Schmäh­kri­tik – und die ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung

Droht der Arbeit­neh­mer dem Arbeit­ge­ber mit einem emp­find­li­chen Übel, um die Erfül­lung eige­ner strei­ti­ger For­de­run­gen zu errei­chen, kann – je nach den Umstän­den des Ein­zel­falls – ein erheb­li­cher, ggf. sogar die frist­lo­se Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses recht­fer­ti­gen­der Ver­stoß gegen sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf des­sen Inter­es­sen lie­gen. Eine auf ein sol­ches Ver­hal­ten gestütz­te Kün­di­gung setzt regel­mä­ßig die Wider­recht­lich­keit der Dro­hung vor­aus. Unbe­acht­lich ist dem­ge­gen­über, ob das Ver­hal­ten den Straf­tat­be­stand der Nöti­gung (§ 240 StGB) erfüllt.

Schmäh­kri­tik – und die ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung

Eine Kün­di­gung ist im Sin­ne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Grün­de im Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers bedingt und damit nicht sozi­al unge­recht­fer­tigt, wenn

  • die­ser sei­ne ver­trag­li­chen Haupt- oder Neben­pflich­ten erheb­lich und in der Regel schuld­haft ver­letzt hat,
  • eine dau­er­haft stö­rungs­freie Ver­trags­er­fül­lung in Zukunft nicht mehr zu erwar­ten steht und
  • dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers über die Kün­di­gungs­frist hin­aus in Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le nicht zumut­bar ist.

Auch eine erheb­li­che Ver­let­zung der den Arbeit­neh­mer gemäß § 241 Abs. 2 BGB tref­fen­den Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers kann eine Kün­di­gung recht­fer­ti­gen [1].

Eine Kün­di­gung schei­det dage­gen aus, wenn schon mil­de­re Mit­tel und Reak­tio­nen von Sei­ten des Arbeit­ge­bers – wie etwa eine Abmah­nung – geeig­net gewe­sen wären, beim Arbeit­neh­mer künf­ti­ge Ver­trags­treue zu bewir­ken [2].

Einer Abmah­nung bedarf es nach Maß­ga­be des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Aus­druck kom­men­den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkenn­bar ist, dass eine Ver­hal­tens­än­de­rung auch nach Aus­spruch einer Abmah­nung nicht zu erwar­ten oder die Pflicht­ver­let­zung so schwer­wie­gend ist, dass selbst deren erst­ma­li­ge Hin­nah­me durch den Arbeit­ge­ber nach objek­ti­ven Maß­stä­ben unzu­mut­bar und offen­sicht­lich (auch für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar) aus­ge­schlos­sen ist [3].

Droht der Arbeit­neh­mer dem Arbeit­ge­ber mit einem emp­find­li­chen Übel, um die Erfül­lung eige­ner strei­ti­ger For­de­run­gen zu errei­chen, kann – je nach den Umstän­den des Ein­zel­falls – ein erheb­li­cher, ggf. sogar die frist­lo­se Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses recht­fer­ti­gen­der Ver­stoß gegen sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf des­sen Inter­es­sen lie­gen. Eine auf ein sol­ches Ver­hal­ten gestütz­te Kün­di­gung setzt regel­mä­ßig die Wider­recht­lich­keit der Dro­hung vor­aus. Unbe­acht­lich ist dem­ge­gen­über, ob das Ver­hal­ten den Straf­tat­be­stand der Nöti­gung (§ 240 StGB) erfüllt [4].

Eine erheb­li­che Pflicht­ver­let­zung – die sogar eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung recht­fer­ti­gen kann – stel­len fer­ner gro­be Belei­di­gun­gen des Arbeit­ge­bers oder sei­ner Ver­tre­ter und Reprä­sen­tan­ten oder von Arbeits­kol­le­gen dar, die nach Form und Inhalt eine erheb­li­che Ehr­ver­let­zung für den Betrof­fe­nen bedeu­ten [5]. Zwar dür­fen Arbeit­neh­mer – auch unter­neh­mens­öf­fent­lich – Kri­tik am Arbeit­ge­ber, ihren Vor­ge­setz­ten und den betrieb­li­chen Ver­hält­nis­sen üben und sich dabei auch über­spitzt äußern. In gro­bem Maße unsach­li­che Angrif­fe, die zur Unter­gra­bung der Posi­ti­on eines Vor­ge­setz­ten füh­ren kön­nen, muss der Arbeit­ge­ber aber nicht hin­neh­men [6].

Dem Beru­fungs­ge­richt kommt bei der Prü­fung und Inter­es­sen­ab­wä­gung, ob eine Kün­di­gung durch Grün­de im Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt ist, ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Sei­ne Wür­di­gung wird in der Revi­si­ons­in­stanz ledig­lich dar­auf­hin geprüft, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­nor­men Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt und ob es alle ver­nünf­ti­ger­wei­se in Betracht zu zie­hen­den Umstän­de wider­spruchs­frei berück­sich­tigt hat [7].

Auch die­sem ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­maß­stab hielt im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall das ange­foch­te­ne Urteil des Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg [8] nicht stand:

Aller­dings ist die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ohne Rechts­feh­ler, die E‑Mail der Arbeit­neh­me­rin vom 21.09.2008 an den dama­li­gen Vor­stands­vor­sit­zen­den der Arbeit­ge­be­rin ent­hal­te eine wider­recht­li­che Dro­hung. In die­ser Mail gab die Arbeit­neh­me­rin an, seit eini­gen Jah­ren wür­den "Gue­ril­la-Aktio­nen" gegen sie geführt, sie habe eine "him­mel­schrei­en­de Aus­län­der- und Frau­en­feind­lich­keit" vor­ge­fun­den. Sie wür­de es als unfair erach­ten, wenn der Vor­stands­vor­sit­zen­de davon aus der ame­ri­ka­ni­schen Pres­se oder der "Oprah-Win­frey-Show" erfüh­re. Bei ihrem "Chef" han­de­le es sich um einen "unter­be­lich­te­ten Frau­en- und Aus­län­der­has­ser".

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se ange­nom­men, aus Sicht des Erklä­rungs­emp­fän­gers habe die Arbeit­neh­me­rin mit der Äuße­rung, sie wür­de es als unfair erach­ten, wenn der dama­li­ge Vor­stands­vor­sit­zen­de der Arbeit­ge­be­rin von "Gue­ril­la-Aktio­nen" gegen sie und einer "him­mel­schrei­en­den Aus­län­der- und Frau­en­feind­lich­keit" im Unter­neh­men aus der ame­ri­ka­ni­schen Pres­se oder der "Oprah-Win­frey-Show" erfüh­re, ange­kün­digt, die ame­ri­ka­ni­sche Pres­se und die Medi­en ein­zu­schal­ten, soll­te die Arbeit­ge­be­rin ihren For­de­run­gen nicht nach­kom­men. Dabei hat es den wei­te­ren Kon­text der E‑Mail berück­sich­tigt, in der die Arbeit­neh­me­rin auf die Ent­fer­nung zwi­schen N (ihrem Wohn- und Arbeits­ort) und M (einem Sitz der Arbeit­ge­be­rin) einer­seits sowie N und "wel­chem Ort auch immer in den USA" anspiel­te. Fer­ner gab die Arbeit­neh­me­rin an, zu Loya­li­tät und Geheim­hal­tung gegen­über der Arbeit­ge­be­rin nur solan­ge ver­pflich­tet zu sein, wie die­se ihre Schutz­pflich­ten ihr gegen­über erfül­le. In die­sem Zusam­men­hang hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch die E‑Mail vom 12.09.2008 zur Aus­le­gung her­an­ge­zo­gen, in wel­cher die Arbeit­neh­me­rin ihre Mei­nung kund­tat, die von ihr bean­stan­de­ten Zustän­de müss­ten der Zeit­schrift "Emma", der inter­na­tio­na­len Pres­se und der ame­ri­ka­ni­schen Bör­sen­auf­sicht zugäng­lich gemacht wer­den. Der Schluss, die Arbeit­neh­me­rin habe damit aus Sicht des Erklä­rungs­emp­fän­gers gedroht, not­falls auch den län­ge­ren Weg bis in die USA zu gehen, um ihre For­de­run­gen durch­zu­set­zen, lässt kei­nen Ver­stoß gegen Aus­le­gungs­grund­sät­ze erken­nen. Das Vor­lie­gen einer Dro­hung wird nicht allein dadurch in Fra­ge gestellt, dass die Arbeit­neh­me­rin selbst ein sol­ches Vor­ge­hen als "unfair" bezeich­ne­te. Gera­de indem sie kon­kre­te Druck­mit­tel benann­te, die­se als unfair bezeich­ne­te und gleich­zei­tig ihre Loya­li­täts­pflicht gegen­über der Arbeit­ge­be­rin rela­ti­vier­te, droh­te sie unter­schwel­lig damit, bei Nicht­er­fül­lung ihrer For­de­run­gen die ange­spro­che­nen Mit­tel ein­zu­set­zen. Soweit sich die Arbeit­neh­me­rin dar­auf beruft, es sei ange­sichts des Grund­rechts aus Art. 5 Abs. 1 GG stets von der für den Äußern­den güns­tigs­ten Deu­tungs­va­ri­an­te aus­zu­ge­hen [9], setzt dies vor­aus, dass es eine ande­re Deu­tungs­mög­lich­keit gibt. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ohne revi­si­blen Rechts­feh­ler aus­ge­schlos­sen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te die Dro­hung auch als wider­recht­lich anse­hen, nach­dem inner­be­trieb­li­che Kon­flikt­lö­sungs­me­cha­nis­men schon in Gang gesetzt, aber noch nicht abge­schlos­sen waren.

