Schwer­be­hin­der­te Bewer­ber und die Nicht­ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­ge­spräch

§ 82 Satz 2 SGB IX gibt dem schwer­be­hin­der­ten Stel­len­be­wer­ber gegen­über öffent­li­chen Arbeit­ge­bern einen Rechts­an­spruch auf ein Bewer­bungs­ge­spräch. Die Ver­let­zung die­ses Rechts auf ein Bewer­bungs­ge­spräch kann zuguns­ten des schwer­be­hin­der­ten Stel­len­be­wer­bers auch Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che nach dem AGG aus­lö­sen.

Schwer­be­hin­der­te Bewer­ber und die Nicht­ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­ge­spräch

Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Der Bewer­ber ist als Bewer­ber "Beschäf­tig­ter" im Sin­ne jenes Geset­zes. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG gel­ten als Beschäf­tig­te auch Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis.

Für den Bewer­ber­be­griff kommt es nicht dar­auf an, ob der Bewer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Tätig­keit objek­tiv geeig­net ist1. Die objek­ti­ve Eig­nung eines Bewer­bers ist viel­mehr für die Fra­ge bedeut­sam, ob eine "ver­gleich­ba­re Situa­ti­on" iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor­liegt2.

Auch auf die sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Bewer­bung kommt es im Streit­fal­le nicht an. Ihr Feh­len könn­te allen­falls den Ein­wand treu­wid­ri­gen Ver­hal­tens des Bewer­bers begrün­den3. Das Vor­brin­gen des beklag­ten Lan­des zur feh­len­den Ernst­haf­tig­keit der Bewer­bung des Bewer­bers ist jedoch nicht geeig­net, die­sen Ein­wand zu begrün­den. Nach Erhalt des Absa­ge­schrei­bens hat­te der Bewer­ber zunächst sei­ne Rech­te wahr­ge­nom­men. Dass er den spä­te­ren Ein­la­dun­gen nicht nach­ge­kom­men war und sich nicht selbst um einen wei­te­ren Vor­stel­lungs­ter­min bemüht hat­te, lässt für sich allein nicht den Rück­schluss zu, er habe sei­ne Bewer­bung nicht ernst­haft betrie­ben.

Das beklag­te Land ist als "Arbeit­ge­ber" pas­siv legi­ti­miert. Arbeit­ge­ber ist auch der­je­ni­ge, der um Bewer­bun­gen für ein von ihm ange­streb­tes Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis bit­tet4.

Der Bewer­ber hat sei­nen Ent­schä­di­gungs­an­spruch inner­halb der Fris­ten der § 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG gel­tend gemacht. Der Anspruch ist somit nicht ver­fal­len.

Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG inner­halb einer Frist von zwei Mona­ten schrift­lich gel­tend gemacht wer­den. Im Fal­le einer Bewer­bung beginnt die Frist grund­sätz­lich mit dem Zugang der Ableh­nung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG), nicht jedoch vor dem Zeit­punkt, in dem der Bewer­ber von sei­ner Benach­tei­li­gung Kennt­nis erlangt5. Die Ableh­nung der Bewer­bung wur­de dem Bewer­ber mit Schrei­ben vom 26.07.2010 mit­ge­teilt, womit er zugleich Kennt­nis von einem Indiz – dem Unter­blei­ben einer Ein­la­dung zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch – hat­te, aus dem er die Ver­mu­tung sei­ner Benach­tei­li­gung her­lei­tet. Mit Anwalts­schrei­ben vom 06.08.2010 hat der Bewer­ber dann gegen­über dem Prä­si­di­um einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch gel­tend gemacht und damit die Zwei-Monats-Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG ein­ge­hal­ten.

Der Bewer­ber hat zudem die Frist zur Kla­ge­er­he­bung gemäß § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt. Sei­ne am 9.09.2010 beim Arbeits­ge­richt W ein­ge­gan­ge­ne und dem beklag­ten Land am 20.09.2010 zuge­stell­te Kla­ge wur­de inner­halb von drei Mona­ten nach der schrift­li­chen Gel­tend­ma­chung des Anspruchs erho­ben.

