Sozialkassen des Baugewerbes – und die Beitragspflicht für den Vertriebsmitarbeiter

Die Pflicht einer den Tarifverträgen über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) unterfallenden Arbeitgeberin, Beiträge auch für Vertriebsmitarbeiter zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft zu leisten, ergibt sich aus § 1 Abs. 1, Abs. 2 Abschn. II, Abschn. V Nr. 37, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, § 15 Abs. 2 Satz 1, § 18 Abs. 1 Satz 1 VTV vom 03.05.2013 idF vom 24.11.2015 (VTV 2015).

Sozialkassen des Baugewerbes – und die Beitragspflicht für den Vertriebsmitarbeiter

An den VTV 2015 ist die Arbeitgeberin nach § 7 Abs. 1 iVm. der Anlage 26 SokaSiG gebunden. Die Bindung an den VTV 2015 folgt zudem aus § 5 Abs. 4 TVG iVm. der wirksamen Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) vom 04.05.20161. Soweit es für einen etwaigen Verfall der Ansprüche auf den VTV vom 28.09.2018 (VTV 2018) ankommt, ist die Arbeitgeberin an ihn nach § 5 Abs. 4 TVG iVm. der AVE vom 07.05.20192 gebunden.

Der Betrieb der Arbeitgeberin wird vom betrieblichen Geltungsbereich der VTV erfasst, wenn sie in ihrem Betrieb baugewerbliche Leistungen iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II, Abschn. V Nr. 37 VTV erbringt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts fällt ein Betrieb als Ganzes unter den Geltungsbereich der VTV, wenn im Kalenderjahr des Anspruchszeitraums in ihm arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt wurden, die unter § 1 Abs. 2 Abschn. I bis V des jeweiligen VTV fallen. Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinn erbracht, sind ihnen auch diejenigen Nebenarbeiten zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an3.

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich der VTV erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 VTV zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen4. Dem Arbeitgeber obliegt es sodann, sich nach § 138 Abs. 2 ZPO zu dem schlüssigen Tatsachenvortrag der Sozialkasse zu der Eröffnung des betrieblichen Geltungsbereichs zu erklären. Regelmäßig trifft ihn die Last des substantiierten Bestreitens, weil die Sozialkasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind5.

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Bei der Montage von genormten Bauelementen handelt es sich um Trocken- und Montagebauarbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV, bei den übrigen Arbeiten um sonstige bauliche Tätigkeiten (§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV). Entgegen der Rechtsauffassung des Hessischen Landesarbeitsgerichts sind aber auch die von einem Mitarbeiter erbrachten erfolglosen Akquise- und Beratungstätigkeiten sowie die von einem anderen Mitarbeiter ausgeführten Lagertätigkeiten als notwendige Zusammenhangstätigkeiten hinzuzurechnen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts versteht man unter Trockenbauarbeiten ua. die Montage industriell hergestellter Fertigteile, die nicht oder nicht wesentlich geändert als Bauteile aus verschiedenen Materialien zur Bekleidung von Außen- und Innenwänden und auch zur Errichtung von Leichtbauwänden verwendet werden. Montagebau ist die auf der Montage vorgefertigter Teile beruhende Bauweise. Montage ist das Zusammensetzen oder der Zusammenbau einzelner vorgefertigter Teile und muss sich auf ein Bauwerk beziehen. Für die Erfüllung dieses Regelbeispiels ist es erforderlich, dass industriell hergestellte, nicht mehr wesentlich zu verändernde Fertigteile verbaut werden6. Danach ist das Tätigkeitsbeispiel „Trocken- und Montagebauarbeiten“ in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV beim Einbau vorgefertigter Türen und Fenster erfüllt7. Die Sozialkasse hat im vorliegenden Fall schlüssig dargelegt, dass die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin im streitgegenständlichen Zeitraum vorgefertigte, genormte und vor ihrer Montage nicht oder nicht wesentlich veränderte Fenster und Türen eingebaut und die zugehörigen Vor- und Nacharbeiten erbracht haben, was die von den Vorinstanzen vernommenen Zeugen bestätigt haben. Die Arbeitgeberin hat auch nicht vorgetragen, dass die montierten Fenster oder Türen von ihr angefertigt oder vor ihrer Montage wesentlich verändert worden sind8.