Zwar fällt die Ver­an­las­sung einer Pres­se­ver­öf­fent­li­chung unter den Schutz­be­reich von Art. 5 Abs. 1 GG [10]. Die Mei­nungs­frei­heit schützt Äuße­run­gen in ihrer Ver­brei­tungs- und Wir­kungs­di­men­si­on. Vom Schutz umfasst ist das Recht des Äußern­den, das Ver­brei­tungs­me­di­um frei zu bestim­men. Des­halb muss auch die Fra­ge, ob der mit der Infor­ma­ti­on der Pres­se Dro­hen­de sich eines recht­mä­ßi­gen oder eines rechts­wid­ri­gen Mit­tels bedient, im Lich­te die­ses Grund­rechts beur­teilt wer­den. Eine Medi­en­kam­pa­gne im Vor­feld oder am Ran­de einer gericht­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung ist in den Gren­zen des Ehren­schut­zes erlaubt [11]. Wah­re Tat­sa­chen, auch wenn sie einen pri­va­ten Rechts­streit betref­fen, darf die Pres­se ver­öf­fent­li­chen. Man darf sie daher auch der Pres­se mit­tei­len. Ein Infor­mant der Pres­se kann grund­sätz­lich nicht mit nega­ti­ven Sank­tio­nen bedroht wer­den, wenn die Pres­se selbst von Haf­tung frei ist. Auch die blo­ße Dro­hung, die Pres­se zu infor­mie­ren, ist dann, für sich betrach­tet, erlaubt [12].

Es ist jedoch nicht zu bean­stan­den, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­auf abge­stellt hat, für den von der Arbeit­neh­me­rin emp­fun­de­nen Kon­flikt und die von ihr behaup­te­ten Dis­kri­mi­nie­run­gen habe es inner­be­trieb­lich zahl­rei­che Lösungs­an­sät­ze gege­ben, die noch nicht abge­schlos­sen gewe­sen sei­en [13]. In einer sol­chen Situa­ti­on kann eine Ein­schal­tung der Medi­en auch unter Berück­sich­ti­gung der Mei­nungs­frei­heit eine Ver­let­zung der Rück­sicht­nah­me­pflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB dar­stel­len.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat indes nicht gewür­digt, ob die wider­recht­li­che Dro­hung nach den Umstän­den des Ein­zel­falls iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG die Kün­di­gung beding­te. Aus dem Beru­fungs­ur­teil wird nicht ersicht­lich, dass es die Kün­di­gung gestützt auf die­se Pflicht­ver­let­zung als sozi­al gerecht­fer­tigt erach­tet hat.

Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kün­di­gung als sozi­al gerecht­fer­tigt ange­se­hen hat, weil die Arbeit­neh­me­rin durch Schmä­hun­gen und Her­ab­wür­di­gun­gen ihres Vor­ge­setz­ten ihre Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin gemäß § 241 Abs. 2 BGB ver­letzt habe, hat es ihre Äuße­run­gen in den E‑Mails vom 21.09.2008 und 30.03.2009 rechts­feh­ler­haft als nicht vom Schutz­be­reich des Art. 5 Abs. 1 GG erfasst ange­se­hen und des­halb nicht die Reich­wei­te ihrer Pflicht zur ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me unter Beach­tung der Bedeu­tung des Grund­rechts bestimmt.

Schmäh­kri­tik genießt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nicht den Schutz von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG [14]. Eine Schmä­hung ist eine Äuße­rung – unter Berück­sich­ti­gung von Anlass und Kon­text [15] – jedoch nur dann, wenn jen­seits auch pole­mi­scher und über­spitz­ter Kri­tik nicht mehr die Aus­ein­an­der­set­zung in der Sache, son­dern allein die Dif­fa­mie­rung der Per­son im Vor­der­grund steht [16]. Wesent­li­ches Merk­mal der Schmä­hung ist eine das sach­li­che Anlie­gen völ­lig in den Hin­ter­grund drän­gen­de per­sön­li­che Krän­kung [17]. Bedeu­tung und Trag­wei­te der Mei­nungs­frei­heit sind schon dann ver­kannt, wenn eine Äuße­rung unzu­tref­fend als For­mal­be­lei­di­gung oder Schmäh­kri­tik ein­ge­stuft, wird mit der Fol­ge, dass sie dann nicht im sel­ben Maß am Schutz des Grund­rechts teil­nimmt wie Äuße­run­gen, die als Wert­ur­teil ohne belei­di­gen­den oder schmä­hen­den Cha­rak­ter anzu­se­hen sind [18]. Hält ein Gericht eine Äuße­rung fälsch­lich für eine For­mal­be­lei­di­gung oder Schmä­hung mit der Fol­ge, dass eine kon­kre­te Abwä­gung unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls ent­behr­lich wird, so liegt dar­in ein ver­fas­sungs­recht­lich erheb­li­cher Feh­ler, der zur Auf­he­bung der Ent­schei­dung führt, wenn die­se dar­auf beruht [19]. Das gilt auch, wenn ein Gericht den Begriff der Schmäh­kri­tik in ver­fas­sungs­recht­lich unzu­läs­si­ger Art und Wei­se über­dehnt und in der Fol­ge die erfor­der­li­che Abwä­gung zwi­schen dem Ehren­schutz einer­seits und der Mei­nungs­frei­heit ande­rer­seits zumin­dest nicht im gebo­te­nen Umfan­ge unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls vor­ge­nom­men hat [20]. Der Begriff der Schmäh­kri­tik ist damit vor dem Hin­ter­grund, dass es bei im Ein­zel­fall gegen­über­ste­hen­den Grund­rechts­po­si­tio­nen grund­sätz­lich einer Abwä­gung zwi­schen die­sen unter Berück­sich­ti­gung aller wesent­li­cher kon­kre­ter Umstän­de bedarf, eng defi­niert. Nur aus­nahms­wei­se kann im Sin­ne einer Regel­ver­mu­tung auf eine Abwä­gung unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls ver­zich­tet wer­den [21].

Unter Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Äuße­run­gen der Arbeit­neh­me­rin in den E‑Mails vom 21.09.2008 und 30.03.2009 zu Unrecht als Schmäh­kri­tik und damit nicht vom Schutz­be­reich des Art. 5 Abs. 1 GG erfasst ange­se­hen.

