Smart­pho­ne-App mit Kun­den­feed­back­funk­ti­on – und die Mit­be­stim­mung des Betriebs­rat

Eine vom Arbeit­ge­ber betrie­be­ne Smart­pho­ne-Appli­ka­ti­on, die es den Nut­zern ermög­licht, ein Kun­den­feed­back abzu­ge­ben, das auch Anga­ben zu Leis­tung und Ver­hal­ten der Mit­ar­bei­ter ent­hal­ten könn­te, ist kei­ne tech­ni­sche Über­wa­chungs­ein­rich­tung im Sin­ne von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, wenn der Arbeit­ge­ber weder zur Abga­be der­ar­ti­ger Anga­ben auf­for­dert, noch die­se pro­gramm­ge­mäß tech­nisch wei­ter­ver­ar­bei­tet.

Smart­pho­ne-App mit Kun­den­feed­back­funk­ti­on – und die Mit­be­stim­mung des Betriebs­rat

Eine im Kern selb­stän­di­ge Erhe­bung von Daten iSv § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG durch eine tech­ni­sche Ein­rich­tung ist dann nicht gege­ben, wenn die­se Daten der Ein­rich­tung durch Drit­te ohne eige­nes Zutun – ins­be­son­de­re ohne hier­auf gerich­te­te Auf­for­de­rung der Kun­den durch den Arbeit­ge­ber, zuwach­sen.

Eine pro­gramm­ge­mä­ße tech­ni­sche Daten­ver­ar­bei­tung ist nicht gege­ben, wenn die bei der tech­ni­schen Ein­rich­tung ein­ge­hen­den Daten anschlie­ßend aus­schließ­lich manu­ell selek­tiert und an die Stel­len wei­ter­ge­lei­tet wer­den, für die die Infor­ma­tio­nen bestimmt sind. Anders kann dies dann beur­teilt wer­den, wenn die ein­ge­hen­den Daten durch die tech­ni­sche Ein­rich­tung mit­tels einer eige­nen Aus­wer­tungs­soft­ware wei­ter­ver­ar­bei­tet wer­den kön­nen.

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hat der Betriebs­rat bzw. Gesamt­be­triebs­rat u. a. mit­zu­be­stim­men bei der Anwen­dung von tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen, die dazu bestimmt sind, das Ver­hal­ten oder die Leis­tung der Arbeit­neh­mer zu über­wa­chen. „Über­wa­chung“ im Sin­ne die­ser Vor­schrift ist ein Vor­gang, durch den Infor­ma­tio­nen über das Ver­hal­ten oder die Leis­tung von Arbeit­neh­mern erho­ben und – jeden­falls in der Regel – auf­ge­zeich­net wer­den, um sie der spä­te­ren Wahr­neh­mung zugäng­lich zu machen. Die Infor­ma­tio­nen müs­sen auf tech­ni­sche Wei­se ermit­telt und doku­men­tiert wer­den, so dass sie zumin­dest für eine gewis­se Dau­er ver­füg­bar blei­ben; und vom Arbeit­ge­ber her­an­ge­zo­gen wer­den kön­nen [1].

Die Über­wa­chung muss aber durch die tech­ni­sche Ein­rich­tung selbst bewirkt wer­den. Dazu muss die­se auf­grund ihrer tech­ni­schen Natur unmit­tel­bar, d. h. wenigs­tens in ihrem Kern, die Über­wa­chung vor­neh­men, indem sie das Ver­hal­ten oder die Leis­tung der Arbeit­neh­mer kon­trol­liert. Das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG setzt daher vor­aus, dass die tech­ni­sche Ein­rich­tung selbst und auto­ma­tisch die Daten über bestimm­te Vor­gän­ge ver­ar­bei­tet, wobei es jedoch aus­reicht, wenn ledig­lich ein Teil des Über­wa­chungs­vor­gangs mit­tels einer tech­ni­schen Ein­rich­tung erfolgt [2].

