Schwer­be­hin­de­rung – und die Bewer­ber­aus­wahl durch öffent­li­chen Arbeit­ge­ber

Per­so­nal­po­li­ti­sche Erwä­gun­gen, die die Mit­ar­bei­ter­zu­frie­den­heit und eine nach­hal­ti­ge Per­so­nal­pla­nung zum Ziel haben, sind nicht sach­wid­rig und damit geeig­net, die Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung zu wider­le­gen 1. Dies gilt jeden­falls dann, wenn es das ein­zi­ge nega­ti­ve Aus­wahl­kri­te­ri­um war, einen grund­sätz­lich geeig­ne­ten schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber nicht zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den. Hat der Arbeit­ge­ber den grund­sätz­lich geeig­ne­ten schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber dane­ben auch und vor­lie­gend vor­nehm­lich aus per­so­nal­wirt­schaft­li­chen Grün­den nicht zum Vor­stel­lungs­ge­spräch gela­den, ist jedoch die von der Nicht­ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­ge­spräch aus­ge­hen­de Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung nicht wider­legt.

Schwer­be­hin­de­rung – und die Bewer­ber­aus­wahl durch öffent­li­chen Arbeit­ge­ber

Der Stel­len­be­wer­ber hat in einem sol­chen Fall gegen­über der Arbeit­ge­be­rin Anspruch auf eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG i.V.m. §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 Satz 1, 6 Abs. 1 Satz 2 AGG, §§ 81 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB IX a.F., 82 Satz 2 SGB IX a.F. 2.

Gemäß § 15 Abs. 2 AGG setzt der Anspruch auf Ent­schä­di­gung einen Ver­stoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG gere­gel­te Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus. Nach der letzt­ge­nann­ten Vor­schrift dür­fen Beschäf­tig­te, wozu gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG auch Bewer­ber für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis zäh­len, nicht wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, mit­hin u.a. wegen einer Behin­de­rung, benach­tei­ligt wer­den. Die­ses Benach­tei­li­gungs­ver­bot folgt auch aus 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX a.F., wonach Arbeit­ge­ber schwer­be­hin­der­te Beschäf­tig­te nicht wegen der Behin­de­rung benach­tei­li­gen dür­fen. Im Ein­zel­nen gel­ten hier­zu nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX die Rege­lun­gen des AGG. Eine Benach­tei­li­gung im Rah­men einer Aus­wahl­ent­schei­dung, ins­be­son­de­re bei einer Ein­stel­lung oder Beför­de­rung, liegt bereits dann vor, wenn der Beschäftigte/​Bewerber nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen, son­dern vor­ab aus­ge­son­dert wird. Die Benach­tei­li­gung liegt hier in der Ver­sa­gung einer Chan­ce. Sind bereits die Chan­cen eines Bewer­bers durch ein dis­kri­mi­nie­ren­des Ver­fah­ren beein­träch­tigt wor­den, kommt es regel­mä­ßig nicht mehr dar­auf an, ob eine nach § 1 AGG ver­bo­te­ne Anknüp­fung bei der sich an das Aus­wahl­ver­fah­ren anschlie­ßen­den Ein­stel­lungs­ent­schei­dung noch eine nach­weis­ba­re Rol­le gespielt hat. Des­halb ist es auch ohne Bedeu­tung, ob es spä­ter im Zuge des Aus­wahl­ver­fah­rens tat­säch­lich zu einer Ein­stel­lung oder Beschäf­ti­gung kommt 3. Eine nach § 15 Abs. 2 AGG anspruchs­be­grün­den­de Ungleich­be­hand­lung nach § 7 Abs. 1 AGG liegt nur dann vor, wenn die Dis­kri­mi­nie­rung "wegen" der Schwer­be­hin­de­rung des Bewer­bers erfolg­te. Die gefor­der­te Kau­sa­li­tät setzt ledig­lich vor­aus, dass die Schwer­be­hin­de­rung mit­ur­säch­lich für die nega­ti­ve Aus­wahl­ent­schei­dung gewe­sen war. Für den Ent­schä­di­gungs­an­spruch ist es mit­hin nicht erfor­der­lich, dass die Schwer­be­hin­de­rung allei­ni­ger Grund oder Haupt­mo­tiv für die nega­ti­ve Aus­wahl­ent­schei­dung war. Unter das Benach­tei­li­gungs­ver­bot fal­len auch Ver­fah­rens­hand­lun­gen. Sind die Chan­cen eines Bewer­bers durch ein dis­kri­mi­nie­ren­des Ver­fah­ren beein­träch­tigt wor­den, kommt es nicht mehr dar­auf an, ob die (Schwer-)Behinderung bei der abschlie­ßen­den Ein­stel­lungs­ent­schei­dung noch eine nach­weis­ba­re Rol­le gespielt hat 4. Zur Dar­le­gung der Kau­sa­li­tät reicht es aus, dass der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber Indi­zi­en vor­trägt, die eine Benach­tei­li­gung wegen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen, § 22 AGG. Der Ent­schä­di­gungs­an­spruch ist zudem ver­schul­dens­un­ab­hän­gig.