Die Pas­sa­ge in der E‑Mail vom 21.09.2008 an den dama­li­gen Vor­stands­vor­sit­zen­den der Arbeit­ge­be­rin, der Vor­ge­setz­te der Arbeit­neh­me­rin sei ein "unter­be­lich­te­ter Frau­en- und Aus­län­der­has­ser (weder Abitur, noch Stu­di­um, noch inter­na­tio­na­le Arbeits­er­fah­rung, noch weni­ger inter­kul­tu­rel­le Erfah­rung, dem ich täg­lich die Grund­la­gen der BWL … erklä­ren darf …)", stellt kei­ne Schmäh­kri­tik dar.

Die Kri­tik mag über­zo­gen, aus­fäl­lig und unge­hö­rig sein, steht aber im Zusam­men­hang mit kon­kre­ten, von der Arbeit­neh­me­rin geschil­der­ten Situa­tio­nen, in denen sie sich als im Aus­land gebo­re­ne Frau unge­recht­fer­tigt von einem Vor­ge­setz­ten zurück­ge­setzt sieht, der selbst nicht über die erfor­der­li­chen fach­li­chen und sozia­len Kom­pe­ten­zen für sei­ne Funk­ti­on ver­fü­ge. Der Arbeit­neh­me­rin ging es sogar um die Sache, die sie zu ihren Guns­ten zu beein­flus­sen ver­such­te, und nicht ledig­lich um eine per­sön­li­che Krän­kung des Vor­ge­setz­ten.

Das gilt umso mehr, als auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt in den Ent­schei­dungs­grün­den des ange­foch­te­nen Urteils – inso­weit im Wesent­li­chen unstrei­ti­ge – Umstän­de auf­lis­tet, die die Äuße­run­gen der Arbeit­neh­me­rin als Reak­ti­on auf das Ver­hal­ten des Vor­ge­setz­ten erschei­nen las­sen (Wort­wahl des Vor­ge­setz­ten: "ange­pisst", "Schwanz ein­zie­hen"; fach­li­ches Defi­zit bei der Unter­schei­dung "cost" und "pri­ce"; sprach­li­che Ent­glei­sung bei der Bezeich­nung der Arbeit­neh­me­rin als "Wal­ross"; Ver­brei­tung einer E‑Mail "weib­li­che Gedan­ken", die als Ergeb­nis auf einen Stö­ckel­schuh hin­aus­lau­fen; Äuße­run­gen "Ihr Ara­ber seid alle gleich" und "Ein Japa­ner bleibt ein Japa­ner, auch wenn er die deut­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit besitzt"). Die­se auch vom Lan­des­ar­beits­ge­richt gese­he­nen Anknüp­fungs­punk­te las­sen einen Bezug der Äuße­run­gen der Arbeit­neh­me­rin zu Sach­the­men erken­nen, was der Annah­me einer Schmäh­kri­tik ent­ge­gen­steht [22]. Sie mögen unpas­send und maß­los über­stei­gert sein, the­ma­ti­sie­ren und bewer­ten aber kon­kre­te von der Arbeit­neh­me­rin behaup­te­te Gescheh­nis­se und blei­ben eng mit dem sie beherr­schen­den Gedan­ken ver­bun­den, sie wer­de als im Aus­land gebo­re­ne Frau dis­kri­mi­niert.

Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt unter Ver­nach­läs­si­gung von Kon­text und Inhalt der Äuße­run­gen der Arbeit­neh­me­rin ange­nom­men hat, es han­de­le sich nicht nur um Schmäh­kri­tik, son­dern, zugleich – um unwah­re Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen, hat es den Schutz­be­reich der Mei­nungs­frei­heit eben­falls grund­le­gend ver­kannt.

Ein Arbeit­neh­mer kann sich für bewusst fal­sche Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen nicht auf sein Recht auf freie Mei­nungs­äu­ße­rung aus Art. 5 Abs. 1 GG beru­fen. Sol­che Behaup­tun­gen sind vom Schutz­be­reich des Grund­rechts nicht umfasst [23]. Ande­res gilt für Äuße­run­gen, die nicht Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen, son­dern ein Wert­ur­teil ent­hal­ten. Sie fal­len in den Schutz­be­reich des Rechts auf Mei­nungs­frei­heit. Das­sel­be gilt für Äuße­run­gen, in denen sich Tat­sa­chen und Mei­nun­gen ver­men­gen, sofern sie durch die Ele­men­te der Stel­lung­nah­me, des Dafür­hal­tens oder Mei­nens geprägt sind [24]. Dar­auf kann sich auch ein Arbeit­neh­mer beru­fen. Mit der Bedeu­tung des Grund­rechts auf Mei­nungs­frei­heit wäre es unver­ein­bar, wenn es in der betrieb­li­chen Arbeits­welt nicht oder nur ein­ge­schränkt anwend­bar wäre [25]. Der Grund­rechts­schutz besteht dabei unab­hän­gig davon, wel­ches Medi­um der Arbeit­neh­mer für sei­ne Mei­nungs­äu­ße­rung nutzt und ob die­se ratio­nal oder emo­tio­nal, begrün­det oder unbe­grün­det ist. Vom Grund­recht der Mei­nungs­frei­heit umfass­te Äuße­run­gen ver­lie­ren den sich dar­aus erge­ben­den Schutz selbst dann nicht, wenn sie scharf oder über­zo­gen geäu­ßert wer­den [26].

Wäh­rend Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen durch die objek­ti­ve Bezie­hung zwi­schen der Äuße­rung und der Wirk­lich­keit geprägt wer­den und der Über­prü­fung mit Mit­teln des Bewei­ses zugäng­lich sind [27], han­delt es sich bei einer Mei­nung um eine Äuße­rung, die durch Ele­men­te der Stel­lung­nah­me und des Dafür­hal­tens geprägt ist [28]. Bei der Fra­ge, ob eine Äuße­rung ihrem Schwer­punkt nach als Tat­sa­chen­be­haup­tung oder als Wert­ur­teil anzu­se­hen ist, kommt es ent­schei­dend auf den Gesamt­kon­text der frag­li­chen Äuße­rung an [29]. Die Abgren­zung zwi­schen Wert­ur­tei­len und Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen kann im Ein­zel­fall schwie­rig sein, vor allem des­halb, weil die bei­den Äuße­rungs­for­men nicht sel­ten mit­ein­an­der ver­bun­den wer­den und erst gemein­sam den Sinn einer Äuße­rung aus­ma­chen. In sol­chen Fäl­len ist der Begriff der Mei­nung im Inter­es­se eines wirk­sa­men Grund­rechts­schut­zes weit zu ver­ste­hen: Sofern eine Äuße­rung, in der Tat­sa­chen und Mei­nun­gen sich ver­men­gen, durch die Ele­men­te der Stel­lung­nah­me des Dafür­hal­tens oder Mei­nens geprägt sind, wird sie als Mei­nung von dem Grund­recht geschützt. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn eine Tren­nung der wer­ten­den und der tat­säch­li­chen Gehal­te den Sinn der Äuße­rung auf­hö­be oder ver­fälsch­te. Wür­de in einem sol­chen Fall das tat­säch­li­che Ele­ment als aus­schlag­ge­bend ange­se­hen, könn­te der grund­recht­li­che Schutz der Mei­nungs­frei­heit wesent­lich ver­kürzt wer­den [30].

Das Grund­recht aus Art. 5 Abs. 1 GG ist aller­dings nicht schran­ken­los gewähr­leis­tet, son­dern gemäß Art. 5 Abs. 2 GG durch die all­ge­mei­nen Geset­ze und das Recht der per­sön­li­chen Ehre beschränkt. Mit die­sen muss es in ein aus­ge­gli­che­nes Ver­hält­nis gebracht wer­den [31]. Die Ver­fas­sung gibt das Ergeb­nis einer sol­chen Abwä­gung nicht vor. Das gilt ins­be­son­de­re dann, wenn auch auf Sei­ten des Arbeit­ge­bers eine grund­recht­lich geschütz­te Posi­ti­on betrof­fen ist. Durch Art. 12 GG wird die wirt­schaft­li­che Betä­ti­gungs­frei­heit des Arbeit­ge­bers geschützt, die durch geschäfts­schä­di­gen­de Äuße­run­gen ver­letzt sein kann. Auch gehört § 241 Abs. 2 BGB zu den all­ge­mei­nen, das Grund­recht auf Mei­nungs­frei­heit beschrän­ken­den Geset­zen. Zwi­schen der Mei­nungs­frei­heit und dem beschrän­ken­den Gesetz fin­det dem­nach eine Wech­sel­wir­kung statt. Die Reich­wei­te der Pflicht zur ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me muss ihrer­seits unter Beach­tung der Bedeu­tung des Grund­rechts bestimmt, der Mei­nungs­frei­heit muss dabei also die ihr gebüh­ren­de Beach­tung geschenkt wer­den – und umge­kehrt [32].