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Etwaige Reparatur- und Wartungsarbeiten an Fenstern und Türen in Gebäuden, wie sie insbesondere von den Zeugen B und K vorgenommen wurden, stellen jedenfalls bauliche Leistungen iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV dar. Gleiches gilt für die Montage von Rollläden und Markisen sowie deren Reparatur, sofern es sich bei diesen Bauteilen nicht ohnehin um genormte Elemente handelt, deren Anbringung unter den Begriff der Montagebauarbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV fällt.

§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst Betriebe, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Darunter sind alle Arbeiten zu verstehen, die irgendwie – wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet – der Errichtung und Vollendung von Bauwerken oder auch der Instandsetzung oder Instandhaltung von Bauwerken zu dienen bestimmt sind, sodass diese in vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke erfüllen können. Die Tarifvertragsparteien wollten nicht nur das Bauhauptgewerbe erfassen, sondern auch das sog. Baunebengewerbe. Darüber hinaus ist erforderlich, dass die Arbeiten baulich geprägt sind. Das ist der Fall, wenn sie nach Herkommen und Üblichkeit oder nach den verwendeten Werkstoffen, Arbeitsmitteln und Arbeitsmethoden des Baugewerbes ausgeführt werden9.

Reparatur- und Servicearbeiten an Fenstern und Türen dienen dazu, das Bauwerk instand zu halten, an dem sie ausgeführt werden10. Unter Instandsetzung ist dabei die Wiederherstellung der bestimmungsgemäßen Benutzbarkeit des Bauwerkes zu verstehen11. Die Montage einer Markise verändert ein Gebäude nach den Wünschen des Bauherrn12. Dies gilt auch für Rollläden, welche dem Sonnen- und Sichtschutz der inneren Gebäudeteile dienen. Werden derartige Leistungen durch die Arbeitgeberin erbracht, erfolgt dies auch „nach ihrer betrieblichen Einrichtung“ iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die Arbeitgeberin bei den Montage- und Reparaturarbeiten Materialien, Werkzeuge und Arbeitsmethoden des Trocken- und Montagebaus verwendet hat. Im Übrigen wäre das Merkmal auch dann erfüllt, wenn die Arbeitgeberin für die Arbeiten ausschließlich Materialien, Werkzeuge und Arbeitsmethoden eines der in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV genannten Betriebe des Ausbaugewerbes verwendet haben sollte13.

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Anders als vom Hessischen Landesarbeitsgericht angenommen14, sind jedoch auf die vorgenannten baulichen Tätigkeiten gerichtete Beratungs- und Vertriebstätigkeiten – unabhängig davon, ob sie erfolgreich waren und zu Aufträgen geführt haben – als Zusammenhangstätigkeiten hinzuzurechnen, da sie einem baugewerblichen Zweck dienen. Gleiches gilt für die vom Zeugen S nach dessen Aussage ausgeführten Lagerarbeiten.

Unter Zusammenhangstätigkeiten werden Vor, Neben, Nach- und Hilfsarbeiten verstanden, die den eigenen baulichen Haupttätigkeiten dienen, zu ihrer sachgerechten Ausführung notwendig sind und nach der Verkehrssitte üblicherweise von den Betrieben des Baugewerbes miterledigt werden15. Dabei ist grundsätzlich eine eigene baugewerbliche Haupttätigkeit erforderlich, damit eine Zusammenhangstätigkeit hinzugerechnet werden kann. Ein Betrieb, der ausschließlich Zusammenhangstätigkeiten versieht, ohne dass er zugleich baugewerbliche Arbeiten ausführt oder ihm baugewerbliche Tätigkeiten beispielsweise eines Subunternehmers zuzuordnen sind, unterfällt nicht dem betrieblichen Geltungsbereich der VTV. Hingegen ist nicht erforderlich, dass die bauliche Haupttätigkeit die Zusammenhangstätigkeit arbeitszeitlich überwiegt16. Die Haupttätigkeit bestimmt sich nach dem mit dem Betrieb verfolgten Zweck. Für die den Betrieb prägende Zweckbestimmung ist der Zweck der Gesamtleistung entscheidend. Die Zweckbestimmung richtet sich nicht allein nach den zeitlichen Anteilen der einzelnen Tätigkeiten an der Gesamtarbeitszeit17.