Ein Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG setzt mate­ri­ell einen Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 AGG vor­aus. § 15 Abs. 2 AGG ent­hält zwar nur eine Rechts­fol­gen­re­ge­lung, jedoch ist für die Vor­aus­set­zun­gen des Anspruchs auf § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG zurück­zu­grei­fen. Dies ergibt sich aus dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang der gesetz­li­chen Rege­lung6.

Zunächst hat­te ein Ver­stoß des beklag­ten Lan­des gegen § 82 Satz 2 SGB IX vor­ge­le­gen, weil es den Bewer­ber nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den hat­te. Die­sem kann des­halb ein Ent­schä­di­gungs­an­spruch gemäß § 15 Abs. 2 iVm. § 7 AGG zuste­hen.

Der Bewer­ber ist von dem beklag­ten Land unmit­tel­bar benach­tei­ligt wor­den. Eine sol­che Benach­tei­li­gung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt, als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Zum einen erfuhr der Bewer­ber eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung als der spä­ter ein­ge­stell­te Bewer­ber. Zum ande­ren war auch die Behand­lung des Bewer­bers im Ver­gleich mit den vor dem Absa­ge­schrei­ben zu Vor­stel­lungs­ge­sprä­chen ein­ge­la­de­nen wei­te­ren (letzt­lich gleich­falls erfolg­lo­sen) Bewer­bern weni­ger güns­tig. Ein Nach­teil im Rah­men einer Aus­wahl­ent­schei­dung, ins­be­son­de­re bei einer Ein­stel­lung, liegt näm­lich bereits dann vor, wenn der Bewer­ber nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen, son­dern vor­ab aus­ge­nom­men und vor­zei­tig aus dem Bewer­bungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen wird. Hier liegt die Benach­tei­li­gung in der Ver­sa­gung einer Chan­ce7.

Anspruchs­vor­aus­set­zung für einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist nicht, dass der Arbeit­ge­ber selbst oder eine für ihn tätig wer­den­de Per­son schuld­haft gehan­delt hat. Der Ent­schä­di­gungs­an­spruch setzt näm­lich kein Ver­schul­den oder gar eine Benach­tei­li­gungs­ab­sicht vor­aus8. Es bedarf daher im Streit­fal­le auch kei­ner Zurech­nung eines schuld­haf­ten Fehl­ver­hal­tens der Aus­zu­bil­den­den oder ggf. ande­rer Mit­ar­bei­ter nach § 278 BGB noch einer Zurech­nung nach § 831 BGB. Viel­mehr geht es aus­schließ­lich um eine Zurech­nung der objek­ti­ven Hand­lungs­bei­trä­ge oder Pflicht­ver­let­zun­gen der für den Arbeit­ge­ber han­deln­den Per­so­nen im vor­ver­trag­li­chen Ver­trau­ens­ver­hält­nis9. Bedient sich der Arbeit­ge­ber bei der Anbah­nung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses eige­ner Mit­ar­bei­ter oder Drit­ter (zB der Bun­des­agen­tur für Arbeit), so trifft ihn die vol­le Ver­ant­wort­lich­keit für deren Ver­hal­ten10.

Jeder Arbeit­ge­ber hat die Erle­di­gung sei­ner Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten so zu orga­ni­sie­ren, dass die gesetz­li­chen Pflich­ten zur För­de­rung schwer­be­hin­der­ter Bewer­ber erfüllt wer­den11. Das Bewer­bungs­ver­fah­ren hat er fair und dis­kri­mi­nie­rungs­frei aus­zu­ge­stal­ten. Die für ihn han­deln­den Per­so­nen, auch Aus­zu­bil­den­de, sind ihrer­seits gehal­ten, ins­be­son­de­re die Pflicht des § 82 Satz 2 SGB IX zu erfül­len. Der Ver­stoß gegen die­se Pflicht ist dem beklag­ten Land mit­hin als objek­ti­ve Pflicht­ver­let­zung zuzu­rech­nen.