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat gemeint, die Bezeich­nun­gen des Vor­ge­setz­ten als "unter­be­lich­tet" und "Frau­en- und Aus­län­der­has­ser" sei­en unwah­re Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen, weil die Arbeit­neh­me­rin nicht den Nach­weis erbracht habe, dass sie zuträ­fen. Dabei hat es ver­kannt, dass die Äuße­run­gen im Gesamt­kon­text eine – wenn auch ein­sei­ti­ge und mög­li­cher­wei­se über­zo­ge­ne – Bewer­tung des von der Arbeit­neh­me­rin als demü­ti­gend emp­fun­de­nen Ver­hal­tens des Vor­ge­setz­ten und damit ein Wert­ur­teil dar­stel­len. Indem es die Äuße­run­gen der Arbeit­neh­me­rin – sei es als Schmäh­kri­tik, sei es als unwah­re Tat­sa­chen­be­haup­tung – als nicht vom Schutz­be­reich des Art. 5 Abs. 1 GG umfasst ange­se­hen hat, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­ne Abwä­gung zwi­schen der Mei­nungs­frei­heit der Arbeit­neh­me­rin und der sie beschrän­ken­den Pflicht zur Rück­sicht­nah­me gemäß § 241 Abs. 2 BGB ver­säumt.

Auch die Äuße­run­gen der Arbeit­neh­me­rin in ihrer E‑Mail vom 30.03.2009 über die fach­li­chen Fähig­kei­ten ihres Vor­ge­set­zen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt als Schmäh­kri­tik ver­kannt.

Das Beru­fungs­ge­richt setzt sich schon nicht mit dem kon­kre­ten Inhalt der E‑Mail aus­ein­an­der, son­dern spricht abs­trakt von einem mensch­lich und fach­lich ver­nich­ten­den Urteil über den Mit­ar­bei­ter. Damit fehlt es bereits an der erfor­der­li­chen, stets vom Wort­laut aus­ge­hen­den kon­kre­ten Deu­tung [33] des Inhalts der E‑Mail und ins­be­son­de­re ihres zu bestim­men­den Aus­sa­ge­kerns [34]. Die Aus­füh­run­gen der Arbeit­neh­me­rin gehen – wenn auch ein­sei­tig und über­zo­gen scharf – auf das Sach­the­ma von ihr ange­nom­me­ner Leis­tungs­de­fi­zi­te des Vor­ge­set­zen ein. Auch der Umstand, dass die E‑Mail an meh­re­re Adres­sa­ten ver­sandt wur­de, macht sie nicht schon zur Schmä­hung, da die inhalt­li­che Aus­ein­an­der­set­zung nicht völ­lig in den Hin­ter­grund tritt und einen kon­kre­ten Sach­be­zug hat. Das Urteil beruht auch inso­fern auf einer Ver­ken­nung von Bedeu­tung und Trag­wei­te der Mei­nungs­frei­heit und unter­liegt der Auf­he­bung, da nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass das Beru­fungs­ge­richt bei Berück­sich­ti­gung der grund­recht­li­chen Anfor­de­run­gen zu einem ande­ren Ergeb­nis gekom­men wäre [35].

Über­dies ver­kennt das Lan­des­ar­beits­ge­richt die nega­ti­ve Mei­nungs­frei­heit der Arbeit­neh­me­rin, wenn es annimmt, der Arbeit­ge­be­rin sei es schon allein des­halb nicht ver­wehrt, auf­grund der Äuße­run­gen die Kün­di­gungs­kon­se­quenz zu zie­hen, weil die Arbeit­neh­me­rin es trotz des Hin­wei­ses in dem Schrei­ben der Arbeit­ge­be­rin vom 03.04.2009 unter­las­sen habe, sich bei ihrem Vor­ge­setz­ten förm­lich zu ent­schul­di­gen und gegen­über den ande­ren Adres­sa­ten eine "offe­ne Gegen­er­klä­rung" abzu­ge­ben. Mit einer "Ent­schul­di­gung" oder "Gegen­er­klä­rung" wäre die Arbeit­neh­me­rin ange­hal­ten, sich einer ande­ren Mei­nung anzu­schlie­ßen und die­se als eige­ne aus­zu­ge­ben, was mit Art. 5 Abs. 1 GG nicht zu ver­ein­ba­ren ist [36]. Es gin­ge nicht um die Rich­tig­stel­lung von Tat­sa­chen, son­dern um die Rück­nah­me von oder eine Ent­schul­di­gung für Mei­nungs­äu­ße­run­gen. Allein der Umstand, dass die Arbeit­neh­me­rin nicht bereit war, eine frem­de Mei­nung zu über­neh­men, durf­te ihr vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht vor­ge­wor­fen wer­den. Unab­hän­gig davon hat es nicht berück­sich­tigt, dass die Arbeit­neh­me­rin in ihrer E‑Mail vom 16.04.2009 einem Teil ihrer Äuße­run­gen bereits etwas an Schär­fe genom­men hat­te.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Äuße­run­gen der Arbeit­neh­me­rin in ihren E‑Mails vom 05.02.2009 und 12.09.2008 sei­en nicht dem Schutz­be­reich des Art. 5 Abs. 1 GG unter­fal­len­de Schmä­hun­gen, die die Arbeit­ge­be­rin in die Nähe ver­bre­che­ri­scher NS-Orga­ni­sa­tio­nen und der Mafia stell­ten, ver­kennt eben­falls das Recht der Arbeit­neh­me­rin auf Mei­nungs­frei­heit.

Ähn­lich wie bei der wider­recht­li­chen Dro­hung lässt sich dem Beru­fungs­ur­teil nicht ent­neh­men, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt in die­sem Sach­ver­halt einen eigen­stän­di­gen Kün­di­gungs­grund sieht oder nur einen ergän­zen­den Aspekt.

Das Beru­fungs­ge­richt hat die Aus­füh­run­gen der Arbeit­neh­me­rin im Zusam­men­hang mit dem im Ver­gleich zu ihrer Situa­ti­on von ihr als weni­ger groß ange­se­he­nen "Leid der Juden" und der Bezug­nah­me auf den Film "Der Pate" als Schmä­hun­gen bezeich­net und kei­ne Abwä­gung mit dem Recht der Arbeit­neh­me­rin aus Art. 5 Abs. 1 GG ange­stellt. Es hat damit erneut ver­kannt, dass nur aus­nahms­wei­se von einer "Schmä­hung" aus­ge­gan­gen wer­den kann, näm­lich dann, wenn allein eine per­sön­li­che Dif­fa­mie­rung beab­sich­tigt ist, wel­che das sach­li­che Anlie­gen völ­lig in den Hin­ter­grund drängt.