Hier­nach sind die Vor­aus­set­zun­gen für einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG erfüllt. Die Arbeit­ge­be­rin bzw. das K. hat gegen den beson­de­ren Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des Stel­len­be­wer­bers als Schwer­be­hin­der­ter ver­sto­ßen.

Der Stel­len­be­wer­ber hat unstrei­tig mit sei­ner Bewer­bung auf sei­ne bestehen­de Schwer­be­hin­de­rung hin­ge­wie­sen. Gleich­wohl hat die Arbeit­ge­be­rin den Stel­len­be­wer­ber unter Ver­stoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX a.F. nicht zum Vor­stel­lungs­ge­spräch gela­den. Nach die­ser Vor­schrift hat der öffent­li­che Arbeit­ge­ber einen schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den. Die­se Pflicht besteht auch dann, wenn ande­re Mit­be­wer­ber auf­grund ihrer ein­ge­reich­ten Bewer­bungs­un­ter­la­gen offen­sicht­lich bes­ser geeig­net sind, als der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber. Von die­ser Pflicht ist der öffent­li­che Arbeit­ge­ber nur dann gemäß § 82 Satz 3 SGB IX a.F. befreit, wenn dem schwer­be­hin­der­ten Men­schen die fach­li­che Eig­nung offen­sicht­lich fehlt. Ein schwer­be­hin­der­ter Bewer­ber muss bei einem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber mit­hin auch dann die Chan­ce eines Vor­stel­lungs­ge­sprä­ches bekom­men, wenn sei­ne fach­li­che Eig­nung zwei­fel­haft, aber nicht offen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. Der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber soll den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber im Vor­stel­lungs­ge­spräch von sei­ner Eig­nung über­zeu­gen kön­nen. Wird ihm die­se Mög­lich­keit genom­men, liegt dar­in eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung, als sie das Gesetz zur Her­stel­lung glei­cher Bewer­bungs­chan­cen gegen­über ande­ren Bewer­bern für erfor­der­lich hält 5. Grund­sätz­lich kann aus der Ver­let­zung von Ver­fah­rens- und För­der­pflich­ten zu Guns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen des SGB 9 die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 Halbs 1 AGG abge­lei­tet wer­den. Die Ver­mu­tung, dass ein Bewer­ber wegen sei­ner Behin­de­rung gemäß § 7 Abs. 1 AGG benach­tei­ligt wur­de, ist dem­entspre­chend bereits dann begrün­det, wenn der öffent­li­che Arbeit­ge­ber den schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber ent­ge­gen der in § 82 Satz 2 SGB IX gere­gel­ten Ver­pflich­tung nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den hat 6.

Ein sol­ches Indiz liegt hier unstrei­tig vor. Das K. hat den Stel­len­be­wer­ber bereits bei der Vor­auswahl vom 23.08.2017 aus­ge­son­dert und nicht zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin ent­fiel die Ver­pflich­tung zur Ein­la­dung zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch nicht des­halb, weil der Stel­len­be­wer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le offen­sicht­lich unge­eig­net ist.

Ob ein Bewer­ber offen­sicht­lich nicht die not­wen­di­ge fach­li­che Eig­nung hat, beur­teilt sich nach den Aus­bil­dungs- oder Prü­fungs­vor­aus­set­zun­gen für die zu beset­zen­de Stel­le und den ein­zel­nen Auf­ga­ben­ge­bie­ten 7. Die­se Erfor­der­nis­se wer­den von den in der Stel­len­aus­schrei­bung gefor­der­ten Qua­li­fi­ka­ti­ons­merk­ma­len kon­kre­ti­siert. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt. Durch die Bestim­mung des Anfor­de­rungs­pro­fils für einen Dienst­pos­ten legt der Dienst­herr die Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der Bewer­ber fest. Das Anfor­de­rungs­pro­fil muss die objek­ti­ven Anfor­de­run­gen der Stel­le abbil­den. Die Aus­schrei­bung dient der Absi­che­rung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs poten­zi­el­ler Bewer­ber. Für das Aus­wahl­ver­fah­ren bleibt die Dienst­pos­ten­be­schrei­bung ver­bind­lich. Die Funk­ti­ons­be­schrei­bung des Dienst­pos­tens bestimmt objek­tiv die Kri­te­ri­en, die der Inha­ber erfül­len muss 8.