Der Zweck der Gesamtleistung des Betriebs der Arbeitgeberin bestand im hier entschiedenen Fall nach dem schlüssigen Vorbringen der Sozialkasse im Einbau von angelieferten Fenstern und Türen sowie Rollläden und Markisen und in deren Instandsetzung bzw. Reparatur. Diesem Zweck dienten die erforderliche Kundenakquise und Kundenberatung im streitgegenständlichen Zeitraum ohne Rücksicht auf das Ergebnis der Vertriebsbemühungen ebenso wie die Lagerarbeiten. Hierbei handelt es sich um notwendige Zusammenhangstätigkeiten.

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Auch typische Vertriebstätigkeiten wie die Kundenakquise und Kundenberatung können baulichen Charakter haben, wenn sie mit eigenen baulichen Tätigkeiten im Zusammenhang stehen oder – wie es § 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 4 VTV vorsieht – ausschließlich oder überwiegend für einen Betrieb des Baugewerbes versehen werden18. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Kundenakquise der Unterbreitung eines entsprechenden Angebots und der anschließenden Durchführung baugewerblicher Leistungen dient.

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts und der Arbeitgeberin ist für die Einordnung der vom Zeugen K durchgeführten Tätigkeiten der Kundenberatung und Akquise als Zusammenhangstätigkeiten im vorstehenden Sinn nicht erforderlich, dass diese zu einer Beauftragung der Arbeitgeberin mit der Durchführung baulicher Leistungen geführt haben19. Hierauf stellen die Tarifvertragsparteien nicht ab. Eine derartige Betrachtung widerspräche auch der maßgeblichen Ausrichtung am Zweck der jeweiligen Tätigkeit, welcher nicht vom Arbeitsergebnis oder einer bestimmten Erfolgsquote abhängig ist.

Soweit die Arbeitgeberin erstmals in der Erwiderung auf die Revision und zudem ohne nähere Substanz vorträgt, die Verkaufsbemühungen des Zeugen K hätten sowohl Türen und Fenster mit Montageleistungen als auch zur Selbstmontage betroffen, kann sie damit in der Revisionsinstanz nicht gehört werden (§ 559 Abs. 1 ZPO). Derartiges folgt auch nicht aus den protokollierten Zeugenaussagen, welche Grundlage für die vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen sind. Daraus ergibt sich vielmehr, dass der Zeuge K den Anteil der verkauften Markisen und Fenster zur Selbstmontage auf lediglich 1 % – und damit von völlig untergeordneter Bedeutung – geschätzt hat.

Hinsichtlich der Lagerarbeiten rügt die Revision zu Recht, dass das Landesarbeitsgericht von den insgesamt zwölf Beschäftigungsmonaten des Zeugen S im Kalenderjahr 2016 nur 2, 4 Monate als arbeitszeitlichen Anteil baugewerblicher Tätigkeiten in seine Bewertung eingestellt hat, ohne sich mit der Bewertung der Aussage durch das Arbeitsgericht zu befassen oder seine Entscheidung näher zu begründen. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts sind die vom Zeugen nach dessen Aussage durchgeführten Lagerarbeiten bei zutreffender Bewertung als Zusammenhangstätigkeiten zur dargelegten baulichen Haupttätigkeit anzusehen. Tätigkeiten zur Bewirtschaftung eines Lagers dienen im Regelfall der Vorratshaltung von Betriebsmitteln, die für die gewerbliche Tätigkeit benötigt werden. Ein anderer Zusammenhang ist – worauf die Arbeitgeberin bereits durch das Arbeitsgericht in der mündlichen Verhandlung am 4.02.2021 hingewiesen worden ist – weder von der Arbeitgeberin vorgetragen noch erkennbar.