Auf feh­ler­haf­te Gesche­hens­ab­läu­fe kann sich der Arbeit­ge­ber zu sei­ner Ent­las­tung daher eben­so wenig beru­fen wie auf unver­schul­de­te Per­so­nal­eng­päs­se. Auch durch­ge­führ­te Schu­lun­gen oder "mus­ter­gül­ti­ge" Hand­rei­chun­gen kann er nicht ins Feld füh­ren. Dar­auf käme es näm­lich nur bei einem ver­schul­dens­ab­hän­gi­gen Scha­dens­er­satz­an­spruch an12.

Es genügt mit­hin, dass das Absa­ge­schrei­ben an den Bewer­ber, selbst wenn es sich um ein blo­ßes "Büro­ver­se­hen" gehan­delt haben soll­te, aus der Ver­ant­wor­tungs­sphä­re des beklag­ten Lan­des gestammt hat. Dass eine Aus­zu­bil­den­de die­ses Schrei­ben ohne ent­spre­chen­de Wei­sung unter­schrie­ben und ver­sandt und somit ggf. ihre Befug­nis­se im Innen­ver­hält­nis über­schrit­ten hat­te, ist ohne recht­li­che Bedeu­tung. So hat der Neun­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts auch die Tat­sa­che, dass eine Urlaubs­ver­tre­tung die Agen­tur für Arbeit ver­se­hent­lich nicht ein­ge­schal­tet hat­te, für uner­heb­lich gehal­ten13.

Der Bewer­ber befand sich auch mit den zu den Vor­stel­lungs­ge­sprä­chen vom 12.07.2010 und vom 19.07.2010 ein­ge­la­de­nen Bewer­bern in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG).

Das Vor­lie­gen einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on setzt zunächst vor­aus, dass der Bewer­ber objek­tiv für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le geeig­net war, denn ver­gleich­bar (nicht: gleich) ist die Aus­wahl­si­tua­ti­on nur für Arbeit­neh­mer, die glei­cher­ma­ßen die objek­ti­ve Eig­nung für die zu beset­zen­de Stel­le auf­wei­sen14.

An der objek­ti­ven Eig­nung des Bewer­bers für die von dem beklag­ten Land im Mai 2010 aus­ge­schrie­be­ne Stel­le bestehen im vor­lie­gen­den Fall kei­ne Zwei­fel. Die Eig­nung des Bewer­bers wird von dem beklag­ten Land auch nicht in Abre­de gestellt.

Ob das beklag­te Land den Bewer­ber aller­dings unter Ver­stoß gegen § 7 Abs. 1 AGG "wegen" sei­ner Behin­de­rung weni­ger güns­tig behan­delt hat, kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt auf­grund der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts nicht ent­schei­den.

Ein mög­li­cher Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der ihn benach­tei­li­gen­den Behand­lung – Nicht­ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­ge­spräch und Ableh­nung – und dem Merk­mal der Behin­de­rung wird allein durch die nach­träg­li­chen Ein­la­dun­gen zu Vor­stel­lungs­ge­sprä­chen nicht besei­tigt. Auch waren die­se für sich allein betrach­tet nicht geeig­net, die Ver­mu­tung der Benach­tei­li­gung wegen Schwer­be­hin­de­rung iSd. § 22 AGG zu wider­le­gen.

Der Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen benach­tei­li­gen­der Behand­lung und dem Merk­mal der Behin­de­rung ist bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an die Behin­de­rung anknüpft oder durch die­se moti­viert ist. Dabei ist es nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund – die Behin­de­rung – das aus­schließ­li­che Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist. Aus­rei­chend ist viel­mehr, dass das ver­pön­te Merk­mal Bestand­teil eines Motiv­bün­dels ist, wel­ches die Ent­schei­dung beein­flusst hat15.