Hier­an gemes­sen war der Stel­len­be­wer­ber gera­de nicht offen­sicht­lich fach­lich unge­eig­net für die hier strit­ti­ge Stel­le.

Der Stel­len­be­wer­ber ist auf­grund sei­nes mit der Note "gut" erfolg­reich abge­schlos­se­nen Hoch­schul­stu­di­ums Maschi­nen­bau mit dem Schwer­punkt Kraft­fahr­zeug­tech­nik und Ver­bren­nungs­kraft­ma­schi­nen gera­de nicht offen­sicht­lich fach­lich unge­eig­net für die zu beset­zen­de Stel­le. Die Arbeit­ge­be­rin ver­kennt hier offen­bar, dass es bei der Vor­schrift des § 81 Satz 3 SGB IX, die nach den all­ge­mei­nen pro­zes­sua­len Grund­sät­zen als Aus­nah­me­re­ge­lung eng aus­zu­le­gen ist, aus­schließ­lich auf die fach­li­che Eig­nung des schwer­be­hin­der­ten Bewer­bers ankommt. Das von der Arbeit­ge­be­rin mit der Online-Stel­len­aus­schrei­bung gesetz­te Anfor­de­rungs­pro­fil folgt aus den objek­ti­ven Kri­te­ri­en der hier­in ent­hal­te­nen Funk­ti­ons­be­schrei­bung des Dienst­pos­tens. Die­se sind unter den Über­schrif­ten "Auf­ga­ben­ge­biet" und "Anfor­de­run­gen" wie­der­ge­ge­ben. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass Inge­nieu­re (FH-Diplom/​Bache­lor) gesucht wur­den. Denn die vor­aus­ge­setz­te Eig­nung ergibt sich aus der Funk­ti­ons­be­schrei­bung und ggf. auch aus den Tätig­keits­merk­ma­len der ange­bo­te­nen Ent­gelt­grup­pe 11. Der Stel­len­be­wer­ber hat unstrei­tig Maschi­nen­bau mit dem Schwer­punkt Kraft­fahr­zeug­tech­nik und Ver­bren­nungs­kraft­ma­schi­nen stu­diert. Der Stel­len­be­wer­ber besitzt für die in Aus­sicht genom­me­ne Stel­le eine fach­spe­zi­fi­sche Hoch­schul­aus­bil­dung. Dies wird von der Arbeit­ge­be­rin auch nicht in Abre­de gestellt. Es erschließt sich der Kam­mer aber auch nicht, inwie­fern der Stel­len­be­wer­ber gleich­wohl "offen­sicht­lich" fach­lich unge­eig­net sein soll, um die eigen­ver­ant­wort­li­che Ertei­lung von Typen­ge­neh­mi­gun­gen für Stra­ßen­fahr­zeu­ge oder Fahr­zeug­tei­le nach natio­na­len oder inter­na­tio­na­len Vor­schrif­ten, die Über­prü­fung der Her­stel­ler ggfs. auch vor Ort und die Bera­tung der Her­stel­ler und tech­ni­schen Diens­te aus­zu­üben. Ins­be­son­de­re spricht der Klam­mer­zu­satz "FH-Diplom/Ba­che­lor" in der fett­ge­druck­ten Such­über­schrift der Stel­len­aus­schrei­bung für "Inge­nieu­re/-innen der Fach­rich­tun­gen Kraft­fahr­zeug­tech­nik, Maschi­nen­bau, Elek­tro­tech­nik oder ver­gleich­ba­re Fach­rich­tun­gen nicht gegen die fach­li­che Eig­nung des Stel­len­be­wer­bers. Das Gegen­teil dürf­te hier der Fall sein. Jeden­falls kann allein infol­ge der hier vor­lie­gen­den ein­schlä­gi­gen Hoch­schul­aus­bil­dung anstel­le eines Fach­hoch­schul­stu­di­ums nicht auf die offen­sicht­li­che fach­li­che Unge­eig­net­heit des Stel­len­be­wer­bers geschlos­sen wer­den.

