Stellenausschreibung als "Sekretärin" - und die Benachteiligung eines männlichen Stellenbewerbers || Rechtslupe

Das Entschädigungsverlangen eines erfolglosen Bewerbers nach § 15 Abs. 2 AGG kann dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt sein. Rechtsmissbrauch ist anzunehmen, sofern diese Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihr darum ging, nur den formalen Status als Bewerber im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche auf Entschädigung und/oder Schadensersatz geltend zu machen.

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall streiten ein Stellenbewerber und eine Arbeitgeberin über einen Anspruch des Bewerbers auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Geschlechts. Der im Jahr 1994 geborene Bewerber hat Abitur und ist ausgebildeter Industriekaufmann. Er war zuletzt arbeitslos. Im Zeitpunkt der Einleitung des vorliegenden Klageverfahrens absolvierte er nach eigenen Angaben ein Fernstudium „zum Wirtschaftsjuristen (LL.M.)“. Der Bewerber bewarb sich in der Vergangenheit bei verschiedenen Arbeitgebern auf Stellenausschreibungen für eine „Sekretärin“ und führte im Nachgang Entschädigungsprozesse aufgrund einer behaupteten Benachteiligung wegen des Geschlechts, so in Schleswig-Holstein, Düsseldorf, Nagold, Hamburg, Hagen und Berlin. Die klageweise geltend gemachten Entschädigungsansprüche wurden ihm teilweise zugesprochen¹, teilweise wurden seine Klagen zurückgewiesen, weil er die Absage durch die Unterzeichnung des Bewerbungsschreiben mit dem Zusatz „Herr …“ und der Nachfrage, ob ausschließlich eine Frau gesucht werde, geradezu provoziert habe² oder weil das Landesarbeitsgericht seine Entschädigungsklage für rechtsmissbräuchlich hielt³.

Am 3.01.2023 bewarb sich der Bewerber bei der beklagten Arbeitgeberin, die in Dortmund eine Ingenieurgesellschaft betreibt, auf eine ebenfalls im Portal „Indeed“ veröffentlichte Stellenanzeige als „Bürokauffrau/Sekretärin„. Dabei gab der Bewerber in einem auf der Plattform „Indeed“ hinterlegten Lebenslauf unter anderem an, sieben Jahre Erfahrung als Sekretär und in Microsoft Office zu haben. Konkretere zeitliche Angaben, Nachweise zur Ausbildung/Lehre sowie zu etwaigen Vorbeschäftigungen enthielt das Dokument nicht. Gleichzeitig übersandte er der Arbeitgeberin auf dem Postweg seine Bewerbung. Der Bewerber erhielt auf seine Bewerbung von der Arbeitgeberin keine Rückmeldung. Die Stellenanzeige wurde zwischenzeitlich auf der Website gelöscht und die Stelle wurde von der Arbeitgeberin mit einer Frau besetzt. Mit seiner daraufhin erhobenen Klage hat der Bewerber von der Arbeitgeberin die Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, die Stelle sei entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG nicht geschlechtsneutral ausgeschrieben, sondern ausschließlich an weibliche Personen adressiert gewesen. Die sich daraus begründende Vermutung, dass seine Bewerbung wegen seines männlichen Geschlechts keine Berücksichtigung gefunden habe, habe die Arbeitgeberin nicht widerlegt.

Das Arbeitsgericht Dortmund hat die Klage durch Versäumnisurteil abgewiesen und dieses nach Einspruch des Bewerbers aufrechterhalten. Das Landesarbeitsgericht Hamm hat die hiergegen gerichtete Berufung des Bewerbers zurückgewiesen⁴. Die hiergegen gerichtete Revision des Bewerbers hat das Bundesarbeitsgericht als unbegründet zurückgewiesen; dem Entschädigungsverlangen des Bewerbers stehe der durchgreifende Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen:

Der Bewerber hat gegen die Arbeitgeberin keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG.

Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG erfüllt seien. Dem Anspruch stehe jedenfalls der durchgreifende Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegen. Es sei unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls überzeugt, dass der Bewerber systematisch und zielgerichtet vorgehe, um sich einen auskömmlichen Gewinn durch Entschädigungsansprüche „zu erarbeiten“, ohne ein Interesse am Erhalt der von der Arbeitgeberin ausgeschriebenen Stelle gehabt zu haben. Dafür sprächen in objektiver Hinsicht mehrere Indizien. Einen ersten Anhaltspunkt in diesem Sinne stelle angesichts einer mangelnden Umzugswilligkeit des Bewerbers und gleichzeitig fehlenden Vorbringens, wie er sich ein tägliches Pendeln vorgestellt habe, die räumliche Entfernung von ca. 170 km zwischen dem Wohnort des Bewerbers und der in Dortmund angesiedelten Stelle dar. Ein weiteres Anzeichen ergäbe sich daraus, dass die Bewerbung nach ihrer objektiven Erscheinung darauf angelegt gewesen sei, eine Absage zu provozieren. Auch sei nicht ersichtlich, dass der Bewerber sein im Zeitpunkt der Bewerbung betriebenes Vollzeitstudium zugunsten der Aufnahme einer Tätigkeit auf der von der Arbeitgeberin ausgeschriebenen Vollzeitstelle habe aufgeben wollen. Ein weiterer und entscheidender objektiver Anhaltspunkt für Rechtsmissbrauch liege schließlich darin begründet, dass sich unter Berücksichtigung der Vielzahl der gezielten Bewerbungen des Bewerbers auf in unterschiedlichen Bundesländern ausgeschriebene Stellen für eine „Sekretärin“ nebst der im Nachgang geführten Entschädigungsprozesse das gegenüber der Arbeitgeberin angebrachte Entschädigungsverlangen als Teil eines systematischen und zielgerichteten Vorgehens im Rahmen eines „Geschäftsmodells“ darstelle, bei dem es dem Bewerber allein darum gegangen sei, durch die Erlangung von Entschädigungszahlungen, zuletzt neben dem Bezug von Bürgergeld, zusätzliche Einnahmen zu erzielen.

Das für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs erforderliche subjektive Element liege ebenfalls vor. Es bestünden hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Bewerber in der Absicht gehandelt habe, sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen, indem er die Voraussetzungen für einen formalen Status eines Bewerbers im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG willkürlich herbeigeführt habe. Eine „gute Möglichkeit“, dass das Verhalten des Bewerbers durch ein Interesse am Erhalt der Stelle motiviert sein könnte, sei unter den gegebenen Umständen ausgeschlossen. Das Vorbringen des Bewerbers, wonach er sich im November und Dezember 2022 auch auf geschlechtsneutral ausgeschriebene Stellen bei anderen Arbeitgebern beworben und wonach er zwischenzeitlich für einen anderen Arbeitgeber tatsächlich gearbeitet habe, stehe dieser Beurteilung nicht entgegen.