Die Aus­sa­gen der Arbeit­neh­me­rin in der E‑Mail vom 05.02.2009, "dass kein Jude in die­sem Land jemals sol­che see­li­schen Qua­len erle­ben muss­te, wie ich; und das ist mein Erle­ben und Emp­fin­den", ent­hal­ten zwar eine unge­hö­ri­ge, geschmack­lo­se und maß­los über­trei­ben­de Beschrei­bung der von ihr als belas­tend emp­fun­de­nen Kon­flikt­si­tua­ti­on. Dabei han­delt es sich aber erkenn­bar um eine Wer­tung, die auf von ihr als demü­ti­gend emp­fun­de­nen Ver­hal­tens­wei­sen von Vor­ge­setz­ten beruht und damit gera­de an dem Sach­the­ma ori­en­tiert ist, die Pro­ble­me abzu­stel­len. Das Glei­che gilt für die Bezug­nah­me auf den Film "Der Pate", die erkenn­bar als Wer­tung und Mei­nung im Zusam­men­hang mit einem kon­kre­ten Kon­flikt erfolgt. Die Arbeit­neh­me­rin äußer­te sich zwar pole­misch und über­höh­te maß­los die von ihr emp­fun­de­nen Belas­tun­gen. Dies soll­te aber dazu die­nen, eine von ihr als erfor­der­lich gese­he­ne Reak­ti­on auf die Situa­ti­on her­bei­zu­füh­ren. Wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt gleich­wohl von einer "Schmä­hung" spricht, ver­kennt es die­se, eine kon­kre­te Lage bewer­ten­de Aus­sa­ge der Arbeit­neh­me­rin und nimmt rechts­feh­ler­haft kei­ne Abwä­gung mit ihrer Mei­nungs­frei­heit aus Art. 5 Abs. 1 GG vor.

Unab­hän­gig davon hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Aus­sa­ge­kern der Äuße­run­gen der Arbeit­neh­me­rin ver­kannt. Vor­aus­set­zung jeder recht­li­chen Wür­di­gung von Äuße­run­gen ist, dass ihr Sinn zutref­fend erfasst wor­den ist. Ist eine Aus­sa­ge mehr­deu­tig, so haben die Gerich­te, wol­len sie die zur Anwen­dung sank­tio­nie­ren­der Nor­men füh­ren­de Deu­tung ihrer recht­li­chen Wür­di­gung zugrun­de legen, ande­re Aus­le­gungs­va­ri­an­ten mit nach­voll­zieh­ba­ren und trag­fä­hi­gen Grün­den aus­zu­schlie­ßen [37].

Soweit die Arbeit­neh­me­rin mein­te, kein Jude in die­sem Land habe jemals sol­che see­li­schen Qua­len erle­ben müs­sen wie sie, über­trieb sie zwar in beson­ders geschmack­lo­ser Wei­se eine Kon­flikt­si­tua­ti­on am Arbeits­platz. Es ist aber nicht auf der Hand lie­gend dar­aus abzu­lei­ten, sie hät­te damit die Arbeit­ge­be­rin in die Nähe ver­bre­che­ri­scher NS-Orga­ni­sa­tio­nen gerückt. Die Arbeit­neh­me­rin setz­te zwar das von ihr emp­fun­de­ne Leid in Rela­ti­on zu dem Leid natio­nal­so­zia­lis­ti­scher Opfer. Das ist ange­sichts des Aus­ma­ßes der in der Ver­gan­gen­heit began­ge­nen Ver­bre­chen unge­hö­rig und his­to­risch nicht zu recht­fer­ti­gen, stell­te aber nicht zwin­gend eine Nähe der Arbeit­ge­be­rin zu dem Ter­ror­re­gime her [38]. Die Arbeit­neh­me­rin sprach aus­drück­lich von ihrem "Erle­ben und Emp­fin­den" und zeig­te damit eher eine über­stei­ger­te Selbst­wahr­neh­mung auf, als dass sie die Arbeit­ge­be­rin mit dem Natio­nal­so­zia­lis­mus in Ver­bin­dung brach­te. Damit stell­te sie klar, dass es sich um eine sub­jek­tiv gepräg­te Äuße­rung han­del­te. Das Beru­fungs­ge­richt hat sich mit die­ser zumin­dest bestehen­den Mehr­deu­tig­keit der Äuße­rung nicht aus­ein­an­der­ge­setzt und auch nicht mit nach­voll­zieh­ba­ren Argu­men­ten die Deu­tungs­mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen, die Arbeit­neh­me­rin habe nur die Grö­ße ihres Leids beto­nen wol­len, ohne die Arbeit­ge­be­rin mit ver­bre­che­ri­schen NS-Orga­ni­sa­tio­nen zu ver­glei­chen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist im Zusam­men­hang mit ande­ren Äuße­run­gen ("Witz" mit der Pis­to­le; "Schloss mit frei­er Holz­zu­tei­lung") stets von der für die Arbeit­neh­me­rin nach­tei­ligs­ten Inter­pre­ta­ti­on aus­ge­gan­gen, ohne ihre Mei­nungs­frei­heit auch nur am Ran­de zu berück­sich­ti­gen. Zwar spiel­te die Arbeit­neh­me­rin erkenn­bar mit Asso­zia­tio­nen zum Mas­sen­mord an den Juden. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat hier aber den Kon­text ihrer Äuße­run­gen aus dem Blick ver­lo­ren. Die Arbeit­neh­me­rin sah sich ange­grif­fen, gede­mü­tigt und dis­kri­mi­niert und woll­te – in unmä­ßi­ger Über­hö­hung – das von ihr emp­fun­de­ne Leid beschrei­ben.

In ihrer E‑Mail vom 05.02.2009 stell­te die Arbeit­neh­me­rin die Arbeit­ge­be­rin hin­sicht­lich ihrer Füh­rungs­struk­tur und dem Ver­hal­ten ihrer Ver­tre­ter nicht dadurch in die Nähe der Mafia, dass sie schrieb "Das Gan­ze hält die Erin­ne­rung wach an mei­nen Lieb­lings­film: Der Pate". Der Film "Der Pate" wur­de nicht im Zusam­men­hang mit Mafia­me­tho­den erwähnt, son­dern nach­dem die Arbeit­neh­me­rin von Intri­gen sprach, wie sie sie noch in kei­nem ande­ren Unter­neh­men der Welt erlebt habe. Damit lässt sich der Ver­gleich auch auf rein inner­be­trieb­li­che intri­gan­te Struk­tu­ren bezie­hen, die es auch abseits vom orga­ni­sier­ten Ver­bre­chen gibt. Die von der Arbeit­neh­me­rin nicht vor­ge­ge­be­ne Kon­no­ta­ti­on "Mafia" hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch hier gewählt, ohne ande­re Deu­tungs­mög­lich­kei­ten aus­zu­schlie­ßen.

Da das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­haft ohne eine Abwä­gung mit ihrer Mei­nungs­frei­heit eine Ver­let­zung der Pflicht der Arbeit­neh­me­rin zur Rück­sicht­nah­me gemäß § 241 Abs. 2 BGB durch Schmä­hun­gen und Her­ab­wür­di­gun­gen ihres Vor­ge­setz­ten ange­nom­men hat, ent­fällt eben­so die Grund­la­ge für sei­ne Inter­es­sen­ab­wä­gung. Auch die­se hiel­te indes einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus der Reak­ti­on der Arbeit­neh­me­rin auf das Schrei­ben der Arbeit­ge­be­rin vom 03.04.2009 eine Wie­der­ho­lungs­ge­fahr abge­lei­tet. Es hat dabei nicht gewür­digt, dass die Arbeit­neh­me­rin in ihrer E‑Mail vom 16.04.2009 zumin­dest in Tei­len von ihren For­mu­lie­run­gen Abstand nahm und die­se als auch für ihren Geschmack "ein wenig zu scharf gera­ten" bezeich­ne­te [39].

Im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung hat das Beru­fungs­ge­richt erneut gemeint, es gebe für die Äuße­run­gen der Arbeit­neh­me­rin kei­ne Tat­sa­chen­grund­la­ge. Ihnen feh­le die "Rea­li­täts­nä­he". Damit hat es wie­der­um ver­kannt, dass es nicht um unwah­re Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen geht, son­dern um stark sub­jek­tiv gepräg­te Mei­nungs­äu­ße­run­gen der Arbeit­neh­me­rin.