Hin­sicht­lich des Ursa­chen­zu­sam­men­hangs zwi­schen Nach­teil und ver­pön­tem Merk­mal ist in § 22 AGG eine Beweis­last­re­ge­lung getrof­fen, die sich zugleich auf die Dar­le­gungs­last aus­wirkt. Ein erfolg­lo­ser Bewer­ber genügt danach sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er Indi­zi­en vor­trägt, die sei­ne Benach­tei­li­gung wegen eines unzu­läs­si­gen Merk­mals ver­mu­ten las­sen. Dies ist dann der Fall, wenn die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen – aus objek­ti­ver Sicht und mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit – dar­auf schlie­ßen las­sen, dass die Benach­tei­li­gung zumin­dest auch wegen jenes Merk­mals erfolgt ist. Denn durch die Ver­wen­dung der Begrif­fe "Indi­zi­en" und "ver­mu­ten" bringt das Gesetz zum Aus­druck, dass es hin­sicht­lich des Zusam­men­hangs zwi­schen einem der in § 1 AGG genann­ten Grün­de und einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung genügt, Hilfs­tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, die zwar nicht zwin­gend den Schluss auf die Kau­sa­li­tät zulas­sen, die aber gleich­wohl die Annah­me recht­fer­ti­gen, dass die Kau­sa­li­tät gege­ben ist16.

Besteht eine der­ar­ti­ge Ver­mu­tung für die Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, trägt nach § 22 AGG die ande­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

Die Wür­di­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die von einem Bewer­ber vor­ge­tra­ge­nen und unstrei­ti­gen oder bewie­se­nen (Hilfs-)Tatsachen eine Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung ver­mu­ten las­sen, ist nur beschränkt revi­si­bel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewon­ne­ne Über­zeu­gung bzw. Nicht­über­zeu­gung von einer über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­li­tät zwi­schen dem ver­pön­ten Merk­mal und einem Nach­teil kann revi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt17.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rechts­feh­ler­haft ange­nom­men, es lägen des­halb kei­ne Tat­sa­chen oder Indi­zi­en vor, die eine Benach­tei­li­gung des Bewer­bers wegen sei­ner Behin­de­rung ver­mu­ten las­sen, weil das beklag­te Land den Ver­stoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX noch im lau­fen­den Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren geheilt habe.

Zunächst geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht davon aus, dass eine unter­blie­be­ne Ein­la­dung zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch die Ver­mu­tungs­wir­kung grund­sätz­lich her­bei­führt. Unter­lässt es näm­lich der öffent­li­che Arbeit­ge­ber ent­ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX, einen schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, so ist dies nach stän­di­ger Recht­spre­chung eine geeig­ne­te Hilfs­tat­sa­che ("Indiz") nach § 22 AGG, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit für das Vor­lie­gen einer Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung spricht18. Für die Annah­me, dass dem Bewer­ber die fach­li­che Eig­nung offen­sicht­lich fehlt, sodass nach § 82 Satz 3 SGB IX eine Ein­la­dung ent­behr­lich gewe­sen wäre, sind kei­ne Anhalts­punk­te ersicht­lich.

Wei­te­re Indi­zi­en für eine Benach­tei­li­gung "wegen" sei­ner Behin­de­rung hat der Bewer­ber nicht dar­ge­tan, ins­be­son­de­re kei­ne sons­ti­gen objek­ti­ven Ver­fah­rens­ver­stö­ße. Sie erge­ben sich auch nicht aus den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts oder dem in Bezug genom­me­nen Vor­brin­gen der Par­tei­en. Zwar ent­hielt das Ableh­nungs­schrei­ben vom 26.07.2010 kei­ne Begrün­dung für die dem Bewer­ber ungüns­ti­ge Ent­schei­dung; die­se wur­de auch nicht unver­züg­lich nach­ge­holt. Jedoch war das beklag­te Land nicht ver­pflich­tet, die Betei­lig­ten unver­züg­lich iSd. § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX über die Grün­de für die Aus­wahl­ent­schei­dung zu unter­rich­ten, da das Prä­si­di­um die Min­dest­be­schäf­ti­gungs­quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt19.