Diese Würdigung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das Landesarbeitsgericht ist von den zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen. Es hat diese auch rechtsfehlerfrei auf den vorliegenden Fall zur Anwendung gebracht. Die Rügen der Revision greifen insgesamt nicht durch.

Nach § 242 BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen⁶. Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Hat der Anspruchsteller sich die günstige Rechtsposition aber gerade durch ein treuwidriges Verhalten verschafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne von § 242 BGB vor⁷.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, der sich das Bundesarbeitsgericht angeschlossen hat, verlangt die Feststellung eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens im vorstehenden Sinne das Vorliegen eines objektiven und eines subjektiven Elements. Hinsichtlich des objektiven Elements muss sich aus einer Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergeben, dass trotz formaler Einhaltung der in der betreffenden Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel dieser Regelung nicht erreicht wurde. In Bezug auf das subjektive Element muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte die Absicht ersichtlich sein, sich einen ungerechtfertigten Vorteil aus der Unionsregelung dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden. Das Missbrauchsverbot ist allerdings nicht relevant, wenn das fragliche Verhalten auch eine andere Erklärung haben kann als nur die Erlangung eines Vorteils⁸.

Für das Vorliegen der Voraussetzungen, die gegenüber einem Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG die Einwendung des Rechtsmissbrauchs begründen, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet⁹. Dieser muss deshalb Indizien vortragen und im Bestreitensfall beweisen, die den rechtshindernden Einwand begründen¹⁰.

Unter diesen engen Voraussetzungen begegnet der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB gegenüber Ansprüchen aus § 15 AGG keinen unionsrechtlichen Bedenken¹¹.

Der Begriff der unzulässigen Rechtsausübung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist deshalb in der Revisionsinstanz nur darauf überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat¹².

Ausgehend von diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Anspruch des Bewerbers nach § 15 Abs. 2 AGG sei dem durchgreifenden Einwand des Rechtsmissbrauchs ausgesetzt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Das Landesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Begriff des Rechtsmissbrauchs umfassend und zutreffend wiedergegeben. Damit hat es den Rechtsbegriff richtig erkannt. Der demgegenüber erhobene Einwand der Revision, das Landesarbeitsgericht habe das Ziel des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und der zugrunde liegenden „EU-Richtlinien“ außer Acht gelassen, einen diskriminierungsfreien Zugang zum Erwerbsleben zu schaffen, und auf dieser Grundlage sowohl bei der fallbezogenen Prüfung des objektiven als auch des subjektiven Elements unzutreffende Maßstäbe angelegt, ist unberechtigt. Der Bewerber stützt diesen Einwand im Wesentlichen auf die Überlegung, selbst eine allein auf die Zahlung einer Entschädigung abzielende Klage sei geeignet, den Arbeitgeber, der eine Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG ausgeschrieben hat, und ggf. auch Dritte dazu anzuhalten, seinen bzw. ihren Pflichten nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz nachzukommen. Damit zeigt der Bewerber jedoch keinen Gesichtspunkt auf, der einen Rechtsmissbrauch ausschließen könnte.

Zwar hat der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben durch Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes entschieden, dass dabei – anders als in anderen Mitgliedstaaten – auf öffentlich-rechtliche Elemente wie zB Bußgelder verzichtet wird¹³. Vielmehr sollte ein rein individualistisches Haftungssystem die Forderung der umzusetzenden EU-Richtlinien sowie der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nach einer wirksamen und verschuldensunabhängig ausgestalteten Sanktion bei Verletzung des Benachteiligungsverbots durch den Arbeitgeber erfüllen¹⁴. In diesem Sinne verfolgt die Haftungsnorm des § 15 AGG einen doppelten Sanktionszweck, indem sie spezialpräventiv den betroffenen Arbeitgeber künftig zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Pflichten nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz anhält und generalpräventiv Dritte von ähnlichen Verstößen abhält¹⁵.

Aus der vom Gesetzgeber gewollten und zur Umsetzung der EU-Vorgaben unverzichtbaren Rechtsdurchsetzung durch Private im Sinne eines „private enforcement“¹⁶ kann aber nicht abgeleitet werden, das Verlangen nach einer Entschädigung sei selbst dann im Einzelfall nicht rechtsmissbräuchlich, wenn es dem Anspruchsteller mit seiner Bewerbung nicht um den Erhalt der Stelle ging, sondern er allein das Ziel verfolgte, nach Ablehnung der Bewerbung eine Entschädigung geltend machen zu können. Entsprechendes gilt, soweit nach § 17 Abs. 1 AGG u.a. Beschäftigte aufgefordert sind, an der Verwirklichung der in § 1 AGG genannten Ziele mitzuwirken. Die gegenteilige Schlussfolgerung der Revision übersieht, dass nach den Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes nur derjenige den Schutz dieses Gesetzes vor unzulässigen Benachteiligungen einschließlich der in § 15 AGG geregelten Ersatzleistungen für sich beanspruchen kann, der auch tatsächlich, dh. für sich selbst, Schutz vor Benachteiligung beim Zugang zur Erwerbstätigkeit und zum beruflichen Aufstieg sucht. Das ist bei einer Person, die mit ihrer Bewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur die formale Position eines Bewerbers im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlangen will mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend zu machen, gerade nicht der Fall¹⁷.

Eine solche Person kann, wie der Gerichtshof der Europäischen Union bereits entschieden hat, weder im Sinne von Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG und im Sinne von Art. 25 der Richtlinie 2006/54/EG als Opfer einer verbotenen Benachteiligung noch im Sinne von Art. 18 der Richtlinie 2006/54/EG als eine Person, der ein Schaden entstanden ist, angesehen werden¹⁸. Sie kann deshalb nicht für sich reklamieren, dass ihr die in § 15 AGG vorgesehenen Sanktionen mit abschreckender Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zugutekommen müssten¹⁹. Die unionsrechtliche Rechtslage ist insoweit im Sinne eines acte éclairé durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt. Eines weiteren – von der Revision angeregten – Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV bedurfte es nicht.

Das Landesarbeitsgericht hat zudem bei der Unterordnung des Sachverhalts unter den zutreffend erkannten Rechtsbegriff des Rechtsmissbrauchs ohne Verstoß gegen Denkgesetze und ohne Verletzung allgemeiner Erfahrungssätze alle wesentlichen Umstände des Falls berücksichtigt. Es hat die von ihm erkannten Anhaltspunkte für Rechtsmissbrauch jedenfalls in der Gesamtschau vertretbar dahin gehend gewürdigt, dass sich der Bewerber bei der Arbeitgeberin nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern dass es ihm allein darum ging, die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs zu schaffen. Es hat ferner bei seiner Entscheidung die maßgeblichen Regeln der Darlegungs- und Beweislast zutreffend angewendet.