Die Wür­di­gung des Beru­fungs­ge­richts, die in den E‑Mails zum Aus­druck gekom­me­ne sprach­li­che Gewandt­heit spre­che dafür, dass die Arbeit­neh­me­rin "durch­aus im Voll­be­sitz ihrer geis­ti­gen Kräf­te gewe­sen" sei, ist für sich genom­men nicht geeig­net, ihren Ein­wand zu wider­le­gen, sie habe sich in einem wochen- oder mona­te­lan­gen Mor­phin­rausch befun­den, was bei der Beur­tei­lung ihrer Äuße­run­gen zu berück­sich­ti­gen sei. Sprach­li­che Gewandt­heit und medi­ka­men­tös her­bei­ge­führ­ter Aus­nah­me­zu­stand schlie­ßen sich nicht zwin­gend aus.

Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt abschlie­ßend erneut eine "erheb­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr" ange­nom­men hat, weil es der Arbeit­neh­me­rin an einer "aus­rei­chen­den Distanz zur eige­nen Posi­ti­on" feh­le, hat es nicht begrün­det, war­um dem "unge­bühr­li­chen Auf­tre­ten der Arbeit­neh­me­rin im Ver­hand­lungs­ter­min am 14.12.2018" – annä­hernd zehn Jah­re nach Aus­spruch der Kün­di­gung – Bedeu­tung zukommt. Die Wirk­sam­keit einer Kün­di­gung ist grund­sätz­lich nach den objek­ti­ven Ver­hält­nis­sen im Zeit­punkt ihres Zugangs zu beur­tei­len. Die­ser Zeit­punkt ist sowohl für die Prü­fung des Kün­di­gungs­grun­des als auch für die Inter­es­sen­ab­wä­gung maß­ge­bend [40].

Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Ins­be­son­de­re erweist sich die Kün­di­gung nicht schon nach § 7 KSchG als wirk­sam. Die Arbeit­neh­me­rin hat mit ihrer am 29.04.2009 beim Arbeits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge gegen die Kün­di­gung vom 24.04.2009 die Frist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt.

Die Sache ist zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Beru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann die Wür­di­gung, ob die Kün­di­gung iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozi­al unge­recht­fer­tigt ist, nicht selbst vor­neh­men. Hier­für bedarf es wei­te­rer Fest­stel­lun­gen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bis­her nicht gewür­digt, ob die Kün­di­gung wegen der von ihm ange­nom­me­nen wider­recht­li­chen Dro­hung der Arbeit­neh­me­rin sozi­al gerecht­fer­tigt ist. In die­sem Zusam­men­hang fehlt es an Fest­stel­lun­gen dazu, ob die Arbeit­ge­be­rin auf­grund ihrer inter­na­tio­na­len Tätig­keit schwer­wie­gen­de Repu­ta­ti­ons­ver­lus­te befürch­ten und für wie ernst­haft sie die Dro­hun­gen der Arbeit­neh­me­rin hal­ten muss­te, wel­che erwart­ba­ren Aus­wir­kun­gen eine etwai­ge Infor­ma­ti­on der US-ame­ri­ka­ni­schen Medi­en­öf­fent­lich­keit durch die Arbeit­neh­me­rin gehabt hät­te bzw. wel­che gang­ba­ren Mög­lich­kei­ten der Arbeit­ge­be­rin zur Ver­fü­gung gestan­den hät­ten, ihre Inter­es­sen in die­sem Zusam­men­hang zu wah­ren.

Fer­ner hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die von ihm als belei­di­gend und her­ab­set­zend ein­ge­stuf­ten Äuße­run­gen der Arbeit­neh­me­rin nicht vor dem Hin­ter­grund ihres Rechts auf Mei­nungs­frei­heit (Art. 5 Abs. 1 GG) gewür­digt, da es rechts­feh­ler­haft von Schmäh­kri­tik und/​oder unwah­ren Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen aus­ge­gan­gen ist. Auf die­ser Ver­ken­nung der Bedeu­tung und Trag­wei­te des Grund­rechts auf Mei­nungs­frei­heit beruht das Beru­fungs­ur­teil. Es ist zwar nicht zwin­gend, aber auch nicht aus­zu­schlie­ßen, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei Berück­sich­ti­gung der grund­recht­li­chen Anfor­de­run­gen zu einem ande­ren Ergeb­nis gekom­men wäre [41]. Die Abwä­gung zwi­schen der Mei­nungs­frei­heit der Arbeit­neh­me­rin und der die­se begren­zen­den Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin gemäß § 241 Abs. 2 BGB ist im Rah­men einer Neu­ent­schei­dung nach­zu­ho­len. Hier­für wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt Fest­stel­lun­gen zu tref­fen haben, ob die Arbeit­neh­me­rin durch Ver­hal­tens­wei­sen ihres Vor­ge­setz­ten zu ihren pole­mi­schen Äuße­run­gen her­aus­ge­for­dert wor­den ist und wel­che Bedeu­tung ange­sichts der kon­kre­ten Umstän­de des Ein­zel­falls ihren etwai­gen Pflicht­ver­stö­ßen zukommt, etwa im Hin­blick auf inner­be­trieb­li­che Aus­wir­kun­gen.

Der Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung unter­liegt auch die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts über das Zwi­schen­zeug­nis. Die Arbeit­neh­me­rin hat die­ses nur für den Fall des Fort­be­stehens ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses begehrt [42], so dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Antrag nicht als unbe­grün­det hät­te abwei­sen dür­fen.

Eben­so wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt erneut über den von der Arbeit­neh­me­rin gel­tend gemach­ten Anspruch auf vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss des Bestands­schutz­ver­fah­rens zu ent­schei­den haben. Die Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­trä­ge sind auch in der Fas­sung der Revi­si­ons­an­trä­ge nicht zu einer inso­weit statt­ge­ben­den End­ent­schei­dung reif (vgl. § 563 Abs. 3 ZPO).

Zwar macht die Arbeit­neh­me­rin gel­tend, ihr ste­he der Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch "unab­hän­gig vom aktu­el­len Schick­sal des Kün­di­gungs­schutz­an­trags" zu, da sie bereits nach dem erst­in­stanz­li­chen Urteil mit ihrem Bestands­schutz­an­trag erfolg­reich gewe­sen sei. Ihre Anträ­ge auf vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung ent­hal­ten dem­ge­mäß in der Fas­sung der vor­lie­gen­den Revi­si­ons­an­trä­ge auch nicht mehr den Zusatz "für den Fall des Obsie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu Zif­fer 1". Danach ist nicht anzu­neh­men, die Arbeit­neh­me­rin wol­le die Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­trä­ge wei­ter­hin nur als Hilfs­an­trä­ge stel­len, so dass sie dem Bun­des­ar­beits­ge­richt auf­grund des zurück­ver­wei­sen­den Urteils nicht zur Ent­schei­dung anfie­len.

Die Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­trä­ge der Arbeit­neh­me­rin sind aber auch als Haupt­an­trä­ge ver­stan­den nicht zu einer statt­ge­ben­den End­ent­schei­dung reif.

Zum einen kann die Arbeit­neh­me­rin ihren unech­ten Hilfs­an­trag auf vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung aus den Vor­in­stan­zen nicht im Revi­si­ons­ver­fah­ren mit Erfolg zu einem Haupt­an­trag machen. Das betrifft auch den "all­ge­mei­ne­ren", als Hilfs­an­trag zum ers­ten Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­trag gekenn­zeich­ne­ten Antrag. Antrags­än­de­run­gen im Revi­si­ons­ver­fah­ren sind nach § 559 ZPO grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen, wes­halb eine sol­che Kla­ge­än­de­rung in der Revi­si­ons­in­stanz nicht statt­haft ist [43]. Eine Aus­nah­me gilt zwar ua. für die Fäl­le, in denen die Ände­rung nur eine Beschrän­kung oder Modi­fi­ka­ti­on des frü­he­ren Antrags dar­stellt und sich auf einen Sach­ver­halt stützt, der vom Beru­fungs­ge­richt bereits gewür­digt wor­den ist [44]. Ein sol­cher Aus­nah­me­fall liegt aber nicht bei einem Über­gang vom (unech­ten) Hilfs- auf einen Haupt­an­trag vor, auch wenn er vom Beru­fungs­ge­richt beschie­den wur­de [45].