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Danach ergibt sich bereits unter Zugrundelegung des Sachvortrags beider Parteien ein deutliches Überwiegen der vom Betrieb der Arbeitgeberin ausgeführten baulichen Tätigkeiten im Kalenderjahr 2016. Auch unter Einbeziehung der von den Vorinstanzen durchgeführten Beweisaufnahme zeigt sich jedoch kein anderes Ergebnis. Werden die zeitlichen Anteile der vom Zeugen K angegebenen Beratungs- und Vertriebstätigkeit und der vom Zeugen S angegebenen Lagertätigkeit in vollem Umfang als baulich gewertet, ergibt sich auf Basis der vom Landesarbeitsgericht in der Summe zutreffend ermittelten 62, 5 Beschäftigungsmonate (sog. Mannmonate) ein Anteil der im Betrieb erbrachten baulichen Leistungen an der Gesamtarbeitszeit von 70, 6 %. Zu den vom Landesarbeitsgericht als baulich gewerteten 28, 27 Beschäftigungsmonaten kommen jedenfalls weitere 6, 25 Monate für den Zeugen K und weitere 9, 6 Monate für den Zeugen S hinzu, womit sich insgesamt mindestens 44, 12 Mannmonate ergeben, die als arbeitszeitlicher Anteil baulicher Tätigkeit zu werten sind. Auf die tarifliche Zuordnung der von zwei Mitarbeitern ausgeführten Wartungsarbeiten, die das Landesarbeitsgericht zuungunsten der Sozialkasse ohne nähere Feststellungen von der als baugewerblich bewerteten Arbeitszeit in Abzug gebracht hat, kommt es nicht mehr an.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Sozialkasse berechtigt, die geschuldeten Beiträge mit einer entsprechenden Durchschnittsbeitragsklage geltend zu machen20

Für die streitgegenständlichen Ansprüche gilt nach § 21 Abs. 1 Satz 1 VTV 2018 eine Verfallfrist von drei Jahren, sofern die erhobenen Beiträge nach dem 1.01.2015 fällig geworden sind21

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Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Oktober 2023 – 10 AZR 71/23

  1. vgl. BAG 20.11.2018 – 10 ABR 12/18[]
  2. BAnz. AT 17.05.2019 B1[]
  3. st. Rspr., zB BAG 25.05.2022 – 10 AZR 37/19, Rn. 21; 8.12.2021 – 10 AZR 362/19, Rn.19, BAGE 176, 360[]
  4. st. Rspr., zB BAG 27.01.2021 – 10 AZR 138/19, Rn. 18 mwN, BAGE 174, 35[]
  5. BAG 14.07.2021 – 10 AZR 135/19, Rn. 23 mwN; 10.09.2014 – 10 AZR 959/13, Rn. 30, BAGE 149, 84[]
  6. BAG 16.11.2022 – 10 AZR 183/20, Rn. 21 mwN[]
  7. vgl. auch BAG 18.05.2011 – 10 AZR 190/10, Rn.20; 29.09.2010 – 10 AZR 523/09, Rn. 10; 18.10.2006 – 10 AZR 576/05, Rn. 18, BAGE 120, 1[]
  8. zu diesem Aspekt vgl. BAG 18.05.2011 – 10 AZR 190/10, Rn. 23 f.[]
  9. st. Rspr., vgl. zB BAG 14.07.2021 – 10 AZR 190/20, Rn. 31, BAGE 175, 240[]
  10. vgl. BAG 14.07.2021 – 10 AZR 135/19, Rn. 29[]
  11. BAG 3.12.2003 – 10 AZR 107/03, zu II 3 e der Gründe[]
  12. BAG 14.07.2021 – 10 AZR 135/19 – aaO; 15.07.2020 – 10 AZR 337/18, Rn. 60, BAGE 171, 247[]
  13. vgl. BAG 18.12.2019 – 10 AZR 424/18, Rn. 43[]
  14. Hess. LAG 21.07.2022 – 9 Sa 341/21 SK[]
  15. BAG 8.12.2021 – 10 AZR 362/19, Rn. 36 mwN, BAGE 176, 360[]
  16. BAG 8.12.2021 – 10 AZR 362/19, Rn. 40 f., aaO[]
  17. BAG 14.07.2021 – 10 AZR 190/20, Rn. 32 mwN, BAGE 175, 240[]
  18. vgl. BAG 14.07.2021 – 10 AZR 190/20, Rn. 37, BAGE 175, 240[]
  19. zutreffend Hessisches LAG 5.03.2021 – 10 Sa 1040/20 SK[]
  20. zuletzt zB BAG 22.06.2022 – 10 AZR 388/19, Rn. 34 mwN[]
  21. vgl. BAG 12.10.2022 – 10 AZR 341/20, Rn. 41 ff.[]

Bildnachweis:

  • Trockenbau: NeiFo