So wird die durch Com­pu­ter ermög­lich­te tech­ni­sche Über­wa­chung in drei Pha­sen auto­ma­ti­sier­ter Per­so­nal­da­ten­ver­ar­bei­tung geglie­dert, von denen jede das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats aus­lö­sen kann, näm­lich die Erhe­bung von Ver­hal­tens- und Leis­tungs­da­ten, das Ver­ar­bei­ten (Sich­ten, Ord­nen, Inbe­zie­hungs­et­zen) und die Beur­tei­lung der Daten (Ver­gleich der Ver­hal­tens-/Leis­tungs­aus­sa­ge mit der Vor­ga­be). Aus­rei­chend für das Vor­lie­gen eines Mit­be­stim­mungs­rech­tes ist es, wenn ledig­lich ein Teil des Über­wa­chungs­vor­gangs mit­tels einer tech­ni­schen Ein­rich­tung erfolgt [3].

Für den Fall, dass die tech­ni­sche Ein­rich­tung die Ver­hal­tens- bzw. Leis­tungs­da­ten der Mit­ar­bei­ter nicht selbst erhebt, ist für das Vor­lie­gen eines Mit­be­stim­mungs­tat­be­stan­des nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG erfor­der­lich, dass die­se Daten pro­gramm­ge­mäß durch die tech­ni­sche Ein­rich­tung zu Aus­sa­gen über Ver­hal­ten oder Leis­tung ein­zel­ner Arbeit­neh­mer ver­ar­bei­tet wer­den. Dies ist seit der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum Tech­ni­ker­be­richts­sys­tem [4] sowie den Fol­ge­ent­schei­dun­gen [5] Gegen­stand stän­di­ger Recht­spre­chung zu die­ser Fra­ge; das Schrift­tum ist dem groß­teils bei­getre­ten [6].

Hin­ter­grund die­ser Grund­ent­schei­dung ist, dass bei der pro­gramm­ge­mä­ßen tech­ni­schen Aus­wer­tung auch manu­ell erho­be­ner Daten not­wen­di­ger­wei­se ein Kon­text­ver­lust der Daten ein­tritt, weil der ursprüng­li­che Erhe­bungs­zu­sam­men­hang ver­lo­ren geht und das Ver­ges­sen von Daten aus­ge­schlos­sen wird, so dass die Samm­lung von Infor­ma­tio­nen über den Arbeit­neh­mer für die­sen nicht wahr­nehm­bar, weil anonym und ohne Mög­lich­keit einer wirk­sa­men Gegen­kon­trol­le vor­ge­nom­men wird. Jeden­falls die not­wen­di­ge Selek­ti­on der Daten und der damit ver­bun­de­ne Kon­text­ver­lust sowie die unbe­grenzt mög­li­che Erstre­ckung der Ver­ar­bei­tung auf alle Daten ein­schließ­lich sol­cher, die weit zurück­lie­gen und einen gegen­wär­ti­gen Aus­sa­ge­wert mög­li­cher­wei­se nicht mehr haben, kön­nen Ein­sich­ten in Leis­tung und Ver­hal­ten von Arbeit­neh­mern mög­lich machen, die ein­mal bei her­kömm­li­cher Über­wa­chung nicht gege­ben waren und zum ande­ren einer per­sön­li­chen, indi­vi­dua­li­sie­ren­den Beur­tei­lung ent­beh­ren, was den Arbeit­neh­mer zu einem blo­ßen Beur­tei­lungs­ob­jekt machen kann [7].

Auch in der aktu­el­len Recht­spre­chung des BAG [8] stellt das Bun­des­ar­beits­ge­richt dar­auf ab, ob die manu­ell gewon­ne­nen Daten von der tech­ni­schen Ein­rich­tung selbst wei­ter­ver­wer­tet wer­den. Es kommt daher in Bezug auf das Betrei­ben einer Face­book-Sei­te zu dem Ergeb­nis, dass auf­grund der [9] feh­len­den Aus­wer­tungs­mög­lich­kei­ten durch die Face­book-eige­ne Soft­ware der Betrieb einer sol­chen Inter­net­platt­form nicht mit­be­stim­mungs­pflich­tig ist, obwohl der Betrieb einer sol­chen Web­site stets auch Kom­men­ta­re von Nut­zern erlaubt, wel­che im Gegen­satz zu Benut­zer-Postings auch nicht deak­ti­viert wer­den kön­nen.