Entgegen der Auffassung der Revision hat sich das Landesarbeitsgericht im Rahmen seiner Erwägungen zu den räumlichen Verhältnissen nicht allein daran „gestört“, dass die ausgeschriebene Stelle 170 km vom Wohnort des Bewerbers entfernt lag, was für sich genommen auch schwerlich ein Indiz für Rechtsmissbrauch sein könnte²⁰. Es hat auch nicht seine eigenen Mobilitätsvorstellungen an die Stelle derjenigen des Bewerbers gesetzt. Es hat lediglich unter den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls, ausgehend von einer mangelnden Umzugswilligkeit des Bewerbers und in Anbetracht fehlenden konkreten Vortrags des Bewerbers dazu, wie er ein tägliches Pendeln zwischen seinem Wohnort und der Arbeitsstelle hätte bewerkstelligen wollen, in den räumlichen Gegebenheiten einen ersten und auch keineswegs allein entscheidenden Anhaltspunkt für eine fehlende Bereitschaft des Bewerbers gesehen, die von der Arbeitgeberin ausgeschriebene Stelle anzutreten. Dabei hat das Landesarbeitsgericht seine Überzeugung von einer fehlenden Umzugswilligkeit zum einen darauf gestützt, dass die Ausführungen im Bewerbungsschreiben „Ich suche derzeit eine neue Wohnung in ihrem Umkreis oder könnte mir einen Umzug sehr gut vorstellen“ in sich widersprüchlich seien. Zum anderen hat es den Behauptungen des Bewerbers zu einer Wohnungssuche im „Umkreis“ deshalb keinen Glauben geschenkt, weil er sich auf gerichtliche Nachfrage einzig zu einer vermeintlich erfolgten Wohnungssuche in Bochum in der B-straße geäußert habe, während er im Lauf des Verfahrens behauptet habe, nach Dortmund ziehen zu wollen. Ergänzend hat es darauf abgestellt, dass der Bewerber in anderen gerichtlichen Verfahren gegenüber Unternehmen in Schleswig-Holstein, Berlin, Hagen, Hamburg, Nagold und u.a. Düsseldorf ebenfalls angegebenen habe, „gerade“ nach Wohnungen in der Nähe zu suchen, wobei dies hinsichtlich zweier Bewerbungen für Stellen in Berlin und Hamburg, die im August und September 2021 erfolgten, in engem zeitlichen Zusammenhang geschehen sei.

Die Annahme einer mangelnden Umzugswilligkeit des Bewerbers ist vom Beurteilungsspielraum der Berufungsinstanz umfasst. Die demgegenüber erhobene Rüge der Revision, das Landesarbeitsgericht habe es unter Verletzung des Anspruchs des Bewerbers auf rechtliches Gehör unterlassen, diesen nach weitergehenden konkreten Wohnungssuchen „zu fragen“ und die darin sinngemäß liegende Rüge einer Überraschungsentscheidung, ist unzulässig. Es fehlt bereits an der Darlegung, warum ein kundiger und gewissenhafter Prozessbeteiligter unter Berücksichtigung der Vielzahl von vertretbaren Rechtsauffassungen nach dem bisherigen Prozessverlauf davon ausgehen konnte, sich nur auf wiederholte Frage zu den erfolgten Wohnungssuchen äußern zu müssen²¹. Zudem fehlt es an Vorbringen, welchen weiteren Vortrag zu konkreten Wohnungssuchen der Bewerber auf die vermisste Nachfrage des Landesarbeitsgerichts gehalten hätte.

Die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe im Rahmen seiner Erwägungen zur Möglichkeit des Pendelns bestimmte Optionen wie die Möglichkeit des Bezugs einer Zweitwohnung, die Nutzung eines Camper-/Wohnmobils oder die Alternative eines mobilen Arbeitens nicht ausreichend in Betracht gezogen, ist ebenfalls unzulässig. Es ist schon nicht dargetan, dass es dem Landesarbeitsgericht entscheidungserheblich auf die in der Revision benannten, rein hypothetischen Möglichkeiten der Sicherstellung eines täglichen Arbeitsantritts angekommen wäre. Das ist auch nicht unmittelbar ersichtlich.

Darin liegt – entgegen der Auffassung der Revision – auch keine Verkennung der Darlegungs- und Beweislast der Arbeitgeberin für diejenigen Umstände, die den Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist vielmehr, ausgehend von einer den Bewerber treffenden sekundären Darlegungslast, nicht zu beanstanden.

Nach allgemeinen Grundsätzen genügt die nicht darlegungspflichtige Partei ihrer Darlegungslast nicht durch einfaches Bestreiten einer nicht ins Blaue hinein erhobenen pauschalen Behauptung der darlegungspflichtigen Partei, wenn dieser die nähere Darlegung der erforderlichen Tatsachen nicht möglich oder zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen²².

In einer solchen Situation befand sich die Arbeitgeberin. Sie konnte keinen Vortrag zu vom Bewerber in Betracht gezogenen Möglichkeiten, den Arbeitsplatz in Dortmund zu erreichen, halten, sondern nur verdeutlichen, dass es den Umständen nach fernlag, dass der Bewerber eine tägliche An- und Abreise zur Arbeitsstelle auf sich genommen hätte. Demgegenüber war dem Bewerber ein dahin gehender Vortrag ohne Weiteres möglich und in Anbetracht dessen, dass er in seinem Bewerbungsschreiben eine Umzugswilligkeit/-bereitschaft suggerierte, die sich jedoch nach vertretbarer tatrichterlicher Würdigung nicht als glaubhaft erwies, ausnahmsweise auch zumutbar. Der Bewerber hätte deshalb die von ihm konkret in Betracht gezogenen Möglichkeiten zur Sicherstellung eines täglichen Arbeitsantritts in Dortmund aufzeigen müssen. Das ist nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht geschehen. Soweit sich die Revision auf die Option eines mobilen Arbeitens bezieht, ist nicht dargetan, warum das Landesarbeitsgericht eine solche Möglichkeit hätte in Betracht ziehen müssen. Dafür bestand, da die Stellenausschreibung der Arbeitgeberin keine dahin gehenden Hinweise enthielt, objektiv keine Veranlassung.

Die vom Landesarbeitsgericht in die vorgenommene Gesamtbetrachtung aller Fallumstände einbezogene Würdigung des Inhalts des Bewerbungsschreibens des Bewerbers und der Art und Weise seiner Bewerbung ist im Ergebnis noch vertretbar und daher vom Revisionsgericht hinzunehmen.