Zudem kann der Klam­mer­zu­satz nach dem Emp­fän­ger­ho­ri­zont allen­falls als von der Arbeit­ge­be­rin gesetz­te Min­dest­qua­li­fi­ka­ti­on ver­stan­den wer­den. Dies wird auch dar­an ersicht­lich, dass der Bache­lor sowohl an einer Fach­hoch­schu­le als auch an einer Uni­ver­si­tät erwor­ben wer­den kann. Danach erfüllt bei­spiels­wei­se ein schwer­be­hin­der­ter KfZ-Meis­ter, der mög­li­cher­wei­se über gleich­wer­ti­ge Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten wie ein Inge­nieur mit Bache­lor-Abschluss ver­fügt, gleich­wohl die mit der Stel­len­aus­schrei­bung gefor­der­te Min­dest­qua­li­fi­ka­ti­on nicht und ist somit offen­sicht­lich unge­eig­net i.S.d. § 82 Satz 3 SGB IX, sodass die­ser nicht zum Vor­stel­lungs­ge­spräch gela­den wer­den muss­te. Dies ist bei­spiel­wei­se auch dann der Fall, wenn mit der Stel­len­aus­schrei­bung eine bestimm­te Examens­no­te vor­aus­ge­setzt wird. Schwer­be­hin­der­te Bewer­ber, die die­se Noten nicht errei­chen, sind offen­sicht­lich nicht geeig­net für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le. Das Anfor­de­rungs­pro­fil setzt der öffent­li­che Arbeit­ge­ber. Auch wenn die Aus­bil­dung an der Fach­hoch­schu­le in aller Regel mehr pra­xis- und anwen­dungs­ori­en­tiert ist als an der Uni­ver­si­tät, so kann aus dem höhe­ren Stu­di­en­ab­schluss nicht her­ge­lei­tet wer­den, dass ein Hoch­schul­ab­sol­vent für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le von vorn­her­ein und damit offen­sicht­lich unge­eig­net ist.

Der Ver­stoß gegen die gesetz­lich vor­ge­schrie­be­ne Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­ge­spräch indi­ziert folg­lich die Benach­tei­li­gung wegen der Schwer­be­hin­de­rung.

Die Arbeit­ge­be­rin hat das Indiz der Benach­tei­li­gung wegen der Schwer­be­hin­de­rung des Stel­len­be­wer­bers auch nicht zu wider­le­gen ver­mocht.

Sofern ein Indiz für eine Benach­tei­li­gung wegen der Schwer­be­hin­de­rung vor­liegt, trägt gemäß § 22 Halbs. 2 AGG der Arbeit­ge­ber die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat. Zur Wider­le­gung der auf den Ver­stoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX a.F. gestütz­ten Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung reicht es nicht aus, wenn der öffent­li­che Arbeit­ge­ber Tat­sa­chen vor­trägt und beweist, dass aus­schließ­lich ande­re Grün­de als die Behin­de­rung für die Benach­tei­li­gung des Bewer­bers aus­schlag­ge­bend waren, son­dern es muss hin­zu­kom­men, dass die­se Grün­de nicht die fach­li­che Eig­nung des Bewer­bers betref­fen 9.

Hier­an gemes­sen kann die Arbeit­ge­be­rin nicht damit gehört wer­den, dass die nega­ti­ve Vor­auswahl­ent­schei­dung über­haupt nichts mit der Schwer­be­hin­de­rung des Stel­len­be­wer­bers zu tun hat­te. Für die­se Annah­me hat sie kei­ne hin­rei­chen­den Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen.

Die Arbeit­ge­be­rin hat in der Beru­fungs­in­stanz vor­ge­tra­gen, dass das K. bei den Vor­ga­ben in den Aus­schrei­bun­gen für den mitt­le­ren, den geho­be­nen und den höhe­ren Dienst stets nur einen begrenz­ten Bewer­ber­kreis anspre­che. Für den höhe­ren Dienst wer­de ein uni­ver­si­tä­rer Abschluss, für den geho­be­nen Dienst ein Fach­hoch­schul­ab­schluss und für den mitt­le­ren Dienst eine ein­schlä­gi­ge Aus­bil­dung gefor­dert. Damit ver­fol­ge man auch den per­so­nal­po­li­ti­schen Zweck, etwai­ge Mit­ar­bei­te­run­zu­frie­den­heit wegen ver­meint­li­cher Unter­for­de­rung und feh­len­der Auf­stiegs­chan­cen vor­zu­beu­gen.