Selbst wenn man von in der Revi­si­ons­in­stanz zuläs­si­gen unbe­ding­ten Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­trä­gen aus­gin­ge, fehl­te hier­für gegen­wär­tig die erfor­der­li­che Anspruchs­grund­la­ge.

Bei einem auf die Recht­spre­chung des Gro­ßen Bun­des­ar­beits­ge­richts des Bun­des­ar­beits­ge­richts [46] gestütz­ten Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch muss es sich bei dem die Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung fest­stel­len­den Urteil um ein sol­ches der jewei­li­gen Instanz han­deln, also um das Urteil des Arbeits­ge­richts, soweit die­ses über die vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung ent­schei­det, und um ein Urteil des Lan­des­ar­beits­ge­richts, wenn dort ein Antrag auf vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung gestellt ist. Im Fall von – wie hier – diver­gie­ren­den instanz­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen und einem zurück­ver­wei­sen­den Urteil des Revi­si­ons­ge­richts ist die Lage als eben­so offen anzu­se­hen, wie wenn noch kei­ne gericht­li­che Ent­schei­dung vor­lä­ge und des­halb Unge­wiss­heit über den Aus­gang des Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens besteht [47].

Zudem hat sich im Streit­fall nach Ver­kün­dung des der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ben­den arbeits­ge­richt­li­chen Urteils die Sach­la­ge dahin­ge­hend geän­dert, dass die Arbeit­ge­be­rin zweit­in­stanz­lich einen Auf­lö­sungs­an­trag nach den §§ 9, 10 KSchG gestellt hat. Die dar­aus fol­gen­de Unge­wiss­heit über den Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses ent­spricht der­je­ni­gen, die vor Ver­kün­dung des erst­in­stanz­li­chen Urteils bestan­den hat und begrün­det das schutz­wür­di­ge Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der Nicht­be­schäf­ti­gung der Arbeit­neh­me­rin [48].

Für die neue Ver­hand­lung und Ent­schei­dung sind noch fol­gen­de wei­te­re Hin­wei­se ver­an­lasst:

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird zu prü­fen haben, ob die von ihm als wider­recht­li­che Dro­hung ange­se­he­ne Äuße­rung der Arbeit­neh­me­rin allein oder zusam­men mit ande­ren Bekun­dun­gen einen Grund für die sozia­le Recht­fer­ti­gung der Kün­di­gung dar­stellt. Dabei hat es zu beach­ten, dass auch die Dro­hung mit einer Infor­ma­ti­on der Pres­se in den Schutz­be­reich des Grund­rechts auf Mei­nungs­frei­heit fal­len kann. Fer­ner hat das Beru­fungs­ge­richt der Arbeit­ge­be­rin Gele­gen­heit zu geben aus­zu­füh­ren, ob und ggf. aus wel­chen Grün­den die Dro­hung der Arbeit­neh­me­rin, die im Kün­di­gungs­zeit­punkt bereits sie­ben Mona­te zurück­lag, für sie immer noch von Gewicht war bzw. ob spä­te­re Äuße­run­gen der Arbeit­neh­me­rin eine Fort­wir­kung der Dro­hung begrün­de­ten.

Hin­sicht­lich der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt als her­ab­set­zend ein­ge­stuf­ten Äuße­run­gen der Arbeit­neh­me­rin wird es zu beach­ten haben, dass es sich hier­bei weder um Schmäh­kri­tik noch um unwah­re Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen han­del­te, son­dern um Mei­nungs­äu­ße­run­gen, die dem Schutz­be­reich des Art. 5 Abs. 1 GG unter­lie­gen. In die­sem Zusam­men­hang wird das Beru­fungs­ge­richt fest­zu­stel­len und zu wür­di­gen haben, wie sich Vor­ge­setz­te gegen­über der Arbeit­neh­me­rin ver­hal­ten haben, ob die Arbeit­neh­me­rin durch betrieb­li­che Vor­komm­nis­se zu ihren Äuße­run­gen ver­an­lasst wur­de und ob ihre Äuße­run­gen Aus­wir­kun­gen im Betrieb hat­ten.

Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt meint, die Arbeit­neh­me­rin rücke die Füh­rungs­struk­tur der Arbeit­ge­be­rin und das Ver­hal­ten ihrer Ver­tre­ter in die Nähe ver­bre­che­ri­scher NS-Orga­ni­sa­tio­nen oder der Mafia, wird es auch inso­weit das Grund­recht der Arbeit­neh­me­rin auf Mei­nungs­frei­heit zu beach­ten haben. Bei der Bestim­mung des Aus­sa­ge­kerns ihrer Äuße­run­gen wird es zu prü­fen haben, ob es – was jeden­falls nicht auf der Hand liegt [49] – ande­re Aus­le­gungs­va­ri­an­ten mit nach­voll­zieh­ba­ren und trag­fä­hi­gen Grün­den aus­schlie­ßen kann.

Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Ergeb­nis kom­men, es lie­ge ein Grund für eine ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung vor, wird es bei der gebo­te­nen Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung zu beach­ten haben, dass die Arbeit­neh­me­rin mit ihrer E‑Mail vom 16.04.2009 noch vor der Kün­di­gung einen Teil ihrer Äuße­run­gen selbst­kri­tisch bewer­te­te. Gege­be­nen­falls wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Vor­trag der Arbeit­neh­me­rin zu berück­sich­ti­gen haben, sie habe sich wegen der Ein­nah­me von Opi­aten in einem Aus­nah­me­zu­stand befun­den. Dabei hat es klar­zu­stel­len, ob es die dies­be­züg­li­chen Aus­füh­run­gen und Beweis­an­trit­te für aus­rei­chend sub­stan­ti­iert hält.

Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt anläss­lich der neu­en Ver­hand­lung zu dem Ergeb­nis kom­men soll­te, die Kün­di­gung sei sozi­al nicht gerecht­fer­tigt, ist über den Auf­lö­sungs­an­trag der Arbeit­ge­be­rin zu ent­schei­den. Hier­zu hat sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner ers­ten Ent­schei­dung in die­sem Ver­fah­ren [50] bereits eben­so geäu­ßert wie zur ver­fas­sungs­recht­li­chen Unbe­denk­lich­keit der §§ 9, 10 KSchG und der feh­len­den Ver­pflich­tung zu einer Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 5. Dezem­ber 2019 – 2 AZR 240/​19