Bei der von der Arbeit­ge­be­rin über die Dienst­leis­te­rin zur Ver­fü­gung gestell­ten Smart­pho­ne-Appli­ka­tio­nen han­delt es sich nicht um eine tech­ni­sche Ein­rich­tung, die zur Über­wa­chung der Leis­tung und des Ver­hal­tens der bei ihr beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer bestimmt ist.

Zwar stellt die Appli­ka­ti­on eine tech­ni­sche Ein­rich­tung dar. Aller­dings ermög­licht die bereit­ge­stell­te Funk­ti­on „Kun­den­feed­back“ nicht eine Über­wa­chung des Ver­hal­tens und der Leis­tung der beschäf­tig­ten Mit­ar­bei­ter, da die­se die Daten nicht im Kern selbst erhebt oder aber pro­gramm­ge­mäß ver­ar­bei­tet.

Die streit­ge­gen­ständ­li­che App erhebt die Daten nicht selb­stän­dig. Daten­er­he­bung ist nach der gesetz­li­chen Defi­ni­ti­on von § 3 Abs. 3 Bun­des­da­ten­schutz­ge­setz das Beschaf­fen von Daten über den Betrof­fe­nen, vor­lie­gend also über die Mit­ar­bei­ter, deren Per­sön­lich­keits­recht gegen­über der Arbeit­ge­ber­sei­te durch § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG geschützt wer­den soll. Das Erhe­ben besteht damit in einer Akti­vi­tät, durch die die erhe­ben­de Stel­le Kennt­nis von den betref­fen­den Daten erhält oder die Ver­fü­gungs­macht über die­se begrün­det. Jedoch erfüllt nicht jedes Erhal­ten oder Emp­fan­gen von Daten die Vor­aus­set­zun­gen des Beschaf­fens in die­sem Kon­text. Viel­mehr muss zu der objek­ti­ven Tat­sa­che der Begrün­dung der Ver­fü­gungs­ge­walt über die Daten ein akti­ves Han­deln kom­men, das von einem ent­spre­chen­den, der erhe­ben­den Stel­le zuzu­rech­nen­den Wil­len der han­deln­den Per­son getra­gen ist [10]. Das vom Begriff des Beschaf­fens gefor­der­te akti­ve und sub­jek­ti­ve Ele­ment fehlt, wenn Daten einer Stel­le durch Drit­te ohne eige­nes Zutun zuwach­sen. Hält der Infor­ma­ti­ons­emp­fän­ger elek­tro­ni­sche oder her­kömm­li­che Emp­fangs­vor­rich­tun­gen wie Brief­käs­ten, Fax­ge­rä­te, E‑Mail-Accounts oder Web­sites mit Ein­ga­be­mög­lich­keit vor und wer­den die­se zur Mit­tei­lung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten benutzt, so liegt dar­in kein Erhe­ben der damit emp­fan­ge­nen Daten, es sei denn, die Benut­zer wur­den auf­ge­for­dert, für bestimm­te Zwe­cke bestimm­te Daten zu lie­fern [11].

Dies ist vor­lie­gend nicht gege­ben, weil die Arbeit­ge­be­rin die Kun­den gera­de nicht zu einem Feed­back über das Ver­hal­ten und die Leis­tung der Mit­ar­bei­ter auf­for­dert. Zwar ver­kennt das Arbeits­ge­richt nicht, dass die Auf­for­de­rung zu einem „Feed­back“ den Kun­den auch dazu ver­lei­ten kann, Kom­men­ta­re über Ver­hal­ten und Leis­tung von Mit­ar­bei­tern abzu­ge­ben; im Fokus die­ser Auf­for­de­rung steht dies jedoch nicht. So hat die Arbeit­ge­be­rin nach­voll­zieh­bar behaup­tet, dass 99 % der Kun­den­rück­mel­dun­gen sich auf das Waren­sor­ti­ment und ähn­li­che Bedin­gun­gen der betref­fen­den Filia­le bezie­hen und nur 1 % mit­ar­bei­ter­be­zo­gen sei.