Allein die unstrei­ti­ge Tat­sa­che, dass nach der ers­ten Ableh­nung zwei Ein­la­dun­gen zu Vor­stel­lungs­ge­sprä­chen durch das Prä­si­di­um aus­ge­spro­chen wor­den sind, lässt – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts – die Ver­mu­tungs­wir­kung nicht rück­wir­kend ent­fal­len. Der Ver­fah­rens­feh­ler kann nicht nach­träg­lich "geheilt", der Ver­stoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX nicht "rück­gän­gig" und qua­si "unge­sche­hen" gemacht wer­den. Anders for­mu­liert: Durch den "actus con­tra­ri­us" einer nach­träg­li­chen Ein­la­dung wird die ursprüng­li­che Nicht­ein­la­dung – und schrift­li­che Absa­ge – nicht zu einem recht­lich unbe­acht­li­chen "nullum". Der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zufol­ge ver­mag weder eine spä­ter vor­ge­nom­me­ne Ein­stel­lung noch eine tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung eine ein­mal erfolg­te ungüns­ti­ge­re Behand­lung "auf­zu­he­ben" und damit einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch zu besei­ti­gen20.

Der vom Beru­fungs­ge­richt in die­sem Zusam­men­hang ver­wen­de­te Begriff "Natu­ral­re­sti­tu­ti­on" kann in die Irre füh­ren. Die­ser Begriff stammt aus dem Scha­dens­er­satz­recht und passt daher nicht zu einem Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG. Dar­über hin­aus gehört er auf die Rechts­fol­gen­sei­te: Wenn ein Scha­dens­er­satz­an­spruch gege­ben ist, dann gel­ten die all­ge­mei­nen Regeln der §§ 249 ff. BGB, in ers­ter Linie und vor­ran­gig § 249 Abs. 1 BGB mit dem Prin­zip der Natu­ral­re­sti­tu­ti­on, wonach der Schä­di­ger "den Zustand her­zu­stel­len (hat), der bestehen wür­de, wenn der zum Ersatz ver­pflich­ten­de Umstand nicht ein­ge­tre­ten wäre". Vor­lie­gend geht es jedoch nicht um die Rechts­fol­gen­sei­te, son­dern um die Fra­ge, ob ein Ent­schä­di­gungs­an­spruch dem Grun­de nach zu beja­hen ist.

Eben­so miss­ver­ständ­lich ist es, in die­sem Zusam­men­hang von einer "Hei­lung" zu spre­chen, wel­cher dem Beru­fungs­ge­richt zufol­ge offen­bar eine umfas­sen­de und "star­ke" Wir­kung ex tunc zukom­men soll. Weder das AGG noch das SGB IX sehen eine "Hei­lung" oder gar die vom Beru­fungs­ge­richt damit ver­bun­de­ne rück­wir­ken­de Unbe­acht­lich­keit eines Ver­sto­ßes gegen § 82 Satz 2 SGB IX aus­drück­lich vor.

Eine ana­lo­ge Anwen­dung der Hei­lungs­vor­schrif­ten des Sozi­al­rechts ver­bie­tet sich. Deren abschlie­ßen­der Cha­rak­ter lässt eine Ana­lo­gie von vorn­her­ein aus­schei­den.

Die enu­me­ra­ti­ven Hei­lungs­fäl­le des § 41 SGB X bezie­hen sich auf ver­fah­rens- oder form­feh­ler­haf­te Ver­wal­tungs­ak­te und sind bereits aus die­sem Grund nicht über­trag­bar auf "Realak­te" wie die Nicht­ein­la­dung und Ableh­nung eines Bewer­bers. Zudem han­delt es sich nach herr­schen­der Mei­nung um eine abschlie­ßen­de Auf­zäh­lung von – vor­lie­gend the­ma­tisch nicht ein­schlä­gi­gen – Hei­lungs­mög­lich­kei­ten, was eine ent­spre­chen­de Anwen­dung auf sons­ti­ge Ver­fah­rens­män­gel von vorn­her­ein aus­schließt21.