Die Rechtsmissbräuchlichkeit des Entschädigungsverlangens des Bewerbers folgt allerdings nicht allein daraus, dass das Bewerbungsschreiben, wie mit der Formulierung „Lieferscheine kann ich auch schreiben und Rechnungen“, einen wenig ansprechenden Satzbau aufweist. Entsprechendes gilt für die genutzte Kleinschreibung im Zusammenhang mit der Anrede der Arbeitgeberin („ihre“ bzw. „ihrem“) und – vor dem Hintergrund, dass die Stellenausschreibung dazu keine Aufforderung enthielt – für die fehlende Beifügung von Zeugnissen. Denn wie viel „Mühe“ ein Bewerber sich mit seinem Bewerbungsschreiben und den weiteren Bewerbungsunterlagen gegeben hat, wie ansprechend seine Präsentation ist und wie eindringlich und überzeugend er ein Interesse an der ausgeschriebenen Stelle bekundet hat, mag zwar ein Umstand sein, der für die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers den Ausschlag geben kann. Es existiert hingegen weder ein Erfahrungssatz des Inhalts, dass nur derjenige, der ein solches Bewerbungsschreiben verfasst, an der Stelle interessiert ist, noch der gegenteilige Erfahrungssatz, dass derjenige, dessen Bewerbungsschreiben diesen Vorgaben nicht entspricht, sich nur mit dem Ziel bewirbt, die formale Position des Bewerbers im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG geltend machen zu können²³.

Entsprechend verhält es sich mit der Erwägung des Landesarbeitsgerichts, angesichts der von der Arbeitgeberin angestrebten kurzfristigen Stellenbesetzung zum 3.10.2022 habe die Angabe des Bewerbers, nicht über eine Wohnung im Umkreis des Geschäftssitzes der Arbeitgeberin zu verfügen, bei gleichzeitiger Angabe seines 170 km vom voraussichtlichen Dienstort entfernt gelegenen Wohnorts bei der Arbeitgeberin zwangsläufig Zweifel an der Möglichkeit eines Stellenantritts zu dem in der Ausschreibung genannten Termin auslösen müssen. Auch insoweit handelt es sich grundsätzlich zwar um einen Gesichtspunkt der die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers zu beeinflussen vermag. Es besteht aber ebenfalls kein Erfahrungssatz, wonach nur ein solcher Bewerber, der für eine zu besetzende Stelle seine zeitnahe Verfügbarkeit nachvollziehbar zum Ausdruck bringt, ein Interesse am Erhalt der Stelle hat.

Das Landesarbeitsgericht hat sich jedoch nicht allein auf die vorstehend genannten Gesichtspunkte zurückgezogen. Es hat vielmehr weiter angenommen, der Bewerber habe in seinem Bewerbungsschreiben zwar auf die von der Arbeitgeberin geforderte Qualifikation in Form von „sehr gute[n] Kenntnisse[n] in MS-Office“ mit der Angabe Bezug genommen, sich mit „Word und Excel“ gut auszukennen. Im Übrigen habe er sich aber auf die Schilderung von Allgemeinplätzen wie „Berufserfahrung im Büro“ und ein Auskennen mit „typischen Bürotätigkeiten“ beschränkt, ohne im Rahmen seines bei „Indeed“ eingestellten Lebenslaufs nähere Angaben zu seiner Erwerbsbiographie zu machen, die eine entsprechende (Berufs-)Erfahrung hätten belegen können. Darüber hinaus hat es – nachvollziehbar – darauf abgestellt, dass die Angaben des Bewerbers, wonach er sich mit Gesetzen gut auskenne und auch Lieferscheine schreiben könne, ebenso wenig einen Bezug zur Stellenausschreibung aufwiesen wie der Hinweis auf seine Berufserfahrung in der Personalabteilung, im Vertrieb und im Einkauf. Vor diesem Hintergrund hat es die Ausführungen zur Gesetzeskenntnis dahin gehend bewertet, dass diese bei einem potentiellen Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Ausschreibung einer Stelle für Sekretariatstätigkeiten zwangsläufig Fragen nach dem damit verfolgten Zweck hätten hervorrufen müssen.

Die Annahme, wonach ein solches Verhalten, zumindest in der Gemengelage mit weiteren, aus Sicht des Landesarbeitsgerichts gegen ein ernsthaftes Interesse am Erhalt der Stelle sprechenden Umständen – ein objektiver Anhaltspunkt für Rechtsmissbrauch sein kann, steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts²⁴.

Ohne Erfolg wendet sich die Revision zudem gegen die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts zu dem vom Bewerber im Zeitpunkt seiner Bewerbung bei der Arbeitgeberin absolvierten Fernstudium zum Wirtschaftsjuristen, bei dem es sich nach den nicht angegriffenen und damit für das Bundesarbeitsgericht bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) Feststellungen um ein „Vollzeitstudium“ handelte und von dem das Landesarbeitsgericht – ebenfalls unangegriffen – angenommen hat, der Bewerber habe es nicht aufgeben wollen. Insoweit ist dem Bewerber zwar zuzugeben, dass allein die beabsichtigte Fortsetzung des Studiums keinen objektiven Anhaltspunkt für Rechtsmissbrauch bietet. Die Suche eines Studenten nach einer Vollzeitbeschäftigung kann durchaus vielfältige Gründe haben, insbesondere den Grund, dass er seinen Lebensunterhalt anderweitig nicht (mehr) bestreiten kann und er sich deshalb entschließt, seine Studien nach Möglichkeit in eine ihm bei Aufnahme eines Vollzeitarbeitsverhältnisses zur Verfügung stehende Freizeit zu verlegen. Treten aber – wie hier nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts – weitere Umstände hinzu, die aus anderen Gründen Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Bewerbung schüren, kann der Umstand der gleichzeitigen Ausübung eines Fernstudiums zumindest insoweit Bedeutung gewinnen, als es dem Bewerber zugemutet werden kann, sich im Rahmen einer ihn treffenden sekundären Darlegungslast zu seinen konkreten Vorstellungen zur Vereinbarkeit seines (Fern-)Studiums mit einer Vollzeitbeschäftigung auf der ausgeschriebenen Stelle einzulassen. Das hat der Bewerber nicht getan.

Im Ergebnis kann dahinstehen, ob sich die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts zu dem vom Bewerber ausgeübten Fernstudium in jeder Hinsicht als fehlerfrei erweisen. Deshalb kann auch offenbleiben, ob das Landesarbeitsgericht im Zusammenhang mit der Würdigung des Studiums das Vorbringen des Bewerbers, wonach er vor seiner Bewerbung bei der Arbeitgeberin zeitweise für einen anderen Arbeitgeber tätig war, ausreichend berücksichtigt hat. Denn das Landesarbeitsgericht hat dem Gesichtspunkt des vom Bewerber absolvierten Fernstudiums, wie seine weiteren Ausführungen belegen, eine allenfalls untergeordnete Bedeutung beigemessen. Es hat nämlich einen weiteren und nach der Begründung des Berufungsurteils ausdrücklich als „entscheidend“ benannten objektiven Anhaltspunkt für einen Rechtsmissbrauch darin gesehen, dass sich die Bewerbung bei der Arbeitgeberin und die an die Nichtberücksichtigung der Bewerbung anschließende Entschädigungsklage als Teil eines systematischen und zielgerichteten Vorgehens des Bewerbers im Rahmen der Entwicklung eines Geschäftsmodells „in zweiter Generation“ darstelle, das darauf gerichtet gewesen sei, mit der Durchsetzung von Entschädigungsansprüchen nach § 15 Abs. 2 AGG, zuletzt neben dem Bezug von Bürgergeld, zusätzliche Einnahmen zu generieren. Demgegenüber zeigt die Revision weder einen revisiblen materiell-rechtlichen Rechtsfehler noch einen Verfahrensfehler auf.