Die streit­ge­gen­ständ­li­che App ver­ar­bei­tet die mit­ar­bei­ter­be­zo­ge­nen Daten, die von Kun­den ein­ge­ge­ben wer­den, auch nicht etwa pro­gramm­ge­mäß zu Aus­sa­gen über Ver­hal­ten und Leis­tung der Betrof­fe­nen. Im Gegen­satz zu EDV-Sys­te­men, bei denen Leis­tungs­da­ten manu­ell ein­ge­ge­ben, jedoch pro­gramm­ge­mäß zusam­men­ge­stellt, in Bezie­hung zuein­an­der gesetzt und damit zu Aus­sa­gen über Leis­tung oder Ver­hal­ten von Arbeit­neh­mern zusam­men­ge­fasst wer­den [12], stellt die streit­ge­gen­ständ­li­che App ledig­lich eine wei­te­re Über­mitt­lungs­mög­lich­keit für Rück­mel­dun­gen durch Drit­te dar. Sie ver­ar­bei­tet sel­ber der­ar­ti­ge Daten eben­so wenig wie das Kon­takt­post­fach der Arbeit­ge­be­rin auf der Unter­neh­mens-Web­site und stellt daher ledig­lich eine Form des elek­tro­ni­schen Brief­kas­tens dar.

Die wei­te­re Nut­zung der Daten erfolgt hin­ge­gen nicht tech­nisch mit der Gefahr des Kon­text­ver­lus­tes, son­dern aus­schließ­lich manu­ell dadurch, dass Infor­ma­tio­nen durch Mit­ar­bei­ter der Dienst­leis­tungs-KG selek­tiert und an die ent­spre­chen­den Haus­lei­ter der Betrie­be wei­ter­ge­lei­tet wer­den. Dafür, dass die App sel­ber die ent­spre­chen­den Daten kate­go­ri­siert oder auch eine Aus­wer­tungs­mög­lich­keit zur Ver­fü­gung stellt, bestehen kei­ner­lei Anhalts­punk­te. Die Gefahr des Kon­text­ver­lus­tes und der anony­men Über­wa­chung gera­de durch die tech­ni­sche Ein­rich­tung ist damit nicht gege­ben. Die Mög­lich­keit, dass Kun­den dem Arbeit­ge­ber Daten über Ver­hal­ten oder Leis­tung sei­ner Mit­ar­bei­ter zukom­men las­sen, wird durch § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG eben­so wenig erfasst, wie eine Über­wa­chung der Arbeit­neh­mer durch Test­käu­fer oder Haus­de­tek­ti­ve.

Da es bereits an einer Über­wa­chungs­mög­lich­keit durch die tech­ni­sche Ein­rich­tung fehlt, kam es nicht streit­ent­schei­dend auf die Fra­ge der wirk­sa­men Anony­mi­sie­rung durch die Dienst­leis­tungs­ge­sell­schaft an.

Arbeits­ge­richt Heil­bronn, Beschluss vom 8. Juni 2017 – 8 BV 6/​16

  1. BAG 27.01.2004 – 1 ABR 7/​03 Rn. 27; BAG 10.12 2013 – 1 ABR 43/​12 Rn.20[]
  2. BAG 15.12 1992 – 1 ABR 24/​92 Rn. 32; BAG 10.12 2013 – 1 ABR 43/​12 Rn.20[]
  3. BAG 15.12 1992 – 1 ABR 24/​92 Rn. 32[]
  4. BAG 14.09.1984 – 1 ABR 23/​82 Rn. 52[]
  5. z. B. BAG 23.04.1985 – 1 ABR 39/​81 Rn. 38 zum TÜV-Berichts­sys­tem; und vom 11.03.1986 – 11.03.1986 – 1 ABR 12/​84 Rn. 21; sowie vom 15.12 1992 – 15.12 1992 – 1 ABR 24/​92 Rn. 30[]
  6. GK-BetrV­G/­Wie­se, § 87 Rn. 527 f.; Fit­ting, 28. Aufl., § 87 Rn. 238 ff.; aA HSWGNR/​Worzalla, 8. Aufl. § 87 Rn. 370[]
  7. BAG 14.09.1984 – 1 ABR 23/​82[]
  8. z. B. vom 13.12 2016 – 1 ABR 7/​15 Rn. 22[]
  9. zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung[]
  10. Simitis/​Dammann BDSG § 3 Rn. 102[]
  11. Simitis/​Dammann BDSG § 3 Rn. 104[]
  12. wie z.B. beim Tech­ni­ker­be­richts­sys­tem in der BAG, Ent­schei­dung vom 14.09.1984[]