Es kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die­ser behaup­te­te Grund tat­säch­lich bereits zum Zeit­punkt der Vor­auswahl vor­ge­le­gen hat. Allein die­ser Zeit­punkt ist für die Beur­tei­lung maß­geb­lich, ob die Arbeit­ge­be­rin den Stel­len­be­wer­ber aus­schließ­lich aus dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en und auch nicht fach­lich moti­vier­ten Grün­den bei der Bewer­bung nicht berück­sich­tigt hat.

Hier­ge­gen spricht, dass sich die Arbeit­ge­be­rin weder in der Vor­auswahl noch im Ableh­nungs­schrei­ben noch in den Schrift­sät­zen ers­ter Instanz expli­zit auf per­so­nal­po­li­ti­sche Grün­de beru­fen hat. Viel­mehr hat sie die­ses Motiv erst in der zwei­ten Instanz ein­ge­hend und zuge­schnit­ten auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 20.01.216 10, vor­ge­bracht. Zudem hat die Arbeit­ge­be­rin im Kam­mer­ter­min vom 31.05.2018 selbst vor­ge­tra­gen, dass sich beim K. auf eine Stel­le für den geho­be­nen Dienst bis­her noch kei­ne Hoch­schul­ab­sol­ven­ten bewor­ben haben. Es ist auch nicht ersicht­lich, dass bei der Arbeit­ge­be­rin bzw. inner­halb des K. irgend­wel­che Pro­ble­me (Unzu­frie­den­heit wegen unter­wer­ti­ger Beschäf­ti­gung, kei­ne Auf­stiegs­chan­cen ent­spre­chend der höher­wer­ti­gen Aus­bil­dung) infol­ge der Beschäf­ti­gung von Hoch­schul­ab­sol­ven­ten auf Stel­len des geho­be­nen Diens­tes auf­ge­tre­ten sind, denen die Arbeit­ge­be­rin mit der behaup­te­ten per­so­nal­po­li­ti­schen Steue­rung hat ent­ge­gen­wir­ken wol­len. Ob die Arbeit­ge­be­rin das behaup­te­te per­so­nal­po­li­ti­sche Aus­wahl­kri­te­ri­um im Hin­blick auf die Aus­füh­rung im ange­foch­te­nen Urteil erst im Beru­fungs­ver­fah­ren "nach­ge­scho­ben" hat, kann vor­lie­gend jedoch dahin­ge­stellt blei­ben.

Sowohl aus dem Aus­wahl-Ver­merk als auch aus den erst­in­stanz­li­chen Schrift­sät­zen folgt, dass die Arbeit­ge­be­rin ange­nom­men hat, dass der Stel­len­be­wer­ber das von ihr gesetz­te Anfor­de­rungs­pro­fil nicht erfüllt und des­halb irri­ger­wei­se davon aus­ge­gan­gen ist, sie müs­se den schwer­be­hin­der­ten Stel­len­be­wer­ber nicht zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­la­den. Die Arbeit­ge­be­rin hat ver­kannt, dass sie nur dann von der Pflicht des § 82 Satz 2 SGB IX a.F. befreit ist, wenn der schwer­be­hin­der­te Stel­len­be­wer­ber offen­sicht­lich fach­lich unge­eig­net ist. Auch das Argu­ment der Arbeit­ge­be­rin, dass der Stel­len­be­wer­ber nicht über­qua­li­fi­ziert, son­dern anders als gefor­dert qua­li­fi­ziert sei, belegt, dass die Arbeit­ge­be­rin den Stel­len­be­wer­ber nicht aus per­so­nal­po­li­ti­schen Grün­den, son­dern wegen sei­ner ver­meint­li­chen fach­li­chen Nicht-Eig­nung nicht zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den hat. Der Arbeit­ge­be­rin ist es jedoch ver­wehrt, sich zur Wider­le­gung der Ver­mu­tung einer Dis­kri­mi­nie­rung wegen der Schwer­be­hin­de­rung auf Eig­nungs­män­gel des Stel­len­be­wer­bers zu beru­fen. Die Arbeit­ge­be­rin hat zudem die gesetz­li­che Inten­ti­on des § 82 Satz 2 SGB IX a.F. ver­kannt. Sie hat den beson­de­ren Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des schwer­be­hin­der­ten Stel­len­be­wer­bers gemäß § 82 Satz 2 SGB IX a.F. ver­letzt.