Auf Rechtsmissbrauch kann allerdings nicht bereits daraus geschlossen werden, dass eine Person eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen versandt und mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat oder führt²⁵. Ein solches Verhalten lässt sich ebenso damit erklären, dass ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der jeweiligen Stelle bestand und dass der Bewerber, weil er sich entgegen den Vorgaben des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes bei der Auswahl- und Besetzungsentscheidung diskriminiert sieht, mit der Entschädigungsklage nach § 15 Abs. 2 AGG zulässigerweise seine Rechte nach diesem Gesetz wahrnimmt²⁶.

Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Umstands, dass selbst dann, wenn die Geltendmachung von Entschädigungs- und/oder Schadensersatzansprüchen aufgrund anderer erfolgloser Bewerbungen rechtsmissbräuchlich (gewesen) sein sollte, dies nicht ohne Weiteres auch für die jeweils streitgegenständliche Bewerbung gelten muss, sind an die Annahme des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands insoweit hohe Anforderungen zu stellen. Es müssen im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten rechtfertigen. Dies kann im Zusammenhang mit einer Vielzahl anderweitiger Bewerbungen und anschließender Entschädigungsklagen nur angenommen werden, wenn sich ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen des Bewerbers feststellen lässt, das auf der Erwägung beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher „Gewinn“ verbleiben²⁷.

Diesen strengen Vorgaben wird die Würdigung des Landesarbeitsgerichts aber gerecht.

Das Landesarbeitsgericht hat seine Annahme zum Vorliegen eines Geschäftsmodells im vorstehend beschriebenen Sinne darauf gestützt, dass sich der Bewerber laufend und deutschlandweit auf offensichtlich nicht geschlechtsneutral ausgeschriebene Stellen als „Sekretärin“ beworben und nach provozierter Absage seiner Bewerbung versucht habe, Entschädigungsansprüche (gerichtlich) durchzusetzen. Das ergebe sich aus dem – entweder vom Bewerber ausdrücklich zugestandenen oder jedenfalls mangels Bestreitens als unstreitig anzunehmenden – Vorbringen der Arbeitgeberin zur Art und Weise und zum Inhalt einer Vielzahl erfolgloser Bewerbungen des Bewerbers bei anderen Arbeitgebern und diesbezüglich angestrengter gerichtlicher Entschädigungsverfahren, auch wenn jeweils nur auf den Verfahrensstand bis zur Bewerbung des Bewerbers bei der Arbeitgeberin am 3.01.2023 bzw. deren konkludenter Absage abgestellt werde. Im Rahmen der anderweitigen Bewerbungen habe sich der Bewerber zunächst mit weitgehend wortgleichen Schreiben bzw. E-Mails (vom Landesarbeitsgericht Hamm als solche der ersten Generation bezeichnet) auf die jeweiligen Stellen beworben. Im Lauf der Zeit habe er sein Verhalten den Erkenntnissen aus Entschädigungsprozessen angepasst und die von den jeweiligen Arbeitsgerichten gerügten bzw. deren Ansicht nach auf Rechtsmissbrauch hindeutenden formellen „Fehler“ im Bewerbungsverfahren abgestellt. So bewerbe sich der Bewerber etwa inzwischen (in „zweiter Generation“) zusätzlich postalisch, nachdem ihm ein Arbeitsgericht vorgeworfen hatte, er sei schon kein Bewerber, da dem Unternehmen im Rahmen der Kontaktaufnahme über „eBay Kleinanzeigen“ noch nicht einmal die postalische Anschrift des Bewerbers bekannt gemacht worden sei.

Auch bewerbe er sich – nach Anknüpfung eines Arbeitsgerichts an dieses Indiz – zwischenzeitlich nicht mehr nur auf Stellenanzeigen, die bei „eBay Kleinanzeigen“ veröffentlicht werden, sondern nutze auch andere Job-Portale. Zudem verzichte er – anders als ursprünglich geschehen – nunmehr darauf, in seinem Anschreiben nachzufragen, ob tatsächlich nur eine Frau gesucht werde. Ferner trügen die Bewerbungsschreiben zwischenzeitlich nicht mehr die Unterschrift „Herr W“; vielmehr unterzeichne der Bewerber mit seinem vollen Namen. Weiter sei der Bewerber aus der Erkenntnis, dass von Arbeitsgerichten seine Formulierung „Ich habe Berufserfahrung im Büro…“ als zu pauschal gewertet worden sei, inzwischen auf die Verwendung der Formulierung übergegangen „Ich habe Berufserfahrung in der Personalabteilung, Vertrieb und im Einkauf.“

Weiter habe er zumindest bei „Indeed“ zwischenzeitlich auch einen Lebenslauf eingestellt, nachdem dessen gänzliches Fehlen von einzelnen Arbeitsgerichten als Indiz für einen Rechtsmissbrauch gewertet worden sei. Schließlich sehe der Bewerber, anders als ursprünglich, von einer außergerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche ab, wie er selbst im vorliegenden Rechtsstreit mehrfach betont habe.

Bei all dem gehe es dem Bewerber aber erkennbar nur darum, mögliche formelle Indizien für einen Rechtsmissbrauch zu eliminieren, und nicht um eine Verbesserung zur Steigerung von Bewerbungschancen, die ggf. die Aussicht, einen Entschädigungsanspruch geltend machen zu können, verringert hätte. Eine andere Bewertung des Verhaltens sei ausgeschlossen. Bezeichnender Weise erfolge die „Optimierung“ der Bewerbungen nicht – wie es von einem Bewerber mit Interesse am Erhalt einer Stelle zu erwarten gewesen wäre – im Hinblick auf die inhaltliche Überzeugungskraft der Bewerbung bzw. der beigefügten Unterlagen. Vielmehr halte er seine Bewerbung bewusst auf möglichst aussichtslosem Niveau. Das folge u.a. daraus, dass der Bewerber weiterhin von einer stellenbezogenen Bewerbung absehe und der auf der Plattform „Indeed“ eingestellte Lebenslauf vollkommen nichtssagend sei. Auch verzichte er nach wie vor gezielt auf die Vorlage jeglicher Nachweise oder konkreter Angaben zu seiner im Bewerbungstext behaupteten Berufserfahrung.