  1. BAG 15.12 2016 – 2 AZR 42/​16, Rn. 11; 19.11.2015 – 2 AZR 217/​15, Rn. 24; 3.11.2011 – 2 AZR 748/​10, Rn.20[]
  2. BAG 15.12 2016 – 2 AZR 42/​16 – aaO; 19.11.2015 – 2 AZR 217/​15 – aaO; 31.07.2014 – 2 AZR 434/​13, Rn.19[]
  3. BAG 15.12 2016 – 2 AZR 42/​16 – aaO; 19.11.2015 – 2 AZR 217/​15 – aaO; 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 22, BAGE 150, 109[]
  4. BAG 19.11.2015 – 2 AZR 217/​15, Rn. 36; 13.05.2015 – 2 AZR 531/​14, Rn. 43; 8.05.2014 – 2 AZR 249/​13, Rn.19 f.[]
  5. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 646/​11, Rn. 22; 10.12 2009 – 2 AZR 534/​08, Rn. 17 mwN[]
  6. vgl. zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung: BAG 27.09.2012 – 2 AZR 646/​11 – aaO; 10.12 2009 – 2 AZR 534/​08 – aaO; zur ordent­li­chen Kün­di­gung: BAG 19.11.2015 – 2 AZR 217/​15, Rn. 37; 12.01.2006 – 2 AZR 21/​05, Rn. 45[]
  7. BAG 15.12 2016 – 2 AZR 42/​16, Rn. 12; 19.11.2015 – 2 AZR 217/​15, Rn. 25; 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 24, BAGE 150, 109[]
  8. LAG Nürn­berg 11.01.2019 – 4 Sa 131/​16[]
  9. vgl. BVerfG 19.12 2007 – 1 BvR 967/​05, zu I 5 der Grün­de[]
  10. vgl. BGH 19.04.2005 – X ZR 15/​04, zu II 7 b aa (1) bis (3) der Grün­de[]
  11. vgl. BVerfG 17.12 2002 – 1 BvR 755/​99, 1 BvR 765/​99, zu III 1 b der Grün­de; BGH 16.11.2004 – VI ZR 298/​03, zu II 1 b der Grün­de[]
  12. BGH 19.04.2005 – X ZR 15/​04, zu II 7 b aa (3) (a) der Grün­de[]
  13. zur Erstat­tung von Straf­an­zei­gen trotz bestehen­der inner­be­trieb­li­cher Klä­rungs­mög­lich­kei­ten vgl. BAG 15.12 2016 – 2 AZR 42/​16, Rn. 14, 20[]
  14. vgl. BVerfG 30.05.2018 – 1 BvR 1149/​17, Rn. 7; 10.11.1998 – 1 BvR 1531/​96, zu B II 1 der Grün­de, BVerfGE 99, 185; 10.10.1995 – 1 BvR 1476/​91 ua., zu C III 2 der Grün­de, BVerfGE 93, 266[]
  15. vgl. BVerfG 14.06.2019 – 1 BvR 2433/​17, Rn. 18; 10.10.1995 – 1 BvR 1476/​91 ua., zu C III 3 der Grün­de, aaO[]
  16. vgl. BVerfG 30.05.2018 – 1 BvR 1149/​17 – aaO; 10.10.1995 – 1 BvR 1476/​91 ua., zu C III 2 der Grün­de, aaO; 9.10.1991 – 1 BvR 1555/​88, zu B II 3 der Grün­de, BVerfGE 85, 1; 26.06.1990 – 1 BvR 1165/​89, zu B I 2 d der Grün­de, BVerfGE 82, 272[]
  17. vgl. BVerfG 30.05.2018 – 1 BvR 1149/​17 – aaO; 28.09.2015 – 1 BvR 3217/​14, Rn. 14[]
  18. vgl. BVerfG 14.06.2019 – 1 BvR 2433/​17, Rn.19; 29.06.2016 – 1 BvR 2646/​15, Rn. 14[]
  19. vgl. BVerfG 19.02.2019 – 1 BvR 1954/​17, Rn. 12; 18.08.1998 – 1 BvR 1955/​94, zu II 1 b der Grün­de; 10.10.1995 – 1 BvR 1476/​91 ua., zu C III 2 der Grün­de, aaO[]
  20. vgl. BVerfG 24.07.2013 – 1 BvR 444/​13, 1 BvR 527/​13, Rn.20[]
  21. vgl. BVerfG 24.07.2013 – 1 BvR 444/​13, 1 BvR 527/​13, Rn. 21[]
  22. vgl. BVerfG 14.06.2019 – 1 BvR 2433/​17, Rn.19[]
  23. BVerfG 25.10.2012 – 1 BvR 901/​11, Rn.19; BAG 31.07.2014 – 2 AZR 505/​13, Rn. 42, BAGE 149, 1[]
  24. BVerfG 25.10.2012 – 1 BvR 901/​11, Rn. 18; 8.05.2007 – 1 BvR 193/​05, Rn. 21; BAG 31.07.2014 – 2 AZR 505/​13 – aaO[]
  25. BAG 31.07.2014 – 2 AZR 505/​13 – aaO; 24.11.2005 – 2 AZR 584/​04, zu B I 2 b aa der Grün­de mwN; zu Art. 10 EMRK vgl. EGMR 5.11.2019 – 11608/​15[]
  26. vgl. BVerfG 28.11.2011 – 1 BvR 917/​09, Rn. 18 mwN[]
  27. vgl. BVerfG 13.02.1996 – 1 BvR 262/​91, zu B II 2 der Grün­de, BVerfGE 94, 1[]
  28. vgl. BVerfG 13.04.1994 – 1 BvR 23/​94, zu B II 1 b der Grün­de, BVerfGE 90, 241[]
  29. vgl. BVerfG 24.07.2013 – 1 BvR 444/​13, 1 BvR 527/​13, Rn. 18[]
  30. vgl. BVerfG 4.08.2016 – 1 BvR 2619/​13, Rn. 13 mwN[]
  31. vgl. BVerfG 25.10.2012 – 1 BvR 901/​11, Rn.19; 13.02.1996 – 1 BvR 262/​91, zu B II 2 der Grün­de, BVerfGE 94, 1; BAG 31.07.2014 – 2 AZR 505/​13, Rn. 43, BAGE 149, 1; 29.08.2013 – 2 AZR 419/​12, Rn. 35; 24.06.2004 – 2 AZR 63/​03, zu B III 2 a cc der Grün­de[]
  32. vgl. BVerfG 8.09.2010 – 1 BvR 1890/​08, Rn.20; 25.10.2005 – 1 BvR 1696/​98BVerfGE 114, 339; BAG 18.12 2014 – 2 AZR 265/​14, Rn. 18; 31.07.2014 – 2 AZR 505/​13, Rn. 43, aaO[]
  33. vgl. BVerfG 12.05.2009 – 1 BvR 2272/​04, zu II 3 a aa der Grün­de[]
  34. vgl. BVerfG 6.09.2004 – 1 BvR 1279/​00, zu II 2 b der Grün­de[]
  35. vgl. BVerfG 4.08.2016 – 1 BvR 2619/​13, Rn. 15; 24.07.2013 – 1 BvR 444/​13, 1 BvR 527/​13, Rn. 24[]
  36. vgl. BGH 19.07.2018 – IX ZB 10/​18, Rn. 17 ff.[]
  37. st. Rspr., vgl. BVerfG 24.05.2019 – 1 BvQ 45/​19, Rn. 12; 25.10.2005 – 1 BvR 1696/​98, zu B I 2 b aa (1) der Grün­de, BVerfGE 114, 339[]
  38. vgl. hier­zu schon das ers­te Revi­si­ons­ur­teil in die­ser Sache: BAG 19.11.2015 – 2 AZR 217/​15, Rn. 38[]
  39. vgl. hier­zu das ers­te Revi­si­ons­ur­teil: BAG 19.11.2015 – 2 AZR 217/​15, Rn. 41[]
  40. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 52, BAGE 134, 349[]
  41. vgl. BVerfG 28.03.2017 – 1 BvR 1384/​16, Rn. 22 f.; 4.08.2016 – 1 BvR 2619/​13, Rn. 16[]
  42. vgl. BAG 19.11.2015 – 2 AZR 217/​15, Rn. 57[]
  43. vgl. BGH 18.09.1958 – II ZR 332/​56, zu II der Grün­de, BGHZ 28, 131[]
  44. vgl. BGH 27.11.2014 – I ZR 124/​11, Rn. 110; 5.12 2012 – I ZR 85/​11, Rn. 24[]
  45. vgl. BGH 6.12 2006 – XII ZR 190/​06, Rn. 14 ff., BGHZ 170, 176; vgl. dage­gen für den umge­kehr­ten Fall des Über­gangs vom Haupt- zum Hilfs­an­trag BGH 28.09.1989 – IX ZR 180/​88, zu 1 der Grün­de; zT aA Münch­Komm-ZPO/­Krü­ger 5. Aufl. § 559 Rn.19[]
  46. BAG 27.02.1985 – GS 1/​84, BAGE 48, 122[]
  47. vgl. BAG 30.01.1986 – 2 AZR 429/​83 C, zu II 2 der Grün­de[]
  48. vgl. zur Aus­wir­kung eines zweit­in­stanz­lich gestell­ten Auf­lö­sungs­an­trags auf den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch BAG 16.11.1995 – 8 AZR 864/​93, zu E der Grün­de, BAGE 81, 265; zur Aus­wir­kung wei­te­rer Kün­di­gun­gen auf den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch vgl. BAG 19.12 1985 – 2 AZR 190/​85, zu B II 2 der Grün­de, BAGE 50, 319[]
  49. vgl. BAG 19.11.2015 – 2 AZR 217/​15, Rn. 38[]
  50. BAG 19.11.2015 – 2 AZR 217/​15, Rn. 59 ff.[]