Unge­ach­tet des­sen han­delt es sich nach dem eige­nen Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin bei den per­so­nal­po­li­ti­schen Erwä­gun­gen gera­de nicht um das ein­zi­ge nega­ti­ve Aus­wahl­kri­te­ri­um. Inso­weit unter­schei­det sich der vor­lie­gen­de Fall von dem­je­ni­gen, der der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 20.01.2016 10, zugrun­de lag.

Vor­nehm­lich erklär­tes Ziel der Arbeit­ge­be­rin war stets, durch die Vor­auswahl den zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den­den Bewer­ber­kreis aus per­so­nal­wirt­schaft­li­chen Grün­den mög­lichst klein zu hal­ten. Die Arbeits­be­las­tung der an den Vor­stel­lungs­ge­sprä­chen teil­neh­men­den Per­so­nen soll­te beschränkt wer­den. Zudem ist die Arbeit­ge­be­rin der Mei­nung, dass sie wäh­rend des Bewer­bungs­ver­fah­rens das gesetz­te Anfor­de­rungs­pro­fil (FH-Diplom) nicht zuguns­ten des schwer­be­hin­der­ten Stel­len­be­wer­bers hät­te abän­dern dür­fen. Dadurch hät­te sie unter Ver­stoß gegen das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot schwer­be­hin­der­te Hoch­schul­ab­sol­ven­ten benach­tei­ligt, die sich wegen der kon­kre­ten For­de­rung (FH-Diplom/Ba­che­lor) nicht auf die Stel­le bewor­ben hät­ten. Letz­te­res Argu­ment trägt hier nicht. Ein Gleich­be­hand­lungs­ge­bot gegen­über Nicht­be­wer­bern besteht nicht.

Die Arbeit­ge­be­rin hat sich mit­hin gera­de nicht aus­schließ­lich auf die behaup­te­ten per­so­nal­po­li­ti­schen Grün­de für die getrof­fe­ne Vor­auswahl beru­fen, son­dern zudem und vor­nehm­lich ihre zulas­ten des Stel­len­be­wer­bers getrof­fe­ne Aus­wahl­ent­schei­dung auf die per­so­nal­wirt­schaft­li­chen Grün­de gestützt. Mit die­ser Begrün­dung hat sie das Indiz der Benach­tei­li­gung wegen der Schwer­be­hin­de­rung jedoch nicht aus­ge­räumt. Nach dem zweit­in­stanz­li­chen Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin hat­ten sich auf die hier streit­ge­gen­ständ­li­che Stel­le ins­ge­samt 49 Bewer­ber bewor­ben, wor­un­ter sich neben dem Stel­len­be­wer­ber ein wei­te­rer Schwer­be­hin­der­ter befand (KfZ-Tech­ni­ker­meis­ter). Auf die zwei­te Aus­schrei­bung bewar­ben sich 17 Diplom-Inge­nieu­re (FH), u.a. ein Schwer­be­hin­der­ten gleich­ge­stell­ter Bewer­ber, der zum Vor­stel­lungs­ge­spräch gela­den wur­de. Auf die drit­te Aus­schrei­bung gin­gen eben­falls 49 Bewer­bun­gen ein, u.a. von drei schwer­be­hin­der­ten Bewer­bern, wovon nur einer zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den wur­de; bei den ande­ren bei­den in der Vor­auswahl abge­lehn­ten Bewer­bern han­del­te es sich um einen KfZ-Tech­ni­ker­meis­ter und eine Diplom­in­ge­nieu­rin (FH), Fach­rich­tung Bio­che­mie. Unter dem Bewer­ber­kreis von – wegen der Mehr­fach­be­wer­bun­gen – zumin­dest 49 Bewer­bern (viel­leicht auch deut­lich höher: 49 + 17 + 49 = 115) befan­den sich nur ins­ge­samt sechs Schwer­be­hin­der­te bzw. Schwer­be­hin­der­ten Gleich­ge­stell­te. Hier­von waren zwei Kan­di­da­ten offen­sicht­lich nicht geeig­net, weil sie die gefor­der­te Min­dest­qua­li­fi­ka­ti­on nicht auf­wie­sen. Die bezweck­te Per­so­nal- bzw. Zeit­ein­spa­rung, die durch die Vor­ga­be, Hoch­schul­ab­sol­ven­ten mit ein­schlä­gi­gem Stu­di­um nicht für den geho­be­nen Dienst ein­zu­stel­len, ist im Hin­blick auf schwer­be­hin­der­te Bewer­ber mit­hin ver­schwin­dend gering (hier: 30 bis 90 Minu­ten). Zudem ist der zeit­lich erfor­der­li­che Mehr­auf­wand von Geset­zes wegen in § 82 Satz 2 SGB IX a.F. ange­legt; und vom öffent­li­chen Arbeit­ge­ber hin­zu­neh­men. Vor die­sem Hin­ter­grund ist gera­de nicht aus­zu­schlie­ßen, dass infol­ge der Tat­sa­che, dass die Arbeit­ge­be­rin die grund­sätz­li­che Eig­nung des Stel­len­be­wer­bers für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ver­kannt und somit gegen § 82 Satz 2 SGB IX a.F. ver­sto­ßen hat, die Schwer­be­hin­de­rung des Stel­len­be­wer­bers mit­ur­säch­lich für die Nicht­ein­la­dung des Stel­len­be­wer­bers waren. Die Arbeit­ge­be­rin hat auch weder vor­ge­tra­gen noch unter Beweis gestellt, dass aus­schließ­lich die behaup­te­ten per­so­nal­po­li­ti­schen und damit nicht auf die Behin­de­rung des Stel­len­be­wer­bers zurück­zu­füh­ren­den Grün­de zu der nega­ti­ven Vor­auswahl geführt haben. Viel­mehr beruh­te die Vor­auswahl nach ihrem eige­nen Vor­trag vor­nehm­lich auch auf per­so­nal­wirt­schaft­li­che Grün­de. Letz­te­re benach­tei­li­gen den Stel­len­be­wer­ber wegen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung.