Außer­dem hat der Gesetz­ge­ber im SGB IX ver­ein­zelt und gezielt "Hei­lungs­vor­schrif­ten" oder Mecha­nis­men zur "Nach­bes­se­rung" vor­ge­se­hen, nicht jedoch bei § 82 Satz 2 SGB IX. Daher ist nicht von einer "unge­plan­ten Rege­lungs­lü­cke" aus­zu­ge­hen. So bestimmt etwa § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, dass der Arbeit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung in allen Ange­le­gen­hei­ten, die einen ein­zel­nen oder die schwer­be­hin­der­ten Men­schen als Grup­pe berüh­ren, unver­züg­lich und umfas­send zu unter­rich­ten und vor einer Ent­schei­dung anzu­hö­ren hat. Falls die­se Betei­li­gung unter­blie­ben ist, ist die Durch­füh­rung oder Voll­zie­hung der Ent­schei­dung aus­zu­set­zen und die Betei­li­gung inner­halb von sie­ben Tagen nach­zu­ho­len; erst danach ist end­gül­tig zu ent­schei­den (§ 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX). Eine sol­che, gewis­ser­ma­ßen "maß­ge­schnei­der­te" Nach­bes­se­rungs­mög­lich­keit ent­hält § 82 SGB IX jedoch nicht. Daher ist davon aus­zu­ge­hen, dass die­se Ver­fah­rens­vor­schrift abso­lu­ten Cha­rak­ter besitzt und kei­ne wie auch immer gear­te­te "Hei­lung" zulässt.

Im Übri­gen eröff­net die nach­träg­li­che Ein­la­dung einem zunächst abge­lehn­ten Bewer­ber de fac­to kei­nes­wegs die­sel­be "Chan­ce" einer Ein­stel­lung wie eine ursprüng­li­che Ein­la­dung, son­dern wenn über­haupt nur eine erheb­lich ver­min­der­te Chan­ce – ein deut­li­ches "Minus", wenn nicht gar einen "Malus". Dies liegt für einen abge­lehn­ten Bewer­ber, der nach erfolg­ter Ableh­nung einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch wegen Dis­kri­mi­nie­rung gel­tend macht, auf der Hand. Es ist weder zu erwar­ten, dass er selbst unbe­fan­gen in ein "nach­ge­hol­tes" Vor­stel­lungs­ge­spräch geht, noch kann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der poten­ti­el­le Arbeit­ge­ber das – im vor­lie­gen­den Fall sogar anwalt­li­che – "Sich-zur-Wehr-Set­zen" aus­zu­blen­den ver­mag. Nach den Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers soll der per­sön­li­che Kon­takt schließ­lich die Ein­stel­lungs­chan­cen eines schwer­be­hin­der­ten Bewer­bers ver­bes­sern. Über die schrift­li­chen Bewer­bungs­un­ter­la­gen hin­aus soll sich der Arbeit­ge­ber ein Bild von der Per­sön­lich­keit des Bewer­bers, sei­nem Auf­tre­ten, sei­ner Leis­tungs­fä­hig­keit und sei­ner Eig­nung machen. Wei­ter stellt das Vor­stel­lungs­ge­spräch auch ein geeig­ne­tes Mit­tel dar, um even­tu­el­le Vor­be­hal­te oder gar Vor­ur­tei­le aus­zu­räu­men. Die­ser durch § 82 Satz 2 SGB IX inten­dier­te "Chan­cen­vor­teil" gegen­über nicht schwer­be­hin­der­ten Bewer­bern ent­fällt jedoch ab dem Moment, ab dem ein Bewer­ber einen Scha­dens­er­satz- oder Ent­schä­di­gungs­an­spruch wegen unter­blie­be­ner Ein­la­dung zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch gel­tend gemacht hat. Die nach­träg­li­che Ein­la­dung ist kein funk­tio­nal ange­mes­se­ner Ersatz für die unter­blie­be­ne Ein­la­dung, dh. sie kann die ange­streb­ten Funk­tio­nen nicht mehr erfül­len. Ein nach­träg­lich geführ­tes Vor­stel­lungs­ge­spräch besitzt nicht die­sel­be tat­säch­li­che oder recht­li­che Qua­li­tät wie ein von vorn­her­ein anbe­raum­tes Gespräch.

