Anwen­dung des AÜG umgan­gen wer­den soll­te, könn­te dies allen­falls zu den im AÜG vor­ge­se­he­nen Leis­tungs­pflich­ten füh­ren, nicht aber zum Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Arbeit­neh­mer und der Ent­lei­he­rin. Die­se dem Arbeit­neh­mer aus der (ver­deck­ten) Arbeit­neh­mer­über­las­sung erwach­sen­den Rech­te wer­den durch eine Vor­rats­er­laub­nis nicht ver­än­dert oder beschränkt, sodass der Schutz des AÜG inso­weit voll erhal­ten bleibt27.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 12. Juli 2016 – 9 AZR 51/​15

  1. BAG 17.04.2013 – 10 AZR 668/​12, Rn. 12 []
  2. BAG 27.06.2006 – 3 AZR 151/​05, Rn. 26 []
  3. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn.20, BAGE 146, 384 []
  4. BGBl. I S. 642, im Fol­gen­den Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz []
  5. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 21, BAGE 146, 384 []
  6. Hamann AuR 2016, 136; ders. in Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 114; Brauneisen/​Ibes RdA 2014, 213; Dei­nert RdA 2014, 65, 73; Tilch NJW-Spe­zi­al 2014, 114, 115; Köh­ler GWR 2014, 28, 30; Lemb­ke NZA 2013, 1312, 1317; Masch­mann NZA 2013, 1305, 1310 f.; Francken NZA 2013, 1192; Schü­ren NZA 2013, 176, 177; sh. auch BR-Drs. 687/​13 S. 9: "Die z. T. auf Vor­rat bean­trag­te und erteil­te Erlaub­nis … ver­hin­dert, auch wenn sie nie zweck­ent­spre­chend ein­ge­setzt wer­den soll­te, son­dern nur für den Fall der Auf­de­ckung des Rechts­miss­brauchs vor­ge­hal­ten wird, die Fik­ti­on eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zum Ent­lei­her"; aA J. Ulber/​D. Ulb­er AÜG 2. Aufl. Ein­lei­tung Rn. 46; Ulber/​J. Ulb­er AÜG 4. Aufl. Ein­lei­tung C Rn. 89; für eine Ände­rung de lege feren­da: etwa Brors/​Schüren NZA 2014, 569, 572; Dei­nert RdA 2014, 65, 73 []
  7. vgl. Hamann NZA-Bei­la­ge 2014, 3, 9; Tim­mermann BB 2012, 1729, 1730 []
  8. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 23, BAGE 146, 384 []
  9. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 27, BAGE 146, 384 mit Ver­weis auf BT-Drs. 17/​5238 S. 9 und der dort dar­ge­stell­ten Kri­tik von Düwell, der Gesetz­ent­wurf sei "nicht effek­tiv genug", da er "die vor­ge­se­he­ne Rechts­fol­ge für die ande­ren Fäl­le der gesetz­wid­ri­gen Arbeit­neh­mer­über­las­sung aus[spare]" []
  10. vgl. Hamann juris­PR-ArbR 17/​2011 Anm. 1; ders. juris­PR-ArbR 5/​2009 Anm. 2; ders. juris­PR-ArbR 32/​2005 Anm. 4; Ulber/​J. Ulb­er AÜG 4. Aufl. Ein­lei­tung C Rn. 89 []
  11. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 30, BAGE 146, 384 []
  12. ausf. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 31, BAGE 146, 384 []
  13. ausf. für den Fall einer nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 32 ff., BAGE 146, 384 []
  14. so aber Ulber/​J. Ulb­er AÜG 4. Aufl. Ein­lei­tung C Rn. 89 []
  15. ausf. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 25 mwN, BAGE 146, 384 []
  16. Bro­se, DB 2014, 1739 []
  17. vgl. Sei­er DB 2015, 494, 495 []
  18. BAG 14.09.2011 – 10 AZR 466/​10, Rn.19; 18.07.2007 – 5 AZR 854/​06, Rn. 25; 22.09.1995 – 5 AZB 19/​95 – II 2 b der Grün­de []
  19. Sei­er DB 2015, 494, 495 []
  20. vgl. Giese/​Scheuer BB 2015, 1461, 1464 []
  21. BR-Drs. 89/​16 S. 3 []
  22. vgl. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 23, 38, BAGE 146, 384; Giese/​Scheuer BB 2015, 1461, 1464 []
  23. BAG 3.06.2014 – 9 AZR 111/​13, Rn. 12 []
  24. BVerfG 16.02.2012 – 1 BvR 127/​10, Rn. 22; BAG 20.10.2015 – 9 AZR 743/​14, Rn. 27, BAGE 153, 62 []
  25. vgl. BGH 23.06.1971 – VIII ZR 166/​70, zu III 2 der Grün­de, BGHZ 56, 285 []
  26. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/​11, Rn. 33; vgl. dazu BAG 20.07.1982 – 3 AZR 446/​80, zu 3 b und d der Grün­de, BAGE 39, 200 []
  27. vgl. hier­zu Sei­er DB 2015, 494, 497 []