Danach hat das Landesarbeitsgericht im Verhalten des Bewerbers besondere Umstände festgestellt, die aus seiner Sicht ein standardisiertes und methodisches Vorgehen des Bewerbers im Rahmen einer Vielzahl anderer Bewerbungsverfahren und nachfolgend geführter Entschädigungsprozesse belegen. Die daraus gezogene Schlussfolgerung, der Bewerber habe sich bei der Arbeitgeberin allein in der Erwartung beworben, eine Absage zu erhalten und durch seine nachfolgende Entschädigungsforderung neben dem Bezug von Bürgergeld einen auskömmlichen „Gewinn“ zu haben, überschreitet den Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz nicht.

Soweit die Revision dem entgegenhält, in dem „Optimieren“ einer Bewerbung könne kein Indiz für Rechtsmissbrauch gesehen werden, verkennt sie die Argumentationslinie des Landesarbeitsgerichts. Erheblich war aus dessen Sicht vielmehr das rein „selektive“ Verbessern äußerer Merkmale der Bewerbung unter Beibehaltung eines im Übrigen möglichst nichtssagenden Inhalts bei gleichzeitiger Hervorhebung von Gesichtspunkten, die im Anforderungsprofil der Stelle überhaupt nicht angesprochen wurden. Die vom Landesarbeitsgericht hinsichtlich einer Minimierung des Kostenrisikos durch das Prozessverhalten des Bewerbers angestellten Erwägungen sind nach der Begründung des Berufungsurteils nicht tragend. Darauf, ob ihnen andernfalls zu folgen wäre, kommt es nicht an. Die betreffenden Einwände der Revision sind mangels Entscheidungserheblichkeit unbeachtlich.

Der Bewerber hat den vom Landesarbeitsgericht als unstreitig festgestellten Sachverhalt, soweit er sich auf Inhalt und die Anzahl erfolgter Bewerbungen bei anderen Arbeitgebern auf nicht geschlechtsneutral ausgeschriebene Stellen einer „Sekretärin“ und auf den Gegenstand anschließend geführter Entschädigungsprozesse bezieht, weder mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag (§ 320 ZPO) noch mit Verfahrensrügen angegriffen, die sich gegen die inhaltliche Richtigkeit der getroffenen Feststellungen wenden.

Entgegen der Auffassung des Bewerbers bestand hinsichtlich seines anderweitigen Bewerbungs- und Prozessverhaltens auch kein prozessuales Verwertungsverbot.

Es kann zugunsten des Bewerbers, der sich insoweit vornehmlich auf einen Verstoß gegen die Datenschutz-Grundverordnung beruft, unterstellt werden, dass es sich bei den betreffenden Tatsachen um personenbezogene Daten im Sinne von Art. 4 Nr. 1 DSGVO handelt. Allerdings bestehen Zweifel, ob im Fall einer vollständigen Anonymisierung der gerichtlichen Entscheidungen durch deren Auswertung seitens einer Prozesspartei überhaupt personenbezogene Daten in diesem Sinne vorliegen. Hier kann daher dahinstehen, welche Auswirkungen es hat, dass die Arbeitgeberin ihre Informationen auf diesem Weg gewonnen hat und der Bewerber vor seiner Einlassung im vorliegenden Rechtsstreit jedenfalls nicht zweifelsfrei als klagende Partei der herangezogenen Gerichtsentscheidungen identifiziert werden konnte²⁸. Weiterhin kann davon ausgegangen werden, dass es sich sowohl bei der Erhebung der Daten und deren Einführung in den vorliegenden Prozess als auch bei deren Verwertung durch das Landesarbeitsgericht um eine Datenverarbeitung im Sinne von Art. 4 Nr. 2 DSGVO handelt.

Die Frage, ob die Gerichte für Arbeitssachen erhebliches, personenbezogene Daten betreffendes Prozessvorbringen der Parteien berücksichtigen dürfen bzw. müssen, beantwortet sich nach Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung nach deren Vorschriften. Die Datenschutz-Grundverordnung regelt die Zulässigkeit von Datenverarbeitungen auch im Verfahren vor den nationalen Zivilgerichten²⁹.

Nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e DSGVO ist die Verarbeitung personenbezogener Daten rechtmäßig, wenn sie für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde. Gemäß Art. 6 Abs. 3 Satz 1 Buchst. b DSGVO kann die Rechtsgrundlage für entsprechende Verarbeitungen durch das Recht des Mitgliedstaats festgelegt werden, dem der Verantwortliche unterliegt. Dieses muss nach Art. 6 Abs. 3 Satz 4 DSGVO ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgen und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck stehen. Davon ist auszugehen, wenn die Zivilgerichte³⁰, zu denen nach unionsrechtlichem Verständnis auch die Gerichte für Arbeitssachen gehören³¹, die ihnen durch das nationale Recht übertragenen gerichtlichen Befugnisse ausüben³².

Das Bundesarbeitsgericht muss nicht darüber befinden, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen hinsichtlich – wie hier – prozessual nicht bestrittener Tatsachen ein verfahrensrechtliches Verwertungsverbot eingreifen kann, wenn der Arbeitgeber von dem Sachverhalt durch eine unrechtmäßige Datenverarbeitung Kenntnis erlangt hat. Ein Sachvortragsverwertungsverbot, das – gerade auch im Geltungsbereich der Datenschutz-Grundverordnung – allenfalls in Betracht kommt, wenn die Nichtberücksichtigung von Vorbringen wegen einer durch Unionsrecht oder Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition des Betroffenen zwingend geboten ist³³, scheidet hier aus. Dies schon deshalb, weil die Arbeitgeberin die Informationen über eine Vielzahl von Bewerbungen des Bewerbers bei anderen Arbeitgebern, den Inhalt dieser Bewerbungen und den Gegenstand daran anknüpfender Entschädigungsklagen nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO rechtmäßig erhoben hat, und sie datenschutzrechtlich auch befugt war, die Erkenntnisse prozessual zum Gegenstand ihres Sachvortrags zu machen. In einem solchen Fall sind die Gerichte für Arbeitssachen im Rahmen ihrer rechtsprechenden Tätigkeit nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e iVm. Abs. 3 DSGVO sowie den Vorgaben der Zivilprozessordnung (§§ 138, 286 ZPO) berechtigt und verpflichtet, personenbezogene Daten bei ihrer Entscheidungsfindung zu berücksichtigen³⁴.

Nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO ist eine Verarbeitung personenbezogener Daten zulässig, wenn diese zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen³⁵.

