Stellt die Behörde auf eine ausgeschriebene Stelle einen Angestellten ein, so kann sich der unterlegene Beamtenbewerber nach Abschluss des unbefristeten Arbeitsvertrages mit dem Konkurrenten nicht mehr im Wege einstweiligen Rechtsschutzes hiergegen wenden.
Das folgt bereits aus dem Abschluss des Arbeitsvertrages im Zusammenhang mit der Stellenbesetzung, die zu einer Verfestigung der Dienstpostenübertragung führt1 und damit zu einer vergleichbaren Situation, die eingetreten wäre, wenn der Antragsgegner einem Beamten den Dienstposten und das damit einhergehend höhere Amt übertragen hätte. Insofern gelten die gleichen Rechtsgrundsätze, die anzuwenden gewesen wären, wenn die Antragsgegnerin den Beigeladenen zwecks Übertragung der ausgeschriebenen Stelle nicht auf arbeitsvertraglicher Basis, sondern im Wege der Beamtenernennung in ihren Dienst übernommen hätte (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG). Aus diesem Grunde verweist die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung Bewerberinnen und Bewerber um Stellen im öffentlichen Dienst vor der Einstellung, d.h. vor Abschluss des Arbeitsvertrages oder vor Übertragung einer neuen – mit einer Höhergruppierung einhergehenden – Tätigkeit auf den Konkurrenten im Hinblick auf Art.19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG ebenso wie die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung auf die Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes und geht nur in den besonderen Ausnahmefällen der Rechtsschutzvereitelung davon aus, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch nicht durch die Stellenbesetzung untergegangen ist2.
Bei Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages mit einem Angestellten gilt daher wie bei der Ernennung eines Beamten, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nur bis zum Zeitpunkt der Ernennung des Beigeladenen zum Beamten der Antragsgegnerin bzw. bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages in Betracht kommt.
Wäre der erfolgreiche Stellenbewerber zum Beamten der Antragsgegnerin ernannt worden und der Antragsteller wäre unter Verstoß gegen Art.19 Abs. 4 GG daran gehindert gewesen, seine Rechtsschutzmöglichkeiten im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vor der Ernennung des Beigeladenen auszuschöpfen, so hätte ihm nach dessen Ernennung gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden können. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hätte der Antragsteller nach Ernennung des Beigeladenen nicht gehabt, so dass auch der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht mehr in Betracht gekommen wäre3.
Es kann auf sich beruhen, ob und gegebenenfalls in welcher Weise der Antragsteller in einem etwaigen Hauptsacheverfahren mit Erfolg gegen die aufgrund des Arbeitsvertrages vom 06.08.2014 erfolgte Einstellung des Beigeladenen sowie die damit einhergehende Übertragung der ausgeschriebenen Stelle vorgehen könnte. Die vorangehend für den (hypothetischen) Fall der Beamtenernennung dargestellten Rechtsgrundsätze sind wegen Vergleichbarkeit der im Hinblick auf den Konkurrentenschutz jeweils bestehenden Interessenlagen in dem zur Entscheidung anstehenden Fall jedenfalls entsprechend anzuwenden, soweit sie den Zeitpunkt festlegen, ab welchem die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Form des Erlasses einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht mehr in Betracht kommt. Es ist sachlich gerechtfertigt, dem Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages vom 06.08.2014 im Hinblick auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die Ausschlusswirkung beizumessen, die dem Zeitpunkt einer (hypothetischen) Ernennung des Beigeladenen zum Beamten der Antragsgegnerin zugekommen wäre.
Dem kann der Antragsteller nicht mit Erfolg entgegenhalten, im Arbeitsrecht gebe es keinen dem Prinzip der Ämterstabilität auch nur annähernd vergleichbaren Rechtsgrundsatz. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass auch im vorliegenden Falle der arbeitsvertraglichen Einstellung des Beigeladenen „von einer dem Grundsatz der Ämterstabilität im Beamtenrecht zumindest angenäherten rechtlichen Verfestigung der Dienstpostenübertragung“ bzw. „von einer grundsätzlichen, dem Prinzip der Ämterstabilität im Beamtenrecht insoweit angenäherten Unumkehrbarkeit der Einstellung des Beigeladenen“ auszugehen sei. Letzteres reicht für die angesprochene Vergleichbarkeit der jeweils zugrundeliegenden Interessenlagen und somit für die entsprechende Anwendung der dargestellten Rechtsgrundsätze in dem zur Entscheidung anstehenden Fall aus. Sonstige Umstände, die dem entgegenstehen könnten, sind vom Antragsteller nicht substantiiert geltend gemacht worden und bei summarischer Prüfung auch nicht erkennbar.
Unabhängig von den vorangehenden Ausführungen käme ein Erlass der vom Antragsteller begehrten Sicherungsanordnung auch bei Durchführung der von ihm in der Beschwerdebegründung befürworteten „Güterabwägung“ nicht in Betracht: Jedenfalls führt die gebotene Interessenabwägung zwischen den Interessen des erfolgreichen Stellenbewerbers an der einstweiligen Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses einerseits und den Interessen des unterlegenen Beamtenbewerbers andererseits zwingend dazu, dass im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes den Interessen des erfolgreichen Bewerbers Vorrang zu gewähren ist. Während dieser sein zuvor bestehendes Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber endgültig aufgeben musste und mithin durch eine solche einstweilige Anordnung in die Mittellosigkeit fallen würde, kann dem unterlegenen Beamtenbewerber das Abwarten bis zur Beendigung einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren oder der Verweis auf etwaige Ersatzansprüche zugemutet werden. Der unterlegene Beamtenbewerber befindet sich unverändert in seinem unbefristeten Beamtenverhältnis mit der Antragsgegnerin.“
Schleswig -Holsteinisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. Dezember 2014 – 2 MB 28/14
- vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 04.05.1995, NVwZ-RR 1996 S. 51, 52; OVG Hamburg, Beschluss vom 03.03.1999 – 1 Bs 23/99 – Juris Rn. 3; BAG, Urteile vom 12.10.2010-9 AZR 554/09 34 f., mwN; vom 24.03.2009 – 9 AZR 277/08 36 ff.; und vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 LS 1 Rn. 21 f. mwN, Rn. 25 f.: endgültige Stellenbesetzung durch Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages>[↩]
- BAG, Urteile vom 18.09.2007 a.a.O. Rn. 24, 27, 29 f. (auch zur Rechtsschutzvereitelung); vom 24.03.2009 a.a.O.Rn. 39 ff.; und vom 12.10.2010 a.a.O. Rn. 39 mwN (Wiederherstellungsanspruch) [↩]
- vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09. 27 u. 39 und Beschluss vom 22.11.2012 – 2 VR 5.12 17[↩]