Eine nach­träg­li­che und rück­wir­ken­de "Hei­lung" wäre zudem mit der Struk­tur des AGG und ins­be­son­de­re den hier gel­ten­den strik­ten Fris­ten­re­ge­lun­gen nicht ver­ein­bar. Ist der Ent­schä­di­gungs­an­spruch ein­mal ent­stan­den, sehen § 15 Abs. 4 AGG und § 61b Abs. 1 ArbGG kur­ze Aus­schluss­fris­ten für des­sen Gel­tend­ma­chung vor. Die­se Fris­ten die­nen der Rechts­si­cher­heit, dem Rechts­frie­den und der Rechts­klar­heit. Ins­be­son­de­re soll es dem Arbeit­ge­ber ange­sichts der Rege­lung des § 22 AGG nicht zuge­mu­tet wer­den, Doku­men­ta­tio­nen über Ein­stel­lungs­ver­fah­ren bis zum Ablauf der all­ge­mei­nen Ver­jäh­rungs­frist von drei Jah­ren auf­be­wah­ren zu müs­sen. Umge­kehrt muss sich aber auch der benach­tei­lig­te Bewer­ber dar­auf ver­las­sen dür­fen, dass sei­nem ein­mal ent­stan­de­nen Anspruch nicht wäh­rend lau­fen­der Frist nach­träg­lich der Boden ent­zo­gen wird. So hat er sei­ne Ansprü­che gel­tend gemacht, Rechts­rat gesucht, Kos­ten aus­ge­löst, sich auf eine even­tu­el­le gericht­li­che Gel­tend­ma­chung ein­ge­stellt oder bereits Kla­ge erho­ben.

Hin­zu kommt eine nicht uner­heb­li­che Miss­brauchs- und Umge­hungs­ge­fahr. Ein Arbeit­ge­ber könn­te sich bewusst eine "Hin­ter­tür" offen­las­sen, dh. zunächst von der Ein­la­dung schwer­be­hin­der­ter Bewer­ber abse­hen, um dann nur bei ent­spre­chen­der Rüge des nicht Ein­ge­la­de­nen doch noch eine Ein­la­dung aus­zu­spre­chen. So hät­te es ein Arbeit­ge­ber in der Hand, durch geziel­te nach­träg­li­che Ein­la­dun­gen und ggf. rein "for­ma­le" Vor­stel­lungs­ge­sprä­che Ansprü­che aus dem AGG ins Lee­re lau­fen zu las­sen.

Ob die durch das Indiz der Nicht­ein­la­dung aus­ge­lös­te Ver­mu­tung der Benach­tei­li­gung des Bewer­bers wegen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung durch das beklag­te Land iSd. § 22 AGG wider­legt oder "ent­kräf­tet" wor­den ist, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt noch zu prü­fen haben. Inso­weit war dem Bun­des­ar­beits­ge­richt eine abschlie­ßen­de Ent­schei­dung gemäß § 563 Abs. 3 ZPO ver­wehrt, da es sich inso­weit um eine Tat­sa­chen­be­wer­tung han­delt, wel­che nicht vom Revi­si­ons­ge­richt, son­dern von den Tat­sa­chen­in­stan­zen vor­zu­neh­men ist.

Dem Beru­fungs­ge­richt ist nicht nur – wie oben dar­ge­legt – ein Beur­tei­lungs­spiel­raum ein­zu­räu­men, soweit es um die Fra­ge geht, ob die von dem Bewer­ber vor­ge­tra­ge­nen Hilfs­tat­sa­chen den Schluss dar­auf zulas­sen, er sei wegen eines in § 1 AGG genann­ten Merk­mals abge­lehnt wor­den. Der Grund­satz der frei­en Beweis­wür­di­gung nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gilt eben­so für die Fra­ge, ob die von dem Arbeit­ge­ber sei­ner­seits vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen den Schluss dar­auf zulas­sen, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat (§ 22 AGG). Auch hier beschränkt sich die revi­si­ons­recht­li­che Kon­trol­le dar­auf, ob die Wür­di­gung des Tat­sa­chen­ge­richts mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt.

Dabei wird das Beru­fungs­ge­richt Fol­gen­des zu beach­ten haben: Wenn die fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen eine Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung ver­mu­ten las­sen, trägt der Arbeit­ge­ber nach § 22 AGG die Beweis­last dafür, dass eine sol­che Benach­tei­li­gung nicht vor­ge­le­gen hat. Er muss das Gericht davon über­zeu­gen, dass die Benach­tei­li­gung nicht (zumin­dest auch) auf der Behin­de­rung beruht hat. Damit muss er Tat­sa­chen und Umstän­de vor­tra­gen und gege­be­nen­falls bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass es aus­schließ­lich ande­re Grün­de waren als die Behin­de­rung, die zu der weni­ger güns­ti­gen Behand­lung geführt haben, und in sei­nem Motiv­bün­del weder die Behin­de­rung als nega­ti­ves noch die feh­len­de Behin­de­rung als posi­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten war22.