Mit der Erhebung von Informationen über das Vorliegen von Bewerbungen des Bewerbers bei anderen Arbeitgebern, deren Inhalt und die anschließende Geltendmachung von Entschädigungsforderungen nahm die Arbeitgeberin berechtigte eigene Interessen war. Das Merkmal des „berechtigten Interesses“ wird in der Verordnung zwar nicht näher definiert. In Erwägungsgrund 47 wird aber als ein solches Interesse u.a. eine Verarbeitung personenbezogener Daten angesehen, die zur Verhinderung von Betrug unbedingt erforderlich ist. Unter der Wertung des Art. 9 Abs. 2 Buchst. f DSGVO³⁶ sind zudem die Geltendmachung, Ausübung und Verteidigung von Rechtsansprüchen als berechtigte Interessen einzuordnen³⁷. In diesem Sinne kann gleichermaßen von einem berechtigten Interesse ausgegangen werden, wenn die Datenerhebung zu dem Zweck erfolgt, rechtsmissbräuchliche Entschädigungsansprüche eines Stellenbewerbers zu erkennen und abzuwehren.

Die Informationsgewinnung war auch im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO zur Verwirklichung der berechtigten Interessen der Arbeitgeberin erforderlich. Zwar ist diese Voraussetzung restriktiv auszulegen; Ausnahmen und Einschränkungen in Bezug auf den Schutz der personenbezogenen Daten müssen sich auf das absolut Notwendige beschränken³⁸. Hier ist das Merkmal der Erforderlichkeit aber erfüllt. Die Arbeitgeberin war grundsätzlich auf die Informationsgewinnung angewiesen. Eine Datenerhebung beim Bewerber wäre jedenfalls nicht gleichermaßen erfolgversprechend gewesen. Die Arbeitgeberin konnte, wie das Verhalten des Bewerbers im vorliegenden Prozess belegt, nicht erwarten, durch diesen selbst über Entschädigungsforderungen informiert zu werden, die er anderweitig nach erfolgloser Bewerbung auf eine nicht geschlechtsneutral ausgeschriebene Stelle gegenüber den betreffenden Arbeitgebern erhoben hat. Andere, den Bewerber weniger belastende Möglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung standen ihr nicht zur Verfügung. Sie hat sich, jedenfalls was die vom Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigten Informationen aus jeweils mit Aktenzeichen benannten gerichtlichen Entscheidungen anbelangt, auch darauf beschränkt, veröffentlichte und damit allgemein zugängliche Urteile auszuwerten. Soweit es im hier angefochtenen Berufungsurteil im Rahmen einer Bezugnahme auf die Gründe der Entscheidung einer anderen Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 23.03.2023³⁹ heißt: „Aber auch die Nachfrage bei anderen Unternehmen, die der Bewerber auf Zahlung einer Entschädigung verklagt hat, begegnete keinen rechtlichen Bedenken“, haben die Ausführungen erkennbar keinen Bezug zum vorliegenden Rechtsstreit. Es ist weder vorgetragen noch unmittelbar ersichtlich, dass die hiesige Arbeitgeberin ihre Erkenntnisse über das sonstige Bewerbungs- und Prozessverhalten des Bewerbers durch eine entsprechende „Nachfrage“ gewonnen hätte.

Schließlich überwiegen hinsichtlich der Verhaltensweisen des Bewerbers dessen Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten die von der Arbeitgeberin wahrgenommenen berechtigten Interessen nicht. Die insoweit erforderliche Abwägung der nach den konkreten Umständen des Einzelfalls einander gegenüberstehenden Rechte und Interessen⁴⁰ fällt zulasten des Bewerbers aus. Der mit der Informationsgewinnung verbundene Eingriff in das Recht des Bewerbers auf informationelle Selbstbestimmung ist als gering einzustufen. Die gerichtlichen Entscheidungen, aus denen die Arbeitgeberin die Daten gewonnen hat, waren anonymisiert. Aufgrund ihres im Zeitpunkt der Erhebung vorhandenen Wissens konnte die Arbeitgeberin allenfalls vermuten, dass es sich bei der jeweiligen klagenden Partei um den hiesigen Bewerber handelte. Eine zweifelsfreie Zuordnung war ihr erst aufgrund der Einlassung des Bewerbers im vorliegenden Rechtsstreit möglich. Die Erhebung der Informationen erfolgte zudem nicht anlasslos. Sie stand vielmehr im Zusammenhang mit einem zwischen den Parteien geführten Entschädigungsprozess und einer Bewerbung, die bereits gewisse Anhaltspunkte für ein mangelndes Interesse des Bewerbers am Erhalt der bei der Arbeitgeberin ausgeschriebenen Stelle für eine „Sekretärin“ lieferte. Der Bewerber musste angesichts seines gezeigten gesamten Bewerbungsverhaltens auch mit einer Datenerhebung wie von der Arbeitgeberin vorgenommen rechnen. Zudem hat er nicht behauptet, dass die aus Gerichtsentscheidungen gewonnenen und in das vorliegende Verfahren eingeführten Informationen unwahr seien. Darauf, ob die sich aus den herangezogenen gerichtlichen Entscheidungen ergebenden Daten in den anderen Entschädigungsverfahren uneingeschränkt verwertbar waren, kommt es vorliegend nicht an.

Das Bundesarbeitsgericht konnte ungeachtet des zwischenzeitlich ergangenen Vorlagebeschlusses des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 08.05.2024⁴¹ über das Bestehen eines Verwertungsverbots abschließend befinden. Zwar hat das Landesarbeitsgericht Niedersachsen in dem vorgenannten Beschluss dem Gerichtshof der Europäischen Union in Bezug auf die Tätigkeit der nationalen Gerichte Fragen zur Auslegung des Unionsrechts vorgelegt. Die Klärung dieser Fragen ist vorliegend aber nicht entscheidungserheblich. Insbesondere kommt es nicht auf die Voraussetzungen einer ggf. zweckändernden gerichtlichen Datenverarbeitung an. Hier stimmte der Zweck der außergerichtlichen Informationsgewinnung (Erlangung von Erkenntnissen über die Rechtsmissbräuchlichkeit des Entschädigungsverlangens des Bewerbers) sowohl mit dem Zweck von deren Einführung in den vorliegenden Rechtsstreit (Nachweisführung eines behaupteten Rechtsmissbrauchs) und dem Zweck, zu dem das Landesarbeitsgericht die Daten bei seiner Entscheidung „verwertet“ hat (tatrichterliche Beurteilung der insoweit unstreitig gebliebenen Tatsachen) überein.

Das Landesarbeitsgericht hat den Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt des subjektiven Elements des Rechtsmissbrauchs umfassend und mit dem gefundenen Ergebnis nachvollziehbar gewürdigt. Das gilt insbesondere auch, soweit es die „gute Möglichkeit“, dass das Verhalten des Bewerbers eine andere Erklärung haben könnte als nur die Erlangung eines wirtschaftlichen Vorteils, ausgeschlossen hat.