Dem­entspre­chend hat der Stel­len­be­wer­ber dem Grun­de nach einen Anspruch auf eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG.

Das Arbeits­ge­richt hat dem Stel­len­be­wer­ber aus zutref­fen­den Erwä­gun­gen eine Ent­schä­di­gung in Höhe von zwei Brut­to­ge­häl­tern der Ent­gelt­grup­pe 11 TVöD, d.h. in Höhe von ins­ge­samt 7.000, 00 € zuer­kannt.

Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG steht dem Stel­len­be­wer­ber eine "ange­mes­se­ne" Ent­schä­di­gung zu, die vor­lie­gend gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 AGG drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gend darf. Der Stel­len­be­wer­ber selbst behaup­tet nicht, dass er bei dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Aus­wahl­ver­fah­ren von der Arbeit­ge­be­rin ein­ge­stellt wor­den wäre, sodass die Höhe der Ent­schä­di­gung von vorn­her­ein auf drei Gehäl­ter begrenzt ist. Bei der Fest­set­zung besteht für die Arbeits­ge­rich­te ein Beur­tei­lungs­spiel­raum, inner­halb des­sen sie die Beson­der­hei­ten jedes Ein­zel­fal­les zu berück­sich­ti­gen haben 11. § 15 Abs. 2 AGG ent­spricht der Rege­lung zum Schmer­zens­geld in § 253 BGB. Bei der Fest­set­zung einer ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung sind alle Umstän­de des Ein­zel­fal­les zu berück­sich­ti­gen. Zu die­sen zäh­len etwa die Schwe­re und Art der Benach­tei­li­gung, ihre Dau­er und Fol­gen, der Anlass und der Beweg­grund des Han­delns, der Grad der Ver­ant­wort­lich­keit des Arbeit­ge­bers, etwa geleis­te­te Wie­der­gut­ma­chung oder erhal­te­ne Genug­tu­ung und schließ­lich das Vor­lie­gen eines Wie­der­ho­lungs­fal­les. Fer­ner ist die Sank­ti­ons­wir­kung der Norm zu berück­sich­ti­gen, sodass die Höhe auch danach zu bemes­sen ist, was zur Erzie­lung einer abschre­cken­den Wir­kung erfor­der­lich ist. Der Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­ge­bers kann bei der Fest­set­zung der Höhe der Ent­schä­di­gung berück­sich­tigt wer­den 12. Der Arbeit­ge­ber soll von künf­ti­gen Dis­kri­mi­nie­run­gen abge­hal­ten wer­den, wobei die Ent­schä­di­gung in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zum erlit­te­nen Scha­den ste­hen muss 11.

Unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen ist eine Ent­schä­di­gung in Höhe von zwei Brut­to­ge­häl­tern ange­mes­sen. Weder aus dem unstrei­ti­gen Sach­ver­halt noch aus dem klä­ge­ri­schen Vor­trag lässt sich ent­neh­men, dass die Arbeit­ge­be­rin den Stel­len­be­wer­ber bewusst und gewollt wegen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung nicht zu dem Vor­stel­lungs­ge­spräch gela­den und damit objek­tiv gegen § 82 Satz 2 SGB IX a.F. ver­sto­ßen hat. Das Arbeits­ge­richt ist mit der Höhe der zuer­kann­ten Ent­schä­di­gung mit­hin zu Recht ein Drit­tel unter­halb des Höchst­be­tra­ges geblie­ben. Indes­sen kann vor­lie­gend nicht unbe­rück­sich­tigt blei­ben, dass die Arbeit­ge­be­rin offen­bar den Sinn und Zweck der gesetz­li­chen Vor­ga­be des § 82 Satz 2 SGB IX a.F. ver­kannt hat. Ihr Bestre­ben war, den zum Gespräch ein­zu­la­den­den Bewer­ber­kreis durch die Vor­auswahl zu redu­zie­ren. Die gesetz­li­che Ver­pflich­tung, einen schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber gemäß § 82 Satz 2 SGB IX a.F. zum Vor­stel­lungs­ge­spräch zu laden, und der damit beding­te zeit­li­che Mehr­auf­wand sind vom Gesetz­ge­ber so gewollt. Die Arbeit­ge­be­rin hat sche­ma­tisch und ohne Rück­sicht auf den Anspruch des Stel­len­be­wer­bers auf ein Vor­stel­lungs­ge­spräch die­sen in der Vor­auswahl vom wei­te­ren Bewer­bungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen, weil die­ser ver­meint­lich die Anfor­de­run­gen nicht erfüll­te. Damit hat die Arbeit­ge­be­rin die Rech­te des schwer­be­hin­der­ten Stel­len­be­wer­bers leicht­fer­tig ver­letzt. Zugleich hat sie den Maß­stab der "offen­sicht­li­chen" Unge­eig­net­heit des § 82 Satz 3 SGB IX a.F. ver­kannt. Vor die­sem Hin­ter­grund ist es nicht zu bean­stan­den, wenn das Arbeits­ge­richt die Arbeit­ge­be­rin zu einer Ent­schä­di­gungs­zah­lung in Höhe von zwei Brut­to­ge­häl­tern ver­ur­teilt hat.

Der Stel­len­be­wer­ber hat den Ent­schä­di­gungs­an­spruch im vor­lie­gen­den Fall inner­halb der gesetz­li­chen Fris­ten schrift­lich und gericht­lich gel­tend gemacht, § 15 Abs. 4 AGG, 61b Abs. 1 ArbGG. Nach­dem die Arbeit­ge­be­rin dem Stel­len­be­wer­ber am 17.10.2017 per E‑Mail eine Absa­ge auf sei­ne Bewer­bung erteilt hat­te, mach­te der Stel­len­be­wer­ber mit Schrei­ben vom 31.10.2017 die hier strei­ti­ge Ent­schä­di­gung nach dem AGG gel­tend. Damit hat er gemäß § 15 Abs. 4 AGG die zwei­mo­na­ti­ge Gel­tend­ma­chungs­frist gewahrt. Nach der Gel­tend­ma­chung hat er sodann inner­halb von drei Mona­ten und damit gemäß § 61b Abs. 1 ArbGG frist­ge­recht am 02.01.2018 vor dem Arbeits­ge­richt Kla­ge erho­ben.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig ‑Hol­stein, Urteil vom 29. August 2019 – 5 Sa 375 öD/​18

  1. BAG, Urteil vom 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 47[]
  2. ab 01.01.2018: §§ 164 Abs. 2 Satz 1, 165 Satz 3 SGB IX n.F.[]
  3. BAG, Urteil vom 20.01.2016 – 8 194/​14, Rn. 23 m.w.N.[]
  4. BAG, Urteil vom 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 42[]
  5. BAG, Urteil vom 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 22[]
  6. BAG, Urteil vom 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn.45[]
  7. BAG, Urteil vom 16.09.2008 – 9 AZR 791/​07, Rn. 45 und 48[]
  8. BAG, Urteil vom 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08 –, Rn. 24 BAG, Urteil vom 15.03.2005 – 9 AZR 142/​04, Rn. 30[]
  9. BAG, Urteil vom 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 45[]
  10. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14[][]
  11. BT-Dr 16/​1780, Sei­te 38[][]
  12. BAG, Urteil vom 18.03.2010 – 8 AZR 1044/​08, Rn. 41 LAG Köln, Urteil vom 23.08.2018 – 6 Sa 147/​18, Rn. 34[]