Dabei kom­men auch Umstän­de, Gescheh­nis­se und Ver­hal­tens­wei­sen in Betracht, die zeit­lich nach der Benach­tei­li­gung lie­gen. Mit der Benach­tei­li­gung, die spä­tes­tens zum Zeit­punkt des Ableh­nungs­schrei­bens vor­liegt, tritt inso­weit kei­ne zeit­li­che Zäsur oder "Berück­sich­ti­gungs­sper­re" ein. Viel­mehr kön­nen sich aus dem wei­te­ren Ver­lauf des Ver­fah­rens sowohl Indi­zi­en, die für eine Benach­tei­li­gung spre­chen, erge­ben, als auch sol­che, die den Arbeit­ge­ber ent­las­ten. Es ist mit­hin mög­lich und zuläs­sig, aus spä­te­ren Ver­hal­tens­wei­sen des Arbeit­ge­bers bzw. der für ihn han­deln­den Per­so­nen Rück­schlüs­se dar­auf zu zie­hen, dass in dem zur Benach­tei­li­gung füh­ren­den "Motiv­bün­del" kein dis­kri­mi­nie­ren­des Ele­ment ent­hal­ten gewe­sen war.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 22. August 2013 – 8 AZR 563/​12

  1. BAG 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 18, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16 []
  2. BAG 7.04.2011 – 8 AZR 679/​09, Rn. 29, AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13 []
  3. vgl. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 24, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17 []
  4. vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 188/​11, Rn. 18, AP AGG § 15 Nr. 12 = EzA AGG § 15 Nr.20 []
  5. vgl. BAG 15.03.2012 – 8 AZR 37/​11, Rn. 61, AP AGG § 15 Nr. 11 = EzA AGG § 15 Nr. 18 []
  6. vgl. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 30, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17 []
  7. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 22, AP AGG § 3 Nr. 9 = EzA AGG § 7 Nr. 2 []
  8. vgl. BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 31, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21 []
  9. vgl. BAG 16.09.2008 – 9 AZR 791/​07, Rn. 33, BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Rn. 17 []
  10. vgl. BAG 18.03.2010 – 8 AZR 1044/​08, Rn. 35, AP AGG § 15 Nr. 3 = EzA AGG § 15 Nr. 7 []
  11. BAG 16.09.2008 – 9 AZR 791/​07, Rn. 35, BAGE 127, 367 []
  12. vgl. BAG 18.03.2010 – 8 AZR 1044/​08, Rn. 36, AP AGG § 15 Nr. 3 = EzA AGG § 15 Nr. 7 []
  13. BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/​05, Rn. 22, BAGE 119, 262 = AP SGB IX § 81 Nr. 13 = EzA SGB IX § 81 Nr. 14 []
  14. vgl. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 35, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17 []
  15. st. Rspr., BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 32, AP AGG § 22 Nr. 5 = EzA AGG § 22 Nr. 6 []
  16. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 32, AP AGG § 3 Nr. 9 = EzA AGG § 7 Nr. 2 []
  17. st. Rspr., vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 34, AP AGG § 22 Nr. 5 = EzA AGG § 22 Nr. 6 []
  18. st. Rspr., vgl. BAG 24.01.2013 – 8 AZR 188/​12, Rn. 39; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 46, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17 []
  19. vgl. BAG 21.02.2013 – 8 AZR 180/​12, Rn. 40 ff. []
  20. vgl. BAG 18.03.2010 – 8 AZR 1044/​08, Rn. 33, AP AGG § 15 Nr. 3 = EzA AGG § 15 Nr. 7 []
  21. Schüt­ze in v. Wulffen SGB X 7. Aufl. § 41 Rn. 5 mwN []
  22. BAG 24.01.2013 – 8 AZR 188/​12, Rn. 41 []