Der dahin gehenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Gerichtshofs der Europäischen Union ist gerade nicht zu entnehmen, dass der Arbeitgeber und die Gerichte auch solche Motive ausschließen müssten, die gänzlich hypothetischer Natur sind und für deren Vorliegen es nach dem Sach- und Streitstand keinerlei Anhaltspunkte gibt. Unter Zugrundelegung der gegenteiligen Rechtsauffassung des Bewerbers wäre die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Berufung auf die Rechte als erfolgloser Bewerber praktisch ausgeschlossen. Unabhängig davon lässt sich aus den Motiven, deren Berücksichtigung der Bewerber vermisst, wie etwa seinen „Marktwert“ als Arbeitskraft „zu testen“ oder mit dem Entschädigungsverlangen Arbeitgeber wie die Arbeitgeberin von künftigen, geschlechtsbezogenen Diskriminierungen abzuschrecken, eine Ernsthaftigkeit der Bewerbung in dem Sinne, dass es ihm mit seiner Bewerbung um den Erhalt der Stelle ging, gerade nicht ableiten.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. September 2024 – 8 AZR 21/24

z.B. LAG Schleswig-Holstein 21.06.2022 – 2 Sa 21/22[↩]
LAG Berlin-Brandenburg 20.01.2023 – 3 Sa 898/22[↩]
LAG Hamm 23.08.2023 – 9 Sa 538/22; LAG Hamm 23.03.2023 – 18 Sa 888/22[↩]
LAG Hamm 05.12.2023 – 6 Sa 896/23[↩]
BAG 14.06.2023 – 8 AZR 136/22, Rn. 48; 19.01.2023 – 8 AZR 437/21, Rn. 43; grundlegend BAG 19.05.2016 – 8 AZR 470/14, Rn. 32 ff., BAGE 155, 149[↩]
BAG 19.01.2023 – 8 AZR 437/21, Rn. 44 mwN[↩]
BAG 19.01.2023 – 8 AZR 437/21 – aaO; 11.08.2016 – 8 AZR 4/15, Rn. 44 mwN, BAGE 156, 71[↩]
EuGH 28.07.2016 – C-423/15 – [Kratzer] Rn. 40 mwN; BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/15, Rn. 52, BAGE 156, 71[↩]
BAG 19.01.2023 – 8 AZR 437/21, Rn. 45; 27.08.2020 – 8 AZR 45/19, Rn. 66, BAGE 172, 78[↩]
BAG 19.01.2023 – 8 AZR 437/21 – aaO; 31.03.2022 – 8 AZR 238/21, Rn. 39[↩]
zuletzt etwa BAG 19.01.2023 – 8 AZR 437/21, Rn. 46; ausführlich: BAG 25.10.2018 – 8 AZR 562/16, Rn. 49 ff.; EuGH 28.07.2016 – C-423/15 – [Kratzer] Rn. 35 ff.[↩]
BAG 7.09.2022 – 5 AZR 502/21, Rn. 59; 31.03.2022 – 8 AZR 238/21, Rn. 42 mwN[↩]
vgl. BT-Drs. 16/1780 S. 25[↩]
vgl. BT-Drs. 16/1780 S. 38[↩]
vgl. BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/13 (A), Rn. 23; ebenso BGH 4.05.2022 – 1 StR 3/21, Rn. 32, BGHSt 67, 55[↩]
vgl. BGH 4.05.2022 – 1 StR 3/21, Rn. 33, BGHSt 67, 55[↩]
vgl. BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/15, Rn. 48, BAGE 156, 71; 19.05.2016 – 8 AZR 470/14, Rn. 38, BAGE 155, 149[↩]
EuGH 28.07.2016 – C-423/15 – [Kratzer] Rn. 36[↩]
BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/15, Rn. 48, BAGE 156, 71[↩]
vgl. BAG 11.08.2016 – 8 AZR 809/14, Rn. 39[↩]
zur Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht vgl. BAG 28.02.2023 – 2 AZN 22/23, Rn. 6 mwN[↩]
st. Rspr., vgl. nur BAG 24.01.2024 – 5 AZR 331/22, Rn. 26 mwN[↩]
vgl. BAG 14.06.2023 – 8 AZR 136/22, Rn. 53; 31.03.2022 – 8 AZR 238/21, Rn. 47 mwN[↩]
vgl. BAG 31.03.2022 – 8 AZR 238/21, Rn. 52 ff.[↩]
vgl. etwa BAG 14.06.2023 – 8 AZR 136/22, Rn. 52; 26.01.2017 – 8 AZR 848/13, Rn. 145 mwN[↩]
BAG 26.01.2017 – 8 AZR 848/13 – aaO[↩]
vgl. etwa: BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/15, Rn. 67, BAGE 156, 71; 19.05.2016 – 8 AZR 470/14, Rn. 58, BAGE 155, 149[↩]
zu den Anforderungen an die Identifizierbarkeit des Betroffenen vgl. Auernhammer/Eßer DSGVO/BDSG 8. Aufl. Art. 4 DSGVO Rn.20 mwN[↩]
vgl. BAG 24.08.2023 – 2 AZR 17/23, Rn. 16 mwN; siehe auch BGH 12.03.2024 – VI ZR 1370/20, Rn. 32, BGHZ 240, 45[↩]
EuGH 2.03.2023 – C-268/21 – [Norra Stockholm Bygg] Rn. 32[↩]
vgl. BAG 29.06.2023 – 2 AZR 296/22, Rn. 24 mwN[↩]
EuGH 4.05.2023 – C-60/22 – [Bundesrepublik Deutschland] Rn. 73[↩]
vgl. dazu: BAG 24.08.2023 – 2 AZR 17/23, Rn. 18 ff.; 29.06.2023 – 2 AZR 296/22, Rn. 27 ff. mwN[↩]
vgl. BAG 24.08.2023 – 2 AZR 17/23, Rn. 17 mwN; im Ergebnis ebenso BGH 12.03.2024 – VI ZR 1370/20, Rn. 31 ff., BGHZ 240, 45[↩]
zu den sich daraus ergebenden kumulativen Anforderungen vgl. EuGH 4.07.2023 – C-252/21 – [Meta Platforms u.a. (Conditions générales d’utilisation d’un réseau social)] Rn. 106 ff.[↩]
vgl. EuGH 17.06.2021 – C-597/19 – [M.I.C.M.] Rn. 108[↩]
Kühling/Buchner/Buchner/Petri 4. Aufl. DS-GVO Art. 6 Rn. 147 mwN[↩]
EuGH 4.07.2023 – C-252/21 – [Meta Platforms u.a. (Conditions générales d’utilisation d’un réseau social)] Rn. 108 ff.; 17.06.2021 – C-597/19 – [M.I.C.M.] Rn. 110; BGH 12.10.2021 – VI ZR 488/19, Rn. 30 mwN[↩]
LAG Hamm 23.03.2023 – 18 Sa 888/22, Rn. 58 ff., 97[↩]
EuGH 17.06.2021 – C-597/19 – [M.I.C.M.] Rn. 111; BGH 12.10.2021 – VI ZR 488/19, Rn. 31 mwN[↩]
LAG Niedersachsen 08.05.2024 – 8 Sa 688/23